CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00928-01(22449)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00928-01(22449)

Demandante: MAQUINAGRO S.A.

OBLIGACIÓN DE PRESENTAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOSFundamento normativo / GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN POR NO

PRESENTAR INFORMACIÓN EN CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA Y CRITERIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD – Aplicación. Reiteración de jurisprudencia / FALTA DE ENTREGA DE INFORMACIÓN, ENTREGA TARDÍA O CON ERRORES – Alcance. Constituyen infracciones diferentes que no se pueden medir con el mismo rasero / FALTA DE ENTREGA DE INFORMACIÓN – Efectos. Afecta considerablemente la efectividad en la gestión y/o fiscaliza / SANCIÓN POR

NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS – Bases para su

determinación / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIO

MAGNÉTICO– Cuantificación. Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN POR ENVIAR DE MANERA TARDÍA LA INFORMACIÓN REQUERIDA – Configuración 2.1. Observa la Sala que el fundamento legal que impone la obligación de presentar la información en medios magnéticos es el artículo 631 del E.T., según el cual, el Director de la DIAN puede solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, información con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos. 2.2. La Sala ha reiterado que “cuando el artículo 651 del E.T. utiliza la expresión ‘hasta el

5%’, se le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”. Por tanto corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998. 2.3. Ahora bien, aunque la falta de entrega de información y la entrega tardía de la misma inciden en las facultades de fiscalización y control para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido. Es así, porque mientras la falta de entrega afecta considerablemente la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra. De manera que si este es mínimo, su incidencia en el ejercicio de la fiscalización es menor. Sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega. Este criterio temporal en el cumplimiento de la obligación de informar pone de presente, igualmente, la actitud colaboradora del contribuyente, para que, de una parte, la autoridad tributaria reciba la información que le permite determinar las obligaciones impositivas sustanciales y, más allá de ello, para que pueda

satisfacerse el objeto de las mismas, con el recaudo de los tributos debidos por la realización de los presupuestos previstos en la ley como generadores de aquellos. Esto constituye la razón primordial para poner en marcha el aparato administrativo y su potestad fiscalizadora. (…) Se tiene entonces que la parte actora si allegó la información requerida el 28 de octubre de 2012 y lo hizo luego de que se notificara el pliego de cargos (12 de octubre de 2012) y antes que se expidiera la resolución sanción (13 de marzo de 2013) lo que indica que debió imponerse la sanción en un 1% como ha expuesto esta Sala en casos similares. Si bien la administración dice que la omisión no fue subsanada toda vez que algunos formatos presentan errores, la Sala ha manifestado que el supuesto de hecho por el cual se impuso la sanción es porque no se aportó la información, lo cual es diferente a que el envío de la misma presente errores. Es por esto que como el pliego de cargos se profirió Radicado: 25000-23-37-000-2014-00928-01(22449) Demandante: MAQUINAGRO S.A. por no enviar la información, la administración no puede acudir a otro hecho sancionable, como es la remisión de la información con errores, para justificar la sanción por el primer hecho. De igual manera, se resalta que el Legislador, en el artículo 651 del E.T., estableció un tope máximo para la imposición de la sanción por no informar que para el año 2009 correspondía a la suma de $356.445.000 y, al mismo tiempo, permitió la graduación de la sanción al exponer que debía seguir

el criterio de hasta del 5% de las sumas respecto a las cuales no se presentó la información. Se tiene, entonces, que el querer del legislador era establecer márgenes de acción para la administración al consagrar que el porcentaje a aplicar en la sanción podría ser variable siempre y cuando no superara el 5% de la información dejada de suministrar y que dicho valor no fuera superior a $356.445.000. Ahora bien, como se expuso en la sentencia de primera instancia, en el presente caso se está en presencia de la sanción máxima, por lo que al practicar la graduación en un 1% respecto de la información suministrada, no tiene ningún efecto práctico para la sociedad demandante. (…) De lo anterior se desprende que si bien la liquidación de la sanción con los porcentajes correspondientes es menor a la realizada por la administración, en el presente asunto sigue siendo superior al tope máximo que para el año 2009 era $356.445.000, razón por la cual no puede accederse a la nulidad solicitada. (…) La Sala no accede a tal petición puesto que no puede perderse de vista que el contribuyente sí incurrió en una conducta que perjudicó a la administración al suministrar la información de manera extemporánea, razón por la cual no puede aplicarse el porcentaje solicitado. Súmese a lo anterior que la sociedad demandante, como bien lo expuso el Tribunal, tuvo la oportunidad de reducir la sanción impuesta en un 10%, dado que al momento de suministrar la información puedo acogerse a la sanción reducida consagrada en el artículo 651 del E.T. Es

decir, estuvo a su alcance la posibilidad de que la sanción quedara en $35.644.500 y no en $356.445.000. Sin embargo, solo acreditó el pago de $3.565.000, de lo que se desprende que ni la misma sociedad actuó en procura de sus propios intereses. Sin perjuicio de lo expuesto, el contribuyente solicitó la aplicación del 0.1% con el fin de contar con la capacidad económica para asumir tal obligación, pero no aporta ninguna prueba sumaria de la cual se desprenda que no pueda realizar el pago de la sanción impuesta. 2.4. Así las cosas, considera la Sala que si bien era procedente la graduación de la sanción, este valor sigue siendo superior a la sanción impuesta por lo que no hay lugar a la nulidad de los actos demandados. En consecuencia, se confirmará la providencia apelada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 631 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651

NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencias entre la falta de entrega y la entrega tardía de información para el ejercicio de la facultades de fiscalización y control de la administración tributaria se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 3 de junio de 2015, radicado 73001-23-31-000-2012-00358-01(20476),

C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

ACTO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JURISDICCIONAL – Inhibición.

Respecto del pliego de cargos, por ser un acto de trámite [S]e inhibe de decidir respecto de la pretensión de nulidad del Pliego de Cargos,

toda vez que es un acto de trámite, no susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción, porque el Tribunal, omitió referirse al respecto.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00928-01(22449)

Demandante: MAQUINAGRO S.A.

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación No habrá lugar a condena en costas porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00928-01(22449)

Actor: MAQUINAGRO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el 28 de enero de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “B”, que dispuso: “PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de conformidad con la

parte considerativa del presente fallo SEGUNDO: En firme esta providencia ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen”

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1 Pretensiones Las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho son las siguientes1: “Los actos que demando en acción de nulidad y restablecimiento del derecho son: 1 Folio 4.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00928-01(22449)

Demandante: MAQUINAGRO S.A.

1. Pliego de Cargos No. 322402012000450 de fecha 21 de septiembre de 2012 proferido por la División de Gestión de Fiscalización de la

Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

2. Resolución Sanción No. 322412013000122 de marzo 13 de 2013 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante la cual se sanciona al contribuyente Maquinagro S.A. con Nit 830.145.805-6, por no enviar información en medios magnéticos en el año gravable 2009, por la suma de trescientos cincuenta y seis millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil pesos M/cte ($356.445.000).

3. Resolución No. 900.092 de abril 11 de 2014, proferida por la subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de

Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por medio de la cual se falla el Recurso de Reconsideración, interpuesto contra la Resolución Sanción No. 322412013000122 de

marzo de 2013. Como consecuencia de la nulidad solicitada, a título de restablecimiento del derecho se decrete lo siguiente: Primero: Declárese la nulidad del Pliego de Cargos No. 322402012000450 de fecha 21 de septiembre de 2012 proferido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

Segundo: Declárese la nulidad de la Resolución Sanción No. 322412013000122 de marzo 13 de 2013 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante la cual se sanciona al contribuyente Maquinagro S.A. con Nit 830.145.805-6, por no enviar información en medios magnéticos en el año gravable 2009, por la suma de trescientos cincuenta y seis millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil pesos M/cte

($356.445.000).

Tercero: Declárese la nulidad de la Resolución No. 900.092 de abril 11 de 2014, proferida por la subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por medio de la cual se falla el Recurso de Reconsideración, interpuesto contra la Resolución Sanción No. 322412013000122 de marzo 13 de 2013.

Cuarto: Que se condene en costas a la demandada, consistente en reconocer a favor de mi representado los costos del proceso más los honorarios correspondientes a la representación que realiza la suscrita, en calidad de abogada apoderada del contribuyente.

Quinto: Para dar cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los

artículos 188, 189, 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 1.2 Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. Mediante auto de apertura No. 322402012002332 del 17 de mayo de 2012, se inició investigación a la sociedad Maquinagro S.A. por su presunto incumplimiento de la obligación formal de informar para el año gravable 2009. Posteriormente, el 21 de septiembre de 2012, la DIAN profirió pliego de cargos en el que se indicó que el contribuyente tenía la obligación de presentar información para el año gravable 2009 pero no cumplió con dicha obligación formal. En dicho acto se propuso una sanción de $356.445.000 que corresponde a la sanción Radicado: 25000-23-37-000-2014-00928-01(22449) Demandante: MAQUINAGRO S.A. máxima, comoquiera que el 5% de los valores dejados de informar ($36.616.488.000) exceden dicha suma. Esta actuación se notificó el 12 de octubre de 20122. El 6 de noviembre de 2012, la sociedad demandante dio respuesta al pliego de cargos en la que expuso que se allanaba a los hechos expuestos por la administración, razón por la cual suministraba la información dejada de reportar y se hizo un pago de $3.565.000 con el fin de acogerse a la sanción reducida consagrada en el inciso 2º del artículo 651 del Estatuto Tributario. 1.2.2 La Dian profirió la Resolución No. 322412013000122 del 13 de marzo de

2013, en la que impuso la sanción propuesta en el pliego de cargos. En este acto se expuso que, si bien la sociedad contribuyente subsanó la omisión el 28 de octubre de 2012 al presentar los formularios 1001, 1002, 1003, 1005, 1006, 1007, 1008, 1009, 1011 y 1012, ello no implica que no se haya ocasionado un daño a la labor de fiscalización y control de la Administración. Adicionalmente, no era posible acceder a la reducción de la sanción, dado que no pagó el 10% de la sanción propuesta sino que se autoliquidó una sanción en $3.565.000 que no corresponde a dicho porcentaje. 1.2.3 El 20 de mayo de 2013, la parte demandante presentó recurso de reconsideración en el que se expuso que se cumplieron los requisitos para reducir la sanción. Este recurso fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución No. 900.092 del 11 de abril de 2014, la cual se notificó el 21 del mismo mes y año. Se expuso que no se accedía a la reducción, porque si bien la sociedad entregó los formularios, 5 de ellos (1001, 1002, 1003, 1006 y 1007) figuran con errores y los mismos nunca fueron objeto de corrección, lo que evidencia un desinterés por parte del contribuyente en subsanar su omisión. 1.2.4 El 20 de agosto de 2014 se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho3.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante citó como normas vulneradas los artículos 2, 4, 6, 13, 15, 29, 34, 83, 85 y 209 de la Constitución Política, 638, 651, 730 y 742 del Estatuto Tributario, y 3, 10, 67, 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.3.1. Expuso que el pliego de cargos se profirió extemporáneamente. Esto por cuanto el término para presentar la declaración de renta del año 2009 vencía el 20 de abril de 2010 y la fecha límite para remitir la información exógena era la misma 2 Fl 69 antecedentes administrativos. 3 Fl 21.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00928-01(22449) Demandante: MAQUINAGRO S.A. de la declaración de renta, es decir, el 20 de abril de 2010, razón por la cual, la Administración tenía hasta el 20 de abril de 2012 para expedir el pliego de cargos.

No obstante, la Dian notificó el pliego de cargos el 12 de octubre de 2012, es decir por fuera del término consagrado en el ordenamiento. Así las cosas, como el pliego fue extemporáneo, también lo es la sanción que se le impuso. 1.3.2. Manifestó que prescribió la facultad sancionatoria de la Administración, toda vez que según el artículo 638 del Estatuto Tributario, cuando la sanción se impone en resolución independiente, el pliego de cargos se debe formular dentro de los

dos años siguientes a la fecha de la presentación de la declaración de renta, término que no se cumplió, como se expuso en el numeral anterior. 1.3.3. Consideró que se desconoció lo dispuesto en el artículo 651 del E.T., comoquiera que la norma señala que, como la información no se suministró, le corresponde a la Administración probar los valores de la información dejada de reportar con el fin de imponer la sanción, y cuando no sea posible probar dichos valores la sanción corresponde hasta el 0.5% de los ingresos netos y si no hay ingresos hasta el 0.5% del patrimonio bruto. En el caso concreto, la administración no demostró los valores de la información dejada de reportar, simplemente se limitó a señalar unas cifras sin prueba alguna al respecto, lo que generó una vulneración al derecho al debido proceso. 1.3.4 Expuso que una sanción por el valor de $356.445.000 no es más que un acto de carácter confiscatorio porque pone en riesgo las personas que dependen de la actividad rentista del contribuyente. Adicionalmente, dicho carácter (confiscatorio), según lo dispuesto por la doctrina y la jurisprudencia, implica que el acto sancionatorio deba ser abolido del ámbito jurídico. 1.3.5. Dijo que los actos demandados están falsamente motivados dado que no se probaron los hechos en los que, presuntamente, se fundamentaron esas decisiones.

2. Oposición La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones en los siguientes términos: 2.1 De conformidad con el artículo 651 del Estatuto Tributario, la información

debe presentarse en término, de manera completa, acorde con lo solicitado y sin errores. Si no se cumplen esas condiciones hay lugar a imponer sanción.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00928-01(22449)

Demandante: MAQUINAGRO S.A.

Así mismo, hay lugar a la reducción del 10% de la sanción propuesta en el pliego de cargos si se subsana la omisión antes de la notificación de la imposición de sanción y se cancela ese 10%. En el caso concreto se observa que la sociedad contribuyente no cumplió con la obligación de suministrar en término la información requerida. Adicionalmente, en el pliego de cargos se propuso una sanción de $356.445.000 y la parte demandante sólo consignó la suma de $3.565.000, la cual no corresponde al 10% de la sanción propuesta. 2.2 Señaló que la información que debía suministrar la sociedad era con corte a 31 de diciembre de 2009 y, tenía como plazo para presentarla hasta el 12 de abril de 2010. Es por ello, que de conformidad con el artículo 638 del E.T., el año en que se configura la infracción sancionable es en el 2010, razón por la cual el término para contar los dos años para expedir el pliego de cargos es desde la presentación de la declaración de renta de 2010 y no de 2009, como lo pretende la parte demandante. La sociedad tenía plazo para presentar la declaración del impuesto de renta y complementarios del año 2010 hasta el 11 de abril de 2011, es decir, que el término de prescripción finalizaba el 11 de abril de 2013. Ahora bien, el pliego de

cargos se notificó el 12 de octubre de 2012, es decir dentro del término de los dos años, de lo que se desprende que la facultad sancionadora estaba vigente. 2.3 Argumentó que no se presentó falsa de motivación comoquiera que el hecho que originó los actos demandados consiste en la omisión del contribuyente, situación fáctica que fue reconocida y aceptada por el obligado.

3. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “B”, mediante sentencia proferida el 28 de enero de 2016, negó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar y referente a la prescripción de la facultad sancionatoria, señaló que el artículo 638 dispone que, en los casos en que la sanción se imponga en resolución independiente, el pliego de cargos se debe proferir en el término de dos años contados desde la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta del año durante el cual se incurrió en el hecho sancionable. En el presente caso se observa que el plazo con el que contaba la sociedad demandante para presentar la información en medios magnéticos del año 2009 vencía el 20 de abril de 2010, según lo dispuesto en la Resolución 7539 de 2009. Es por esto que el término de dos años para expedir el pliego de cargos se contabiliza desde la fecha de presentación de la declaración de renta del año 2010, esto es desde el 14 de abril de 2011, y finalizaba el 14 de abril de 2013.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00928-01(22449)

Demandante: MAQUINAGRO S.A.

Ahora bien, el pliego de cargos se notificó el 12 de octubre de 2012, es decir dentro del plazo consagrado en el artículo 638, razón por la cual la DIAN tenía plena facultad y competencia para expedir el acto. En segundo lugar, expuso que, contrario a lo expuesto por la sociedad demandante, si era posible cuantificarse la información solicitada de conformidad con los datos reportados en las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de renta del año 2009, razón por la cual no era procedente la imposición de la sanción con base en los ingresos netos o patrimonio bruto. En tercer lugar, expuso que la Dian desconoció los criterios de razonabilidad y proporcionalidad establecidos en la Sentencia C-160 de 1998, puesto que en los actos demandando no se exponen las razones por las cuales impusieron la sanción en el tope máximo del 5%. Adicionalmente, no se tuvo en consideración que la sociedad demandante, con ocasión a la expedición del pliego de cargos, subsanó la omisión con la presentación de la información exógena, por lo cual sería procedente graduar la tarifa en el 1%. Así las cosas, como la información que debió reportar oportunamente se cuantifica en $36.616.488.000, al aplicar el 1% la sanción correspondería a $366.164.880. No obstante, este valor excede el límite de las 15.000 UVT establecidas en el artículo 651 del E.T., razón por la cual debe mantenerse la suma de $356.445.000 impuesta por la DIAN.

En cuarto lugar, indicó que en el presente asunto no era posible reducir la sanción al 10% del valor propuesto en el pliego de cargos, dado que, si bien la sociedad obligada se allanó a los cargos y aportó los formularios requeridos, no acreditó el pago integral del 10% de la sanción que correspondía a $35.644.500, puesto que solo canceló la suma de $3.565.000. Por último, expuso que no prospera el cargo de falsa motivación debido a que de la revisión de los actos demandados se desprende que se fundan en un hecho plenamente demostrado, como lo es la omisión de la sociedad demandante de presentar la información exógena del año 2009.

4. Recurso de apelación La parte demandante instauró recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Solicitó que la sanción sea proporcional a su capacidad económica por lo que debería reliquidarse con una tarifa del 0.1% con el fin de que se cumplan los principios de razonabilidad, proporcionalidad y equidad, de lo contrario se estaría aplicando una norma con fines confiscatorios Indicó que si bien el Tribunal consideró que era procedente reducir la sanción, dejó la sanción máxima. Reiteró que no es posible cuantificarse la información dejada de reportar.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00928-01(22449) Demandante: MAQUINAGRO S.A. 5 Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación y que consisten i) en la posibilidad de cuantificar la información, ii) la imposición de la

tarifa en un 5% por la omisión, sin embargo, dicho valor supera 15.000 UVT por lo que se impone la sanción máxima, iii) no prescribió la facultad sancionatoria y iv) no existe falsa motivación. Adicionalmente, resaltó que la norma no consagra que la imposición de la sanción por no enviar información dependa de la estabilidad económica del sancionado.

6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicita que se confirme la decisión de primera instancia. Dijo que comparte la decisión tomada frente a la facultad sancionatoria, pues la misma se fundamenta en el ordenamiento y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En el presente caso era posible determinar el monto de la información dejada de reportar con base en las declaraciones presentadas por el mismo contribuyente. Expuso que no se vulnera el principio constitucional de no confiscación al imponer una tarifa del 5% pues la misma se limita a la sanción máxima. Adicionalmente, no puede concluirse que dicha suma resulta confiscatoria a las rentas o el patrimonio de la sociedad pues no hay prueba de ello. Sostuvo que si se pretendía la reliquidación al 0.1% de los ítems no informados, la parte demandante debió cumplir con todos los requisitos de la sanción reducida establecida en el artículo 651 del E.T. No obstante no hizo uso de ese derecho.

CONSIDERACIONES

1. Sanción por no enviar información. Graduación de la sanción4 2.1. Observa la Sala que el fundamento legal que impone la obligación de presentar la información en medios magnéticos es el artículo 631 del E.T.5, según

el cual, el Director de la DIAN puede solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, información con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos. 2.2. La Sala ha reiterado que “cuando el artículo 651 del E.T. utiliza la expresión ‘hasta el 5%’, se le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”. Por tanto 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 4 de febrero de 2016, 14 de junio de 2018, radicados No. 76001-23-33-000-2012-00072-01 (20372) y 44001-23-33-000-2012-00082-01 (21874) respectivamente C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Modificado por el artículo 139 de la Ley 1607 de 2012.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00928-01(22449) Demandante: MAQUINAGRO S.A. corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 19986. 2.3. Ahora bien, aunque la falta de entrega de información y la entrega tardía de la misma inciden en las facultades de fiscalización y control para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, tales omisiones sancionables no

pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido7. Es así, porque mientras la falta de entrega afecta considerablemente la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra. De manera que si este es mínimo, su incidencia en el ejercicio de la fiscalización es menor. Sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega. Este criterio temporal en el cumplimiento de la obligación de informar pone de presente, igualmente, la actitud colaboradora del contribuyente8, para que, de una parte, la autoridad tributaria reciba la información que le permite determinar las obligaciones impositivas sustanciales y, más allá de ello, para que pueda satisfacerse el objeto de las mismas, con el recaudo de los tributos debidos por la realización de los presupuestos previstos en la ley como generadores de aquellos. Esto constituye la razón primordial para poner en marcha el aparato administrativo y su potestad fiscalizadora.

2. Caso concreto 2.1 En primer lugar, se resalta que en el presente asunto sí era posible la cuantificación de la información dejada de suministrar en tanto se refiere a los pagos o abonos en cuenta; las retenciones en la fuente realizadas y que le practicaron al contribuyente; los pagos que dan derecho a descuentos tributarios o que constituyen costo, deducción o dan derecho a impuesto descontable; los ingresos percibidos; a los pasivos de cualquier índole, a los créditos activos, al

patrimonio bruto; a los inventarios; a los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional; a las rentas exentas; entre otros9. 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 26 de mayo de 2016 y 10 de agosto de 2017 Radicados No. 52001-23-33-000-2012-00089-01 (20925) y 54001-23-31-000-2012-00019-01 (21886), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sentencia del 17 de agosto de 2017, radicado No. 54001-23-33-000-2012-00099-01 (21190) C.P. Milton Chaves García y del 21 de marzo de 2018, radicado No. 08001-23-33-000-2013-00011-01 (21573) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 7 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 3 de junio de 2015, radicado No. 73001-23-31-000-2012-00358-01 (20476) C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 8 La Circular No. 0131 de 2005 incluyó la actividad de colaboración desplegada por el contribuyente, así sea en forma extemporánea, entre los criterios para graduar la sanción. 9 Ver liquidación sanción en el numeral 2.2 del caso concreto.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00928-01(22449)

Demandante: MAQUINAGRO S.A.

Esta información fue reportada por el mismo contribuyente en sus diferentes declaraciones, la que se presume veraz en los términos del artículo 746 del E.T. y

con fundamento en la cual la administración calculó la sanción por no enviar información. 2.2 En el presente caso se tiene que a la parte demandante se le impuso una sanción por no presentar información del año gravable 2009 en la tarifa máxima, comoquiera que el 5% de la sumatoria de la información dejada de aportar superó al tope máximo de la sanción. En el pliego de cargos y la Resolución No. 322412013000122 del 13 de marzo de 2013 se propuso y liquidó, respectivamente, la sanción por los siguientes conceptos (fl 31 y 42):

Resolución FORMATO NOMBRE FORMATO CONCEPTO VALOR

7935 28-07-09 Artículo 4º 1001 Información de pagos o 51 Total Costos $8.230.323.000 abonos en cuenta 56 Total $3.742.318.000 Deducciones Artículo 5º 1002 Información de 52 Total $44.063.000 retenciones en la fuente retenciones practicadas Artículo 6º 1003 In