CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00943-02(23407)-2018

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Reiteración de jurisprudencia. Improcedencia. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedente. Respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD – Alcance. No es propiamente una excepción sino la interpretación de la norma que a su juicio es la que le debe dar / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Finalidad. Es la de recuperar los costos del servicio de regulación de cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Criterios de liquidación y pago / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Presupuestos. Lo es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y no el valor de los costos de producción / COSTOS DE PRODUCCIÓN – Alcance. No fue voluntad del legislador extenderlos a la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 La Superintendencia de Servicios Públicos solicitó que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por infringir el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, en cuanto limitó la

base gravable de la contribución a los «gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación» pues, en criterio de tal entidad, éstos no son suficientes para lograr el fin constitucional de dicho tributo, cual es la recuperación de los costos en que incurre el ente de control para ejercer sus funciones. Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias de 29 de septiembre (Exp. 20874), 12 de noviembre de 2015 (Exp. 21714), 25 de abril de 2016 (Exp. 21246), 11 de mayo (Exp. 20179), 29 de junio (Exp. 21724) y 20 de octubre de 2017 (Exp. 22067), por lo cual se reitera, en lo pertinente, el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias: «El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría

plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación. Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio el demandado a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.» De conformidad con el precedente transcrito, el cual se reitera en esta oportunidad, para la Sala no se encuentra probada la excepción de inconstitucionalidad que la entidad demandada predica del artículo 85.2 de la Ley

142 de 1994, toda vez que esta disposición guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, en tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción. Por lo tanto, la Sala declarará no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad, por las razones expuestas en esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de septiembre de 2015, Exp. 25000-23-37-000-201200027-01(20874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 12 de noviembre de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2013-00029-01(21714), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2012-00503-01(21246), C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia; de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-0002013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García; de 29 de junio de 2017, Exp. 25000-23-37-000-2012-00455-01(21724), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de

20 de octubre de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2015-00064-00(22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Reiteración de jurisprudencia / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR SERVICIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA – Finalidad. Tiene como propósito recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superservicios Domiciliarios / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – La conforman los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización y obsolescencia de los activos de la entidad vigilada / CLASIFICACIÓN LEGAL DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Alcance. No es aplicable a los servicios públicos domiciliarios, por cuanto no fue prevista en el contexto del sistema tributario sino en el del sistema presupuestal / CLASE 5 GASTOS – Definición. Cuentas que la compone / CLASE 75 COSTOS DE PRODUCCION – Concepto. Cuentas que la componen / CUENTAS DEL GRUPO 75 COSTOS DE PRODUCCIÓN – Antecedentes jurisprudenciales. No corresponden a la definición de gastos de funcionamiento porque no representan un flujo de salida de recursos / COSTOS DE PRODUCCION – Definición. No forma parte de la base gravable de la contribución especial / COSTOS – La ley 142 de 1994 no los equipara al concepto de gastos de funcionamiento / BASE GRAVABLE

DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL – Está compuesta por rubros que representan erogaciones efectivas de recursos La recurrente estima que los rubros del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio y, por tanto, deben integrar la base gravable de la contribución especial. La contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, tiene como finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Dicha norma dispone lo siguiente: (…) Se tiene entonces que, para definir los costos recuperables vía contribución especial, el legislador ordena tomar como base de liquidación los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la entidad vigilada, en el período anual respectivo. Así, para el cálculo de dicho tributo, la norma transcrita prevé que: i) no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, ii) del año inmediatamente anterior objeto de cobro y iii) los gastos de funcionamiento se tomarán de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Por lo demás, la clasificación legal de gastos de funcionamiento a la que alude la apelante no fue prevista en el contexto del sistema tributario aplicable a los servicios públicos domiciliarios, sino en el del sistema presupuestal, como herramienta de política gubernativa mediante la cual se asignan recursos y se determinan gastos para cubrir los objetivos trazados en los planes de

desarrollo económico y social en un período determinado. Al adoptar el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, la Superintendencia, en el inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos indicó: (…) La descripción de la Clase 5 – Gastos, la constituyen las cuentas representativas de los recursos utilizados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en la adquisición de bienes o servicios necesarios para su operación y funcionamiento. Dentro de esa clasificación, el Grupo 75 – Costos de Producción, incluía las cuentas 7505: Servicios Personales, 7510: Generales, 7515: Depreciaciones, 7517: Arrendamientos, 7520: Amortizaciones, 7525: Agotamiento, 7530: Costo de bienes y servicios públicos para la venta, 7535: Licencias, Contribuciones y regalías, 7536: Consumo de insumos indirectos, 7540: Ordenes y Contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542: Honorarios, 7545: Servicios Públicos, 7550: Materiales y Otros Costos de Operación, 7555: Costo de Pérdidas en Prestación del Servicio de Acueducto, 7560: Seguros, 7565: Impuestos y Tasas, 7570: Ordenes y Contratos por Otros Servicios, 7595: Transferencia mensual de costos por clase de servicio (CR). El inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos, transcrito párrafos atrás, fue anulado por la Sala mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010,

Exp. 16874, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, con fundamento en lo siguiente: (…) Al analizar el contenido del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos, se encuentra que al igual que la Clase 5 – Gastos, el catálogo contiene cuentas que no corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, criterio previsto por el legislador como base gravable de la contribución a cargo de los entes prestadores de servicios públicos y comisiones de regulación, ya que algunos de estos rubros no representan erogaciones efectivas de recursos, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable del tributo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión. Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que

conforman la base gravable están limitados. (…) En tales condiciones, para la Sala, le asiste razón al actor al considerar que lo previsto en el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos y en las cuentas del Grupo 75 de la Resolución N° 20051300033635 de 2005 vulnera lo dispuesto en el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, pues los gastos de funcionamiento sólo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de tal función constitucional y legal. Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la clase 5 – Gastos, así como las cuentas del Grupo 75 – Costos de Producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador» Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, sumado a que en recientes pronunciamientos la Sala anuló parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto adicionó a la base de liquidación de la contribución

especial por el año 2014, las cuentas 7505 “servicios personales”, 7517 “arrendamientos”, 7540 “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, 7550 “materiales y costos de operación” y 7570 “órdenes y contratos por otros servicios”, así como las cuentas 7510 (Generales), 753508 (Licencia de operación del servicio), 753513 (Comité de estratificación), 7542 (Honorarios), 7545 (Servicios públicos) y 7560 (Seguros).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la base gravable de la contribución especial a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de noviembre de 2017, Exp. 25000-2337-000-2015-00049-01(22655), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad del inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos (Grupo 75 – Costos de Producción) se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-0327-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORÍA: Sobre los gastos de pensiones como gastos de funcionamiento se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 17 de abril de 2008, Exp. 11001-03-27-000-2005-00061-00(15771), C.P. María Inés

Ortiz Barbosa y de 4 de febrero de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2006-0100401(17206), C.P. William Giraldo Giraldo NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de la base gravable de la contribución especial, de los costos de producción y los gastos de funcionamiento no asociados al servicio sometido a regulación se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de noviembre de 2015, Exp. 25000-23-27-000-2012-0028201(21737), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 20 de octubre de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2015-00064-00(22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad de las cuentas 7505, 7817, 7540, 7550 y 7570 de la Resolución SSPD-20141300018055 de 2014 se cita la sentencia de nulidad del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de octubre de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2015-00064-00(22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad de las cuentas 7510, 753508, 753513, 7542, 7545 y 7560 de la Resolución SSPD-20141300018055 de 2014 se cita la sentencia de nulidad del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de noviembre de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2015-00047-00(21885), C.P. Milton Chaves García

CUENTAS DEL GRUPO 75 DEL PLAN DE CONTABILIDAD PARA ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Alcance. No hacen parte de la base gravable de la contribución especial / COSTOS DE PRODUCCIÓN – Presupuestos / EXCLUSIÓN DE COSTOS DE PRODUCCIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Procedibilidad. Respecto de las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570 / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Reiteración de precedente jurisprudencial. Alcance / DEVOLUCIÓN DE MAYOR VALOR PAGADO – Alcance. Se debe actualizar de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA / DEVOLUCIÓN DE MAYOR VALOR PAGADO – Alcance. El ajuste del IPC, debe ser a la fecha de la ejecutoria de la providencia / DEVOLUCIÓN DE SUMA ACTUALIZADA – Alcance. Da lugar al reconocimiento de intereses moratorios, en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA / CONDENA EN COSTAS – Improcedente. Al no encontrarse pruebas que las demuestren o justifiquen Los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2013 tienen sustento jurídico en la Resolución 20131300029415 del 1º de agosto de 2013, que fijó la tarifa en 0.8075 % de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la empresa

contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del sistema único de información, SUI, a 31 de diciembre de 2012. De acuerdo con el artículo 2 de dicha resolución, las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las cuentas 51 Gastos de administración (menos impuestos, tasas y contribuciones - 5120), 7505 - Servicios personales, 7510 - Generales, 7517Arrendamientos, 753508 - Licencia de operación del servicio, 753513 - Comité de estratificación, 7540 - Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542Honorarios, 7545 - Servicios públicos, 7550 - Materiales y otros costos de operación, 7560 - Seguros, 7570 - Órdenes y contratos por otros servicios. La Resolución No. 20135340020866 del 6 de agosto de 2013, por su parte, liquidó la contribución con base en la sumatoria de cada una de las cuentas mencionadas, la cual arrojó una base gravable de $73.869.342.200. (…) Se destaca que en un proceso con similitud de pretensiones e idéntica situación fáctica y jurídica, respecto de la contribución especial del año 2012, con fundamento en el criterio contenido en la citada providencia de 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, la Sala, en

sentencia del 5 de mayo de 2016, Exp. 21714, fue enfática en señalar que: (…) “Mucho menos, pueden formar parte de la base gravable de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994, los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el Grupo 75 –Costos de producción, ya que, se insiste, la “noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”. Así las cosas, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial referenciado, la inclusión de las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo el acto administrativo demandado, es contraria a las disposiciones del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, debido a que amplió la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las mencionadas entidades. En consecuencia, se advierte la ilegalidad del artículo 2 de la Resolución Nº SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013, en cuanto incluyó como gastos de funcionamiento las cuentas del Grupo 75 - Costos de Producción. Por ello, se inaplica la citada norma y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia. Por lo anterior, para este caso, el artículo 2 de la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de

2013 queda así: (…) Como consecuencia de la inaplicación parcial del artículo 2 de la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013, son nulos los actos demandados frente a la inclusión de las cuentas 7505-servicios personales, 7510-generales, 7517-arrendamientos, 753508-licencia de operación del servicio, 753513-comité de estratificación, 7540-órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542-honorarios, 7545-servicios públicos, 7550-materiales y otros costos de operación, 7560-seguros y 7570-órdenes y contratos por otros servicios, que hacen parte del grupo 75costos de producción. De acuerdo con lo discurrido, y teniendo en cuenta la inaplicación parcial de la mencionada resolución por ilegal, se deberá confirmar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, toda vez que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al liquidar la Contribución Especial a cargo de ASEO TÉCNICO DE LA SABANA S.A. por el año gravable 2013, se excedió en su facultad impositiva, ya que tomó como base gravable gastos que no están asociados al servicio sometido a regulación, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Bajo los anteriores parámetros, como lo indicó el Tribunal, la contribución a cargo de la demandante por el año 2013 es la siguiente: (…) En consecuencia, se advierte que la demandante pagó la suma de $596.495.000, (por concepto de anticipo $323.688.000 y por saldo

debido $272.807.000), sin embargo, la contribución a cargo es de $277.620.486, por lo cual se generó una diferencia a su favor de $318.874.514, que debe devolvérsele. El Tribunal actualizó el mayor valor pagado ($318.874.514) a la fecha de la sentencia de primera instancia. No obstante, ese mayor valor que ha de devolverse, debe actualizarse de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A, a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. Por lo tanto, la suma que se ordena devolver, esto es, $318.874.514, debe ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA. Asimismo, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 ibídem. De acuerdo con lo anterior, la Sala modificará la sentencia apelada, para declarar no probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la devolución a la demandante de la diferencia anteriormente señalada, debidamente actualizada, con el pago de intereses moratorios sobre dicha suma, en los términos fijados en esta providencia. Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, estima la Sala que la decisión anulatoria no amerita condenar en costas a la parte vencida en esta instancia, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 INCISO FINAL / LEY

1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192

NOTA DE RELATORÍA: Sobre presupuestos para la actualización del mayor valor devuelto se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de septiembre de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00027-01(20874); de 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2012-00503-01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 5 de mayo de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2013-0002901(21714), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., catorce (14) de junio dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00943-02(23407)

Actor: ASEO TÉCNICO DE LA SABANA S.A. E.S.P. - ATESA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 17 de agosto de 20171, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió: «1. Se declara la NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial por servicio de aseo, con radicado

20135340024766 de 6 de septiembre de 2013, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos liquidó la contribución especial a cargo de ASEO TÉCNICO DE LA SABANA S.A. ESP por el año 2013.

2. Se declara la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. SSPD20135300037195 de 2 de octubre de 2013, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa ASEO TÉCNICO DE LA SABANA S.A. ESP contra la anterior liquidación oficial, así como la Resolución No. SSPD-20135000047495 de 14 de noviembre de 2013, por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la empresa ASEO TÉCNICO DE LA SABANA S.A. ESP contra la mencionada liquidación.

3. A título de restablecimiento del derecho se declara que la contribución a cargo de ASE TÉCNICO DE LA SABANA S.A. ESP por concepto de aseo es de $14.903.722. Asimismo, se ORDENA a la 1 Fls. 390 a 416 c.p.

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICIALIARIOS reintegrarle a la sociedad ASEO TÉCNICO DE LA SABANA S.A. ESP la suma de $96.256.000, más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen, previa verificación de que no exista obligación pendiente a cargo de la actora diferente a la analizada en el sub lite.

4. Por no configurarse los presupuestos normativos, no se condena en costas.

[…]» ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a

favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, de acuerdo con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013, se fijó la tarifa de la contribución para dicho año en 0.8075% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia a través del Sistema Único de Información - SUI, a 31 de diciembre de 2012 (art. 1 ibídem), entendiendo que dichos gastos los constituían las erogaciones indicadas en las cuentas que enuncia el artículo 2º ibídem2. 2 51 (Gastos de administración, menos la 5120), 7505 (Servicios personales), 7510 (Generales), 7517 (Arrendamientos), 753508 (Licencia de operación del servicio), 753513 (Comité de estratificación), 7540 (Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones), 7542 (Honorarios), 7545 (Servicios públicos), 7550 (Materiales y otros costos de operación), 7560 (Seguros), 7570 (Órdenes y contratos por otros servicios).

Así lo señaló la entidad demandada en la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación oficial de la contribución. Por Liquidación Oficial Nº 20135340024766 del 6 de septiembre de 2013, el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial a cargo de la demandante como prestadora del servicio de aseo, en la suma de $412.459.000, para lo cual tomó como valor base de liquidación la suma de $51.078.528.7543. Previa aplicación del pago anticipado hecho el 25 de enero de 20134 por valor de $96.256.000, la liquidación fijó como total a pagar la suma de $316.203.000. La decisión liquidatoria fue confirmada por las Resoluciones SSPD20135300037195 del 2 de octubre de 20135 y SSPD-20135000047495 del 14 de noviembre del mismo año6 que, respectivamente, resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora. El 31 de octubre de 2013, la demandante pagó vía transferencia electrónica en HELM BANK la suma de $316.203.000, como saldo debido por la contribución especial7. DEMANDA ASEO TÉCNICO DE LA SABANA S.A. ESP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de Liquidación Oficial 20135340024766 del 6 de septiembre de 2013 y de las Resoluciones SSPD 20135300037195 del 2 de octubre de 2013 y SSPD 20135000047495 del 14 de noviembre del mismo año. Y como

consecuencia de la declaración anterior pidió «CONDENAR a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a la devolución de la suma de $96.256.000, por el concepto de valor anticipo pagado dentro de la liquidación oficial 2013, debidamente indexados a la 3 Fl. 34 c.p. 4 Fls. 84 y 85 c.p. 5 Fls. 44 a 50 c.p. 6 Fls. 61 a 70 c.p. 7 Fl. 77 C.P. fecha que se haga la misma, a favor de la empresa ASEO TÉCNICO DE

LA SABANA S.A. E.S.P.».

La sociedad ATESA S.A. E.S.P. pagó por concepto de la contribución especial del año 2013, la suma de $412.459.000, de los cuales $96.256.000 fueron como anticipo y $316.203.000 como saldo determinado por la Resolución SSPD Nº. 20135340024766 de 6 de septiembre de 2013, lo cual desborda los límites establecidos por la ley para liquidar el tributo, por lo que corresponde a la demandada «devolver las sumas de dinero que se hayan pagado como consecuencia de la ejecución del acto administrativo recurrido»8. La demandante invocó como normas violadas los artículos:  Artículos 6 y 123 de la Constitución Política.  Artículo 85 de la Ley 142 de 1994.  Artíc