CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00953-01(23421)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00953-01(23421)

Demandante: CONSTRUCCIONES CIVILES S.A.

AUTO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00953-01(23421)

Actor: CONSTRUCCIONES CIVILES S.A.

Demandado: U.A.E. DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP AUTO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección “B”, en la audiencia inicial celebrada el 22 de septiembre de 2017, que declaró no probada la excepción de “Ineptitud de la demanda – falta de los requisitos formales por indebido agotamiento de vía administrativa (vía gubernativa) por planteamiento de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa”.

I. ANTECEDENTES La sociedad CONSTRUCCIONES CIVILES S.A., a través de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial No. RDO 518 de 8 de octubre de 2013, proferida por la Subdirectora de Determinación de Obligaciones y la Resolución No. RDC 138 de 11 de abril de 2014, expedida por la Directora de Parafiscales (E) de la Unidad Administrativa

Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante los cuales se estableció una inexactitud en las autoliquidaciones y pagos a los aportes al Sistema de Sistema de Protección Social en Salud, Pensiones, Riesgos Laborales, Régimen de Subsidio Familiar, ICBF y SENA del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2012. La UGPP propuso la excepción de “ineptitud de la demanda – falta de los requisitos formales por indebido agotamiento de vía administrativa (vía gubernativa) por planteamiento de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa”1, por cuanto en la demanda se plantearon hechos nuevos no formulados en sede administrativa, lo que conlleva a una violación al derecho de defensa de la entidad. 1 Fl. 647 c.p.

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Demandante: CONSTRUCCIONES CIVILES S.A.

Manifestó que los hechos nuevos que se discuten en la demanda son los siguientes: i) auxilio de transporte, vacaciones, primas y bonificaciones; ii) desconocimiento de los derechos al debido proceso, audiencia, defensa y contradicción y, iii) falsa motivación de los actos. En la audiencia inicial realizada el 22 de septiembre de 2017, el a quo declaró no probada la excepción propuesta por la entidad, al considerar que en la demanda no se presentan hechos nuevos sino argumentos de defensa que tienen que ver con el fondo del asunto. Indicó que lo que se debe resolver es si las adiciones a la base gravable de las declaraciones tienen fundamento legal.

Precisó que lo aludido por la entidad demandada no es una excepción o un impedimento procesal, sino que hace parte del fondo del asunto y, por tanto, debe ser resuelto en la sentencia.

II. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con esta decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que manifestó que reiteraba los argumentos expresados en la contestación de la demanda.

Agregó que los hechos planteados por la parte demandante no deben ser materia de fijación del litigio, por lo que el Despacho se debe declarar inhibido para resolver sobre los mismos. Anotó que no deben alterarse los hechos que sirvieron de fundamento a las resoluciones acusadas, toda vez que la admisión de hechos nuevos vulnera los derechos de defensa y debido proceso de la UGPP. TRASLADO El apoderado de la parte actora manifestó que comparte la decisión del Despacho, en tanto que la demanda no contiene hechos nuevos, lo que se puede constatar en los argumentos de la excepción, ya que la misma se refiere a fundamentos de derecho que demuestran la nulidad de los actos administrativos demandados. Precisó que de acuerdo con el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, es requisito para presentar la demanda expresar todos los fundamentos de derecho a través de los cuales se debate la legalidad de los actos acusado y añadió que todo lo que se pone en consideración en la demanda se origina en la Resolución Nº. RDC 138 de 11 de abril de 2014, por lo que la excepción planteada carece de fundamento.

III. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, el Despacho debe determinar si en el

presente caso debe declararse probada o no la excepción previa de “ineptitud de la demanda – falta de los requisitos formales por indebido agotamiento de vía administrativa (vía gubernativa) por planteamiento de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa”, propuesta por la entidad demandada. La inconformidad del recurrente radica en que debe declararse probada la citada excepción, toda vez que en la demanda se incluyeron hechos nuevos que no fueron discutidos en sede administrativa, como lo son: i) auxilio de transporte, vacaciones, primas y bonificaciones; ii) desconocimiento de los derechos al debido proceso, audiencia, defensa y contradicción y, iii) falsa motivación de los actos administrativos demandados.

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Demandante: CONSTRUCCIONES CIVILES S.A.

El Despacho observa que el 13 de agosto de 2013, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales, profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 588, en el cual determinó que la sociedad demandante incumplió con el deber de presentar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social por los periodos del 1 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2012, y presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema2. En dicho emplazamiento determinó las siguientes glosas: i) horas extras, comisiones, viáticos permanentes; ii) incapacidades; iii) permisos, licencias remuneradas y no remuneradas; iv) vacaciones disfrutadas, compensadas en

dinero y pagadas por liquidación de contrato; v) pagos no salariales superiores al 40% del total de la remuneración; vi) vacaciones disfrutadas en tiempo; vii) auxilio de productividad y Bonificación “esp-propal”. El 8 de agosto de 2013, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP, profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. RDO 518, al considerar que se presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social en Salud, Pensiones, Riesgos Laborales, Régimen de Subsidio Familiar, ICBF y SENA, en el mencionado periodo, por la suma de $253.513.0003. La Administración en el acto liquidatario señaló que no se incluyeron en el Ingreso Base de Cotización -IBC algunos pagos relativos a: a) incapacidades; b) permisos, licencias remuneradas y no remuneradas; c) vacaciones disfrutadas, compensadas en dinero y pagadas por liquidación de contratos; d) pagos no salariales superiores al 40% del total de la remuneración; e) horas extras, comisiones e incapacidades; d) auxilios de productividad, movilización y bonificaciones. El 5 de noviembre de 2013, la sociedad CONSTRUCCIONES CIVILES S.A., interpuso recurso de reconsideración4 contra la liquidación oficial, y en relación con las glosas propuestas, expresó lo siguiente: a) Vacaciones Compensadas. De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 en concordancia con el artículo 183 del Código Sustantivo del Trabajo y la jurisprudencia de esta Corporación, este pago no tiene naturaleza salarial

y al ser pagadas por imposibilidad del trabajador para disfrutarlas, no se desvirtúa su naturaleza, sin embargo, fue incluido en la autoliquidación de aportes. b) Auxilios no constitutivos de salarios. De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, en concordancia con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, los empleadores pueden pactar acuerdos con sus trabajadores sobre bonificaciones, auxilios y primas, entre otros, que no constituyan salario. Precisó que a pesar de que estos conceptos no hacen parte del salario, la UGPP los incluyó en el IBC. Anotó que el auxilio de transporte no hace parte para liquidar los aportes a la seguridad social. Mediante la Resolución No. RDC 138 del 11 de abril de 2014, la Directora de Parafiscales (E) de la UGPP modificó la liquidación oficial en el sentido de eliminar 2 Este hecho se describe en la Liquidación Oficial No. RDO 518 de 8 de agosto de 2013. Fl. 371c.p y obra copia del emplazamiento para declarar y/o corregir en el CD aportado por la entidad demandante. 3 Fls. 371–406 c.p. 4 Fls. 407-429 c.p.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00953-01(23421) Demandante: CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. algunos ajustes al encontrar que la liquidación y pago de aportes de unos trabajadores se realizó de manera adecuada. De otra parte, determinó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos a los aportes al Sistema de Sistema

de Protección Social en Salud, Pensiones, Riesgos Laborales, Régimen de Subsidio Familiar, ICBF y SENA de $251.066.9005. En relación con las vacaciones, bonificaciones extralegales y auxilios, confirmó lo decidido en la liquidación oficial6. Respecto al auxilio de transporte, indicó que no fue tomado como ingreso salarial. El 22 de agosto de 2014, la sociedad CONSTRUCCIONES CIVILES S.A., presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra los mencionados actos administrativos, en la que formuló los siguientes cargos7:

1. “LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SE OPONEN A LAS NORMAS SUSTANCIALES EN QUE DEBERÍAN FUNDARSE”. Violación de los artículos 127, 128 y 309 a 312 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y del principio de legalidad al tomar conceptos que no constituyen salario, como lo son las bonificaciones extralegales, auxilios, vacaciones, primas y el auxilio de transporte.

Además, señaló que se vulneran los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que le otorgan la potestad al empleador y trabajador para firmar acuerdos bilaterales en los contratos de trabajo sobre aquellos pagos que no constituyen salario.

2. “LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FUERON EXPEDIDOS EN FORMA

IRREGULAR Y CON DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, DE AUDIENCIA, DEFENSA Y CONTRADICCIÓN”. Se desconoce la sentencia T467 de 1995, violación al derecho al debido proceso por falta de

análisis de las pruebas aportadas, falta de prevalencia respecto a los criterios de orden sustancial y a los precedentes jurisprudenciales. 3. “FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”. Las motivaciones expuestas por la Administración no se fundaron en la existencia de los hechos probados en el proceso. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 161 del CPCA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo unilateral y definitivo de carácter particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El agotamiento de los recursos de la actuación administrativa se constituye, pues, en un requisito previo para acudir a la administración de justicia, en procura de que la Administración revise su actuación antes de que sea llevada a juicio, con el fin de que la modifique o revoque. Una vez se han decidido los recursos previstos en la Ley, el administrado puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para solicitar la nulidad del acto con base en los mismos hechos que presentó en sede administrativa, sin perjuicio de mejorar en la demanda, los fundamentos de derecho que apoyan la pretensión de nulidad. 5 Fls. 37-80 c.p. 6 Fls. 62 y 68 c.p. 7 Fls. 18-27 c.p.

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Demandante: CONSTRUCCIONES CIVILES S.A.

Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos8: “Ahora bien, la procedencia o no de plantear nuevos hechos de inconformidad

por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un tema que la jurisprudencia ha precisado por vía de interpretación, y en esta forma, se estructuró la tesis según la cual “Los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el marco de la demanda ante la jurisdicción no siendo viable aceptar nuevos hechos, aunque si mejores argumentos de derecho”. Si bien es cierto que los hechos que se proponen en la vía gubernativa le imponen un marco a la demanda, en la medida en que no se aceptan nuevos hechos en la vía contencioso administrativa, porque ello atenta contra el debido proceso, también lo es, que este criterio no impide que con ocasión de la demanda se expongan nuevas argumentaciones tendientes a reforzar la petición de nulidad de los actos administrativos acusados.” (Negrilla fuera de texto) Y ha precisado9: “La Sección10 en forma reiterada ha expresado que «al contribuyente le es dable alegar "argumentos nuevos" en la etapa jurisdiccional, es decir, no planteados en la etapa gubernativa, si lo pretendido es la ‘nulidad' de los actos administrativos, en razón a que el examen de legalidad del acto acusado debe efectuarse respecto de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, que a su vez deben concretarse a las causales de nulidad previstas en el Estatuto Tributario y las generales a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo11». Y ha precisado que ante la Jurisdicción no pueden plantearse hechos nuevosdiferentes a los invocados en sede administrativa-, aunque sí mejores o nuevos argumentos y fundamentos de derecho respecto de los

planteados en los recursos interpuestos en la vía gubernativa12. Lo anterior, porque ello implica la violación del debido proceso de la Administración. En este orden de ideas, el administrado debe aducir en sede administrativa los motivos y fundamentos de su reclamación, lo que no obsta para que en oportunidad posterior, en sede judicial, pueda exponer nuevos o mejores argumentos, a fin de obtener la satisfacción de su pretensión, previamente planteada ante la Administración13 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, auto del 3 de septiembre de 2015, Exp. 20137. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia de 8 de febrero de 2018, Exp. 22060. 10 Entre otras, se pueden consultar las sentencias: del 19 de octubre de 2006, Exp. 15147, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 3 de diciembre de 2009, Exp. 16183, C.P. Héctor J. Romero Díaz, del 16 de septiembre de 2010, Exp. 16691, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 3 de marzo de 2011, Exp. 16184, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 12 de agosto de 2014, Exp. 19036, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Cfr. la sentencia del 23 de noviembre de 2005, Exp. 14891, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, que reiteró lo expuesto en la sentencia del 23 de marzo de 2001, Exp. 11686, C.P. María Inés Ortiz

Barbosa. 12 Entre otras, las sentencias del 3 de marzo de 2011, Exp. 16184, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 31 de enero de 2013, Exp. 18878, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 6 de noviembre de 2014, Exp. 20356, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 30 de agosto de 2016, Exp. 20281, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 20 de septiembre de 2017, Exp. 21054, y del 5 de junio de 2018, Exp. 20918, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 13 En este sentido se pronunció la Sala en la providencia del 14 de mayo de 2014, Exp. 19988, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, citado en la sentencia del 23 de julio de 2015, Exp. 20280, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00953-01(23421)

Demandante: CONSTRUCCIONES CIVILES S.A.

En consecuencia, si la pretensión de la parte demandante es la misma, esto es, la nulidad del acto definitivo, como ocurre en el caso, en la medida en que en sede administrativa y jurisdiccional se invocó la ilegalidad de los actos por los cuales se le impuso sanción por no enviar información, el Juez debe analizar los cargos de la demanda así no hayan sido expuestos con ocasión del recurso de reconsideración. (Negrilla fuera de texto) Conforme con el precedente expuesto, el Despacho considera que le asiste razón

al a quo al no declarar probada la excepción propuesta por la entidad demandada, ya que los cargos de la demanda no se fundamentan en hechos diferentes a los acaecidos en sede administrativa, sino que en ella se exponen fundamentos de derecho que atañen a la legalidad de los actos administrativos que modificaron las autoliquidaciones y pagos efectuados por la contribuyente a los aportes al Sistema de Sistema de Protección Social en Salud, Pensiones, Riesgos Laborales, Régimen de Subsidio Familiar, ICBF y SENA, entre el 1º de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2012. Al efecto, se observa que la UGPP en el procedimiento de fiscalización de la contabilidad de la sociedad contribuyente en el mencionado periodo, consideró procedente formular glosas en las autoliquidaciones sobre auxilios, bonificaciones y vacaciones. Por su parte, la demandante en el recurso de reconsideración presentado contra el acto liquidatorio, alegó que no se presentó ninguna inexactitud en la autoliquidación de aportes a la seguridad social, toda vez que los auxilios, bonificaciones extralegales, vacaciones y auxilio de transporte no constituyen salario y, por ende, no podían formar parte del IBC. En la Resolución No. RDC 138 de 11 de abril de 2014, que modificó la Liquidación Oficial No. RDO 518 de 8 de agosto de 2013, la Administración eliminó algunos ajustes propuestos y confirmó las glosas sobre auxilios, bonificaciones extralegales y vacaciones14. En el escrito de demanda, la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el

recurso de reconsideración, en los que señaló que conceptos tales como las bonificaciones extralegales, auxilios, vacaciones y auxilio de transporte no forman parte del salario y, por tanto, no deben incluirse para liquidar los aportes al Sistema de Protección Social. Asimismo, manifestó que se desconocen los artículos 127, 128 y 309 a 312 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. De acuerdo con lo expuesto, el Despacho no advierte que en la demanda se presenten hechos nuevos frente a los cuales la entidad no haya tenido conocimiento en sede administrativa, puesto que las glosas discutidas por la contribuyente hacen parte del periodo objeto de fiscalización de los actos acusados, cuestión diferente, es que los cargos expuestos de la demanda tengan vocación de prosperidad frente a lo determinado por la Administración. Además, en relación con los cargos relacionados con la expedición en forma irregular de los actos administrativos, el desconocimiento de los derecho al debido proceso, audiencia, defensa y contradicción y la falsa motivación, no puede predicarse que se trata de hechos nuevos, sino que corresponden a nuevos o 14 Fl.66 c.p.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00953-01(23421) Demandante: CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. mejores argumentos a los inicialmente planteados, con los cuales la sociedad demandante pretende la nulidad de los actos acusados.

En ese contexto, al encontrarse demostrado que la parte actora presentó el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial NoRDO 518 de 8 de

agosto de 2013, y que no se observa que en sede judicial se hayan propuesto hechos nuevos a los aducidos en sede administrativa, se concluye que no se encuentra probada la excepción propuesta por la parte demandada, por lo cual se confirmará la decisión de primera instancia y se ordenará al a quo continuar con el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, Subsección B, en la audiencia inicial celebrada el 22 de septiembre de 2017, que declaró no probada la excepción de “Ineptitud de la demanda – falta de los requisitos formales por indebido agotamiento de vía administrativa (vía gubernativa) por planteamiento de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa”.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, Subsección “B”, que continúe con el trámite del proceso.

Notifíquese y Cúmplase.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO