CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00898-01(23203)-2019

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL –

Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Territorialidad / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador / ACTIVIDAD COMERCIAL – Definición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Reglas especiales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Presupuestos [L]a Sala se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias del 23 de noviembre de 2018, Exp. 22817, del 26 de septiembre de 2018, Exp. 22614, del 8 de junio de 2016, Exp. 21681, del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413 y del 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, entre otras, por lo cual, se reiterará en lo pertinente el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias. Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre

y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios. En materia de industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso». Concretamente, frente a la territorialidad en la causación del impuesto de industria y comercio en la realización de actividades comerciales, la Sección ha indicado que «el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos». De igual forma, esta Corporación ha manifestado «que el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato de compraventa no son factores determinantes para establecer dónde se ejerce la actividad comercial» y que «las ventas a través de “vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá” no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en dicha ciudad». Sobre el particular, en la citada sentencia del 8 de junio de 2016 , la Sala reiteró que: (…) Por su parte, el inciso segundo del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, que establece algunas reglas especiales para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, dispuso que «Se entienden percibidos en el Distrito los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un

establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él». En consecuencia, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, a través de un establecimiento de comercio registrado en ese municipio y no en el Distrito Capital y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el Distrito Capital no puede gravarlo por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio. Precisado lo anterior, es necesario establecer en donde se entiende realizada la actividad comercial por la actora. Las actividades comerciales de la demandante se realizaron en los municipios de Cota y Tenjo, puesto que de acuerdo con la información suministrada por los clientes, coinciden en afirmar la forma en que el acuerdo sobre la cosa y el precio operaba mediante correo electrónico, página web o telefónicamente, con la sociedad que estaba ubicada en Cota y posteriormente, en Tenjo. Ahora bien, como lo advirtió el Tribunal, según el procedimiento adoptado por la actora para vender sus productos, la negociación se efectuó en los municipios de Cota y Tenjo - Cundinamarca, pues es allí donde se realiza toda la actividad comercial a través de los software iScala y Aurora por medio de los cuales se recibe la orden de compra (a través de las órdenes de compra emitidas por sus clientes por correo electrónico, fax o teléfono), se verifican las condiciones comerciales (es decir, que el pedido esté acorde con la lista de precios y circulares de descuento aprobadas por la Gerencia General y la Gerencia de ventas), se hace la revisión de inventarios, se aprueba el pedido, la forma de pago y el alistamiento y despacho de mercancía, en suma, donde se acuerdan las condiciones del contrato de venta (acuerdo sobre cosa y

precio). En relación con estos sistemas o programas utilizados para organizar la actividad comercial (ubicados en las instalaciones de la actora, en Cota y posteriormente en Tenjo), se observa que permitían bloquear a los clientes cuando se excedían los cupos de cartera o los descuentos preestablecidos, además los asesores de ventas no podían ingresar a los sistemas de forma remota desde otro lugar y para efectos de tramitar el pedido se observa que se ubicaban las referencias por nombre o código, las cantidades y el precio estaba por creación previa de cada referencia del sistema. De la anterior información obtenida por estos clientes de LAB BRANDS SAS, se puede concluir lo siguiente: a) La sociedad demandante es proveedora de las sociedades durante varios años. b) El proceso de compra es el mismo para los clientes, se realiza a través de la orden de compra que estos emiten (por regla general a través de correo electrónico) a LAB BRANDS SAS, y el precio de los productos se encuentra previamente establecido por las listas que la sociedad demandante envía a sus clientes por correo electrónico. c) No se realizan visitas a los clientes por parte de los asesores de ventas de LAB BRANDS SAS., puesto que los productos y los precios se encuentran establecidos en la lista que previamente les es enviada. En el evento que requieran algún otro producto, los clientes lo conocen por correo electrónico o la por página web. d) El precio de los productos se encuentra previamente establecido por las listas de productos enviadas a los clientes por correo electrónico. e) La sociedad LAB BRANDS SAS, no tiene agencias o establecimientos en la ciudad de Bogotá. f) Todo el proceso de compra y venta se realiza por vía electrónica. No sobra anotar que la sociedad demandante cuenta

con clientes ubicados en todo el país, tal como se evidencia en las facturas expedidas por Transportadora Comercial de Colombia S.A., en las que se describe como lugar de remisión a sociedades localizadas en Medellín, Cali, Bucaramanga, Cúcuta, Sogamoso, Barranquilla, entre otros. De esta manera, se observa que la actividad comercial, es decir, el lugar donde se concretan los elementos esenciales del contrato de compraventa (acuerdo sobre cosa y precio), fue en los municipios de Cota y Tenjo – Cundinamarca, en razón a que todo el procedimiento de compraventa «que inicia con la orden de compra de los clientes enviada por correo electrónico» se tramita de forma virtual a través de los programas iScala y Aurora, los cuales solo pueden ser manejados en las instalaciones de LAB BRANDS SAS en los municipio de Cota y Tenjo, y la promoción de sus productos no se realiza a través de visitas por parte de los agentes o vendedores, sino por el envío por correo electrónico de las listas con los precios preestablecidos. Con fundamento en lo aducido, quedan desvirtuadas las presunciones contenidas en los artículos 37 (inciso 2) y 52-2 del Decreto Distrital 352 de 2002, toda vez que, con base en la normativa aplicable y las pruebas señaladas, en el caso, la actora ejerció la actividad comercial en los municipios de Cota y Tenjo – Cundinamarca, no en el Distrito Capital, con lo cual no hay razón para entender que tal actividad se realizó en Bogotá, como lo pretende la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 352 DE 2002

– ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 34 / DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 154 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 37 INCISO 2 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 52-2 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00898-01(23203)

Actor: LAB BRANDS SAS

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL DE IMPUESTOS DE

BOGOTA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva

dispuso: «1. Se declara la NULIDAD de la Resolución Sanción nro. 465 DDI 012757 de 28 de febrero de 2013, de la Resolución Liquidación Oficial de Aforo nro. 584 DDI 018186 de 13 de marzo de 2013, mediante las cuales el DISTRITO CAPITAL sancionó por no declarar y liquidó oficialmente las declaraciones del ICA de los bimestres 1º a 6º de los años 2008 a 2011, y de la Resolución nro. DDI 024378 de 28 de marzo de 2014, que confirmó los anteriores actos administrativos.

2. A título de restablecimiento del derecho se declara que LAB BRANDS SAS, no es sujeto pasivo del ICA en el DISTRITO CAPITAL, por los bimestres 1º a 6º de los años 2008 a

2011.

3. Por no haberse causado, no se condena en costas. (...)»1.

ANTECEDENTES En la Escritura Pública 0874 del 28 de abril de 2005, de la Notaría 22 de Bogotá, consta la reforma estatutaria aprobada por la Asamblea de Accionistas de SCHOTT COLOMBIANA S.A. – hoy LAB BRANDS SAS, en el sentido de trasladar el domicilio social de la compañía al municipio de Cota2. Como consecuencia, se informó el cese de actividades a partir del 30 de marzo de 2005, la clausura del establecimiento de comercio en la ciudad de Bogotá el 12 de mayo de 20053, y se canceló el Registro de Información Tributaria - RIT ante la Dirección Distrital de Impuestos4. El 14 de septiembre de 2005, la sociedad demandante presentó ante la Tesorería

Municipal de Cota la Solicitud de registro de negocio – Registro de Contribuyentes, en el cual se indicó que el establecimiento desarrollaría la actividad comercial descrita como «IMPORTACIÓN Y VENTA DE ARTÍCULOS Y EQUIPOS PARA LABORATORIO» y como fecha de inicio de actividades el primero de abril del mismo año5. El 20 de septiembre de 2005, la Oficina de Planeación del Municipio de Cota, expidió el Acto Administrativo No. PLM 152, mediante el cual certifica como viable el uso del suelo para el funcionamiento de una importadora con el nombre de

SCHOTT COLOMBIANA S.A. – hoy LAB BRANDS S.A.S6.

En el año 2010, la sociedad demandante, cambió nuevamente de domicilio al municipio de Tenjo – Cundinamarca7. El 13 de septiembre de 2010, la Directora 1 Fls. 565-604 c.p. 2 Este hecho se encuentra publicado en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad demandante. Fl. 67 vto c.p. 3 Fl. 137 c.p. 4 Fl. 136 c.p. 5 Fl. 127 c.p. 6 Fl. 138 c.p. 7 De acuerdo con el Registró Único Empresarial – RUE, se establece como dirección de la sociedad demandante la AUT. BTA/M/LLIN KM 7.5. PARQ. IND. BRUSELAS, y como municipio comercial Tenjo – Cundinamarca. Fl. 4 c.a.1. del Departamento Administrativo de Planeación de Tenjo certificó que es viable el uso de suelo para «IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA DE VIDRIO PARA EQUIPOS DE LABORATORIO SCHOTT COLOMBIANA S.A»8. El 30 de septiembre de 2010, la

demandante registró ante la Secretaría de Hacienda de Tenjo, su actividad comercial9. Durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011, la sociedad demandante presentó ante las Secretarías de Hacienda de los municipios de Cota y Tenjo - Cundinamarca10, las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a las vigencias 2008 a 201111, en las cuales liquidó los siguientes rubros: Municipio Vigencia Ingresos brutos Ingresos Impuesto recibidos pagado por fuera COTA 2008 13.075.155.000 0 35.060.000

COTA 2009 14.487.092.000 0 54.949.000

COTA 2010 19.387.171.000 4.143.085.000 76.712.000

TENJO 2010 19.387.171.000 14.779.827.000 35.549.000

TENJO 2011 15.600.431.000 0 107.051.000

El 21 de diciembre de 2012, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió el Emplazamiento para Declarar No. 2012EE340704, por medio del cual emplazó a SCHOTT COLOMBIANA S.A. – hoy LAB BRANDS SAS, para que presentara las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 1º al 6º de las vigencias 2008, 2009, 2010 y 201112.

El 5 de febrero de 2013, la sociedad demandante dio respuesta al emplazamiento para declarar, en la que indicó que no se encontraba obligada a declarar el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros en Bogotá D.C., puesto que la actividad comercial fue realizada en su totalidad desde los municipios de Cota y Tenjo – Cundinamarca13. 8 Fl. 191 vto. c.p. 9 Fl. 192 vto. c.p. 10 Fls. 152 -162 c.p y 765 – 775 c.a.4. 11 Obran copias de las declaraciones y recibos de caja en donde consta el pago de los impuestos. Fls. 152-162 C.P. 12 Fls. 438 c.a.3. y 644-647 c.a.4. 13 Fls. 648-654 c.a.4. El 28 de febrero de 2013, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió la Resolución No. 465 DDI 012757, por medio de la cual sancionó a LAB BRANDS SAS, por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 1º a 6º de los años gravables 2008, 2009, 2010 y 201114: Bimestre Total Ingresos Valor Sanción Bogotá 12008 818.069.000 49.084.000 22008 858.496.000 49.793.000 32008 871.136.000 48.784.000 42008 1.080.223.000 58.332.000

52008 1.113.916.000 57.924.000 62008 1.496.010.000 74.801.000 12009 1.363.630.000 65.454.000 22009 1.052.691.000 48.424.000 32009 912.923.000 40.169.000 42009 765.630.000 32.156.000 52009 1.065.114.000 42.605.000 62009 1.566.185.000 59.515.000 12010 6.244.826.000 224.814.000 22010 1.358.293.000 46.182.000 32010 950.180.000 30.406.000 42010 1.213.827.000 36.415.000 52010 1.138.931.000 31.890.000 62010 1.431.348.000 37.215.000 12011 918.481.000 22.044.000 22011 1.263.406.000 27.795.000 32011 1.337.022.000 26.740.000 42011 1.306.431.000 23.516.000 52011 1.159.808.000 18.557.000 62011 1.727.193.000 24.181.000 El 13 de marzo de 2013, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, expidió la Resolución No. 584DDI018186, por medio de la cual profirió

liquidación de aforo de impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 1º a 6º de los años gravables 2008, 2009, 2010 y 2011, determinando como impuesto los siguientes rubros15: 14 Fls. y 688-700 c.a.4. y 71-83 vto c.p 15 Fls.701-723 c.a.4. y 84-105 c.p. Bimestre Impuesto 12008 9.031.000 22008 9.478.000 32008 9.617.000 42008 11.926.000 52008 12.298.000 62008 16.516.000 12009 15.054.000 22009 11.622.000 32009 10.079.000 42009 8.453.000 52009 11.759.000 62009 17.291.000 12010 68.943.000 22010 14.996.000 32010 10.490.000 42010 13.401.000 52010 12.574.000 62010 15.802.000 12011 10.140.000 22011 13.948.000 32011 14.761.000 42011 14.423.000 52011 12.804.000 62011 19.068.000 Los días 25 de abril16 y 7 de mayo de 201317, la sociedad LAB BRANDS SAS,

interpuso recursos de reconsideración contra las referidas resoluciones18, los cuales fueron resueltos el 28 de marzo de 2014, por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de la Resolución No. DDI024378, en el sentido de confirmarlas19. DEMANDA LAB BRANDS SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento 16 Fls. 164-177 c.p. 17 Fls. 207-220 vto. c.p. 18 La referidas fechas se indican en el capítulo de los hechos del libelo de la demanda Fls. 7 y 300 c.p.. 19 Fls. 106-115c.p. Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: « PRIMERA Que son nulas las resoluciones No. 465-DDI012757 y/o 2013EE39089 del 28 de febrero de 2013 y No. 584-DDI018186 y/o LOA 2013EE55789 del 13 de marzo de 2013, y la Resolución No. DDI 024378 del 28 de marzo de 2014 por haber sido expedidas con violación a las normas nacionales y distritales a las que hubieren tenido que sujetarse. SEGUNDA Que como consecuencia de lo anterior se declare que LAB BRANDS, no tenía obligación alguna de pagar el impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los bimestres 1 a 6 de los años gravables 2008 a 2011 en el Distrito Capital de Bogotá, por los ingresos originados en las ventas realizadas en la ciudades de Cota

y Tenjo (Cundinamarca)»20. Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983.  Artículos 742, 743, 744 numerales 2 y 3, 745 y 746 del Estatuto Tributario Nacional.  Artículos 32, 34 35 y 37 del Decreto 352 de 2002.  Artículos 60, 113 y 127-7 del Decreto 807 de 1993.  Artículo 174, 176 y 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El concepto de la violación se sintetiza así: Afirmó que se presenta violación al debido proceso, por cuanto las pruebas aportadas en sede administrativa, que no fueron tachadas por el Distrito, resultan conducentes y pertinentes para demostrar que el hecho generador del impuesto de industria y comercio se realizó en la jurisdicción de los municipios de Cota y Tenjo, razón por la cual devienen en nulos los actos administrativos demandados. 20 Fl. 4 y 299 c.p. Destacó que obran en el expediente las declaraciones de ICA presentadas en los municipios de Cota y Tenjo, por los periodos discutidos, así como el acto administrativo del 12 de mayo de 2005, de cancelación de la inscripción en el RIT de Bogotá de SCHOTT COLOMBIANA S.A. – hoy LAB BRANDS S.A.S., a partir del 30 de marzo de 2005. Precisó que con la aplicación de los software iScala21 y Aurora22, que fueron

utilizados en las vigencias discutidas, se refleja que el proceso de comercialización (desde la recepción de la orden de compra hasta la gestión de cobro) se realizó en Cota y Tenjo, puesto que los usuarios, es decir, los «vendedores», no tenían acceso remoto al sistema y debían realizarlo en las instalaciones de LAB BRANDS SAS. Destacó que la concreción de las negociaciones (acuerdo sobre el precio y la cosa) se realizó en las instalaciones de la sociedad demandante, en los referidos municipios. Manifestó que el hecho de que sociedades como Bavaria S.A., Instituto Nacional de Salud, Fundación Santa Fe, entre otros, le hayan practicado retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio23, lo único que demuestra es que la sociedad soportó dichas retenciones como consecuencia de haber suscrito contratos en Bogotá como actividad ocasional, sin incidir en las ventas concretadas en Cota y Tenjo, a que alude la actuación acusada. OPOSICIÓN La Secretaría de Hacienda Distrital se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Manifestó que la cancelación del registro de información tributaria del Distrito de la sociedad demandante no acredita que esa sociedad no haya ejecutado actividades comerciales en Bogotá, puesto que la realización de estas actividades no se encuentra condicionada a dicho registro. 21 Utilizado entre el año 2005 a 2009. 22 Utilizado en los años 2010 y 2011. 23 Aspecto demostrado en la Certificación del Revisor Fiscal, en la que se indica que los valores correspondientes a las retenciones practicadas no fueron descontados de las bases gravables declaradas en Cota y Tenjo (fls. 24-5 y 281 c.p.)

Afirmó que de las respuestas dadas por los clientes de LAB BRANDS SAS a los requerimientos de información, se demuestra que el lugar donde se materializó la actividad comercial fue en Bogotá, puesto que se benefició de la infraestructura y mercado del Distrito. Indicó que se constató que tanto la actividad comercial, como la venta de los artículos se realizaron en Bogotá, por lo que le asiste la obligación al contribuyente de tributar en esa jurisdicción. Al efecto, insistió en que la actora, para realizar su actividad comercial, se sirve de la totalidad de la infraestructura, servicios públicos (como el teléfono), vías de acceso, demanda de sus clientes, instalaciones y equipamiento urbano del Distrito Capital. De otro lado, aludió al reporte de la retención en la fuente practicada por agentes de retención (Instituto Nacional de Salud, Universidad Nacional y Bavaria), que evidencia actividades gravadas en el Distrito. Precisó que se debe tener en cuenta que conforme con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 352 del 2002, se presumen ingresos gravados en Bogotá por la actividad comercial, cuando intervienen agentes o vendedores para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá. AUDIENCIA INICIAL El 5 de septiembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201124. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El

litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados, por medio de los cuales se sancionó y se liquidó de aforo a la sociedad demandante por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 1º a 6º de los años gravables 2008, 2009, 2010 y 2011.

SENTENCIA APELADA 24 Fls. 528-534 c.p.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de aludir a la normativa aplicable, al objeto social de la actora y al acervo probatorio (recaudado en vía administrativa y judicial), concluyó que las actividades comerciales de la demandante se realizaron en los municipios de Cota y Tenjo, puesto que de acuerdo con la información suministrada por los clientes, coinciden en afirmar la forma en que el acuerdo sobre la cosa y el precio operaba mediante correo electrónico, página web o telefónicamente, con la sociedad que estaba ubicada en Cota y posteriormente, en Tenjo. Destacó que la actora aportó las declaraciones presentadas en los municipios de Cota y Tenjo - Cundinamarca, con lo cual se puede acreditar la territorialidad de los ingresos de acuerdo con el artículo 37 del Decreto 352 de 2002, lo que conlleva a que se tenga certeza del origen de los ingresos y, por tanto, no procede la presunción establecida en el artículo 52 del referido decreto. De otro lado, en relación con el reporte de retenciones practicadas25, expresó que

las mismas no son prueba idónea para desvirtuar el hecho de que, en el caso, los ingresos producto de operaciones mercantiles en Cota y luego en Tenjo, conllevan que la causación del ICA ocurrió fuera de Bogotá. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: Manifestó que la realización del hecho generador del impuesto no se encuentra condicionado a la inscripción o cancelación en el registro de información tributaria, puesto que ello solo constituye uno de los deberes formales a cargo del contribuyente. Destacó que el representante legal de la sociedad demandante manifestó que los pedidos realizados por los clientes se realizaban por los vendedores que visitan a los clientes, órdenes de compra enviadas a través de correo electrónico y/o fax, 25 Por Bavaria, Fundación Santa fe, Instituto Nacional de Salud. con lo cual, en su entender, se configura la presunción descrita en el artículo 52 del Decreto 352 de 2002. Reiteró que la demandante realizó su actividad comercial en el Distrito Capital, en tanto que se sirvió de la totalidad de la infraestructura, servicios públicos, mercado, instalaciones y equipamiento del Distrito Capital y precisó que la mayoría de los clientes tienen su domicilio en la ciudad de Bogotá. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante reiteró lo expuesto en la demanda y precisó que en este caso se cumple lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 352 de 2002, en el sentido de que cuando se pueden asociar los ingresos de una actividad a un establecimiento de comercio registrado en un municipio diferente al Distrito se

predican gravables los ingresos en ese municipio, lo que descarta la competencia a Bogotá. La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó la nulidad parcial por las retenciones practicadas a la actora por algunos clientes. Alegó que, en el caso, los elementos contractuales de la negociación eran concretados desde las instalaciones de la demandante en Cota y Tenjo, por lo que la carga de la prueba para desvirtuar lo aducido por la actora estaba radicada en la administración, identificando los ingresos gravados dentro de la jurisdicción del Distrito, y que las pruebas aportadas por la demandada resultaron insuficientes al efecto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos acusados mediante los cuales la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá impuso a LAB BRANDS SAS, sanción por no declarar y liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 1º a 6º de los años gravables 2008 a 2011. En los términos del recurso de apelación, se debe determinar si la demandante realizaba actividades comerciales en la ciudad de Bogotá durante los periodos discutidos y, por ende, si estaba obligada a declarar en el Distrito Capital el impuesto de industria y comercio por tales periodos. Al efecto, la entidad apelante concretó su inconformidad con el fallo de primera instancia en la configuración de la presunción del artículo 52 del Decreto 352 de 2002 (utilización de agentes o vendedores para ejercer la actividad comercial) y el

consecuente uso de la infraestructura del Distrito Capital. En cuanto a lo expresado por el Ministerio Público sobre retenciones practicadas a la actora por algunos clientes, se advierte que es aspecto no cuestionado por la entidad demandada en el recurso de apelación, ni en sede administrativa. Además, la misma actora expresó que la sociedad soportó dichas retenciones26 por haber suscrito contratos en Bogotá como actividad ocasional, sin incidir en las ventas concretadas en Cota y Tenjo, a que se refiere la actuación acusada. Territorialidad del tributo - actividad comercial en el impuesto de industria y comercio. Reiteración Jurisprudencial27 En relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias del 23 de noviembre de 2018, Exp. 22817, del 26 de septiembre de 2018, Exp. 22614, del 8 de junio de 2016, Exp. 21681, del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413 y del 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, entre otras, por lo cual, se reiterará en lo pertinente el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias. 26 Como consta en la Certificación del Revisor Fiscal aportada por la actora, en la que se indica que los valores correspondientes a las retenciones practicadas por Bavaria, Fundación Santa Fe, Instituto Nacional de Salud, no fueron descontados de las bases gravables declaradas en Cota y Tenjo (fls. 281 y 321 c.p.)

27 Sentencias del 23 de noviembre de 2018, Exp. 22817, actor COVIDIEN S.A. y 26 de septiembre de 2018. Exp. 22614, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, actor ROCSA S.A., reiteran las sentencias 8 de junio de 2016, Exp. 21681, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, actor LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA. Sentencia del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia. Sentencia del 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Sentencia del 8 de marzo de 2002, Exp. 12300, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio28, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios. En materia de industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo d