CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00988-01(23010)-2019

INADMISIÓN DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Término / INCUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PARA INADMITIR EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Efectos. No produce silencio administrativo positivo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Presupuesto legal / VULNERACIÓN AL DERECHO DEL DEBIDO PROCESO – Inexistencia El artículo 726 del Estatuto Tributario, regula la inadmisión del recurso de reconsideración (…) De esta disposición normativa, la Sala destaca: El legislador estableció dos términos: i) El primero de un mes para inadmitir el recurso de reconsideración, que se cuenta desde la presentación del mismo; ii) El segundo, para que la administración resuelva el recurso de reposición que se interponga contra el auto inadmisorio. Solo cuando la Administración no resuelve el recurso de reposición contra el auto inadmisorio, se entenderá aceptado el recurso. Se tiene entonces, que aún en los eventos en que la Administración incumpla el término para inadmitir el recurso de reconsideración, tal omisión no tiene el efecto de producir silencio administrativo positivo. No puede olvidarse que esta figura – silencio administrativo positivo – requiere, además del incumplimiento de un plazo, que el legislador la contemple expresamente como consecuencia jurídica de tal omisión, circunstancia que no se acredita en este caso. Es por lo anterior, que no puede accederse a lo solicitado por la fundación demandante. 2.3.Adicionalmente, se observa que en el caso concreto la administración notificó la resolución que

resolvió el recurso de reconsideración dentro de los términos consagrados en el artículo 726 del E.T., pese a la irregularidad en la inadmisión del recurso. (…) Ahora bien, en el caso concreto la inadmisión del recurso de reconsideración se notificó el 31 de mayo de 2013, es decir, pasados más de dos meses desde su interposición. No obstante, la decisión de fondo, es decir la resolución que resolvió el recurso se notificó el 25 de abril de 2014, es decir, antes del 15 de mayo de 2014 que sería el último plazo que tenía la administración, tal y como se expuso anteriormente. Es por esto, que no se presenta vulneración alguna al derecho del debido proceso de la fundación demandante puesto que la notificación de la decisión final se surtió dentro del término correspondiente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 726

DEDUCCIÓN DE DEUDAS PERDIDAS O INCOBRABLES – Normativa /

PROCEDENCIA DE LA DEDUCCIÓN DE DEUDAS PERDIDAS O

INCOBRABLES – Requisitos / EXISTENCIA DE LA CARTERA PARA

DEDUCCIÓN DE DEUDAS PERDIDAS O INCOBRABLES – Acreditación /

CARTERA PARA DEDUCCIÓN DE DEUDAS PERDIDAS O INCOBRABLES –

No soportada / PRUEBA DIABÓLICA PEDIDA POR EL TRIBUNAL – Inexistencia Conforme lo previsto en el artículo 146 del Estatuto Tributario, “Son deducibles para los contribuyentes que lleven contabilidad por el sistema de causación, las deudas manifiestamente perdidas o sin valor que se hayan descargado durante el

año o periodo gravable, siempre que se demuestre la realidad de la deuda, se justifique su descargo y se pruebe que se ha originado en operaciones productoras de renta.” Implica que, por disposición legal, para que proceda la deducción no solo se debe demostrar la existencia de la cartera, sino que además deben justificarse las razones de su descargo, tales como la insolvencia del deudor, la falta de garantías o cualquiera otra causa que permita considerar las deudas como perdidas, tal como lo precisa el artículo 79 del decreto reglamentario 187 de 1975; y probarse la realización de actuaciones específicas orientadas a su recuperación. (…) Es cierto que esta Sección ha manifestado que para acreditar la existencia de la cartera no existe una tarifa legal, por lo que se aceptan los informes de los abogados en los que se aconseje la baja de la obligación por no ser viable su cobro”, la demostración de la insolvencia de los deudores o acreditar la especificidad de las gestiones realizadas para lograr el cobro de las obligaciones. (…) De la revisión del expediente se observa que solo reposa dicho informe, es decir, no se aportaron los elementos que originaron las conclusiones expuestas por el profesional. Nótese que se hablan de i) periodos de inactividad comercial, ii) de pasivos y activos determinados en cifras exactas, iii) informes previos. Sin embargo, no hay soportes de tales datos. En el recurso de apelación se expone que la prueba pedida por el Tribunal es diabólica, pues supone que el abogado accediera a la contabilidad, estados financieros y cuentas e información

bancaria que está protegida por su inviolabilidad, para traerlas al proceso. Sin embargo, considera la Sala que para llegar a las conclusiones que reposan en el informe, el abogado tuvo que acceder a cierta información, en consideración a lo detalladas que son las cifras expuestas. Es más, en el mismo informe se habla de información suministrada por la misma sociedad DISODIV, pero la misma no fue allegada. No se trata, entonces, de exigir pruebas imposibles de aportar al proceso, como lo califica la fundación demandante, sino de simplemente allegar los documentos que respaldan las conclusiones del abogado, so pena, de cómo se hará en este caso, considerar que se trata de simples afirmaciones de un tercero que no tienen vocación de demostrar que se tratan de deudas manifiestamente perdidas o incobrables.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 146

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / DISMINUCIÓN DE LA

SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración La Sala encuentra que en la declaración presentada, la sociedad contribuyente incurrió en una de las conductas tipificadas como inexactitud sancionable, como es la inclusión de deducciones sin cumplir con los requisitos para ello. 4.2 No obstante, no puede perderse de vista que la sociedad es beneficiaria del principio de favorabilidad en materia sancionatoria consagrado en el artículo 282 parágrafo 5 de la ley 1819 de 2016, por lo que es procedente la reducción del porcentaje de la sanción impuesta, esto es del 160% al 100%, según lo expuesto en los artículos

287 y 288 de la Ley 1819.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 648 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5 / LEY 1819 DE 2016ARTÍCULO 288

CONDENA EN COSTASImprocedencia. Falta de prueba de su causación Respecto de la condena en costas debe tenerse en cuenta el artículo 365 numeral 8 del Código General del proceso, según el cual, solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas. En el caso concreto se no se condena en costas porque en el expediente no se probó su causación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00988-01(23010)

Actor: FUNDACIÓN ESENSA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2016, por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “B”, que dispuso: “1. SE NIEGAN las súplicas de la demanda.

2. No se condena en costas ni en agencias en derecho por no encontrarse probadas”.

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1 Pretensiones Las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho son las siguientes1: “PRIMERA: Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 314212012000093 del 18 de enero de 2013 de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes y de la Resolución 622-900.114 del 14 de abril de 2014 de la Subdirección de Gestión Jurídica que decide un recurso de reconsideración, actos emitidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales U.A.E. DIAN 1 Folio 1.

SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho declare que mi mandante no está obligada al pago por concepto alguno por impuestos, intereses y sanciones a la DIAN U.A.E. por el impuesto de renta y complementarios del año

2009.

TERCERA: Condenar en costas a la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales U.A.E. 1.2 Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. La Dian inició un proceso de fiscalización a la Fundación Esensa, con el fin de verificar la declaración privada del impuesto de Renta y Complementarios año gravable 2009.

En el curso de dicha investigación, la Administración profirió el Requerimiento Especial No.312382012000075 del 20 de abril de 2014. En este acto se propuso:

● Adicionar el valor de 2.141.963.000 como ingresos gravados. Esto por cuanto i) no se demostró que el beneficio neto o excedente del año gravable anterior, es decir 2008, fue reinvertido en su totalidad, ii) no se manejó contablemente la ejecución del excedente del año 2008 en los términos de Decreto 4400 de 2004 iii) ni se controló dicho beneficio en la cuenta del patrimonio. ● Desconocer las siguientes deducciones: i) por valor de $1.172.207.000 por no cumplir los requisitos para considerarse como una deuda perdida y ii) el valor de $1.121.788.000 que corresponde a la inversión del beneficio neto, toda vez que el beneficio no puede considerarse como egreso, en los términos del parágrafo 1 del artículo 4 del mencionado Decreto 4400. ● Modificar el renglón de devoluciones, rebajas y descuentos en ventas con el fin de desconocer el valor 349.708.735 que consiste en la anulación de una factura de un periodo gravable – año 2008 – diferente al declarado – año 2009. ● Rechazar la renta exenta de $3.820.660.000 al no ser beneficiaria del régimen especial por no cumplir con los requisitos del Decreto 4400 de 2004 Por lo anterior, al calcular el impuesto se aplicó la tarifa del 33% dando como resultado un impuesto a cargo de $2.854.213.000. Igualmente, se propuso una sanción por inexactitud de $24.553.045.000 1.2.2. La fundación dio respuesta al requerimiento especial. El 18 de enero de 2013, la Dian profirió Liquidación Oficial No. 31242012000093, por medio de la

cual se modificó la declaración privada en los términos propuestos en el requerimiento. 1.2.3. El 21 de marzo de 2013, la fundación instauró recurso de reconsideración, el cual fue inadmitido mediante Auto No. 900037 del 20 de mayo de 2013, al no contar con presentación personal. Esta decisión se notificó el 31 del mismo mes y año. El 7 de junio del mismo año, la parte demandante presentó recurso de reposición contra el auto inadmisorio. Con este recurso se hizo la respectiva presentación personal. La Dian emitió el Auto Admisorio por reposición No. 900022 del 14 de junio de 2013, por medio del cual se dio trámite al recurso de reconsideración. 1.2.4. El 14 de abril de 2014, la Dian profirió la Resolución No. 622-900.114 por medio de la cual resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración. Esta decisión se notificó personalmente el 25 del mismo mes y año. 1.2.5. El 22 de agosto de 2014 se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante citó como normas vulneradas los artículos 29, 83 y 95 numeral 9 de la Constitución; 726, 732, 734, 730 numeral 3, 774 y 775 del Estatuto Tributario; 197 de la Ley 1607 de 2012; y 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.3.1. Reinversión del beneficio neto o excedente El Consejo General de la Administración de la Fundación Esensa ordenó reinvertir

el excedente neto del año 2008, el cual asciende a la suma de $2.141.963.000. La Dian consideró que tal valor no fue reinvertido en su totalidad, puesto que solo se demostró una relación de activos adquiridos en el año 2009 por la suma de $1.121.788.575, quedando una diferencia de $1.020.174.725 por reinvertir. Así mismo, la Administración indicó que no se puede determinar con claridad la totalidad de la reinversión, toda vez que la ejecución del excedente no se contabiliza en cuentas separadas, en los términos del Decreto 4400 de 2004. No obstante, la Dirección de Impuestos desconoció que contablemente quedó demostrado que el valor restante del beneficio neto del año 2008 si fue reinvertido, específicamente en la apertura, adecuación y dotación de unidades renales en las ciudades de Bogotá, Medellín y Cali. Si bien es cierto que en la contabilidad de la fundación no se llevan cuentas separadas para la ejecución del excedente neto, si hay forma de comprobar que se cumplió con la reinversión de los $2.141.963.000 en las cuentas del Plan Único de Cuentas, tales como 15 (propiedades de planta y equipo), 171010 (diferido bienes muebles) y 13330 (anticipos y avances). Es por esto que el registro contable con sus debidos soportes internos y externos acreditan la inversión hecha por la fundación, la cual tiene relación con el objeto social de la fundación – prestación de servicios de salud – de lo que se desprende que si era sujeto del régimen especial de tributación. Todos los registros contables

aportados cumplen con los requisitos legales y, en consecuencia, constituyen prueba suficiente para resolver la controversia de la reinversión del beneficio neto. 2 Ver folio 1 Así mismo, si la administración tenía claridad sobre la parte del excedente que reinvirtió, sobre este no podía imponer una tarifa general del 33%. Con la demanda se aportó “peritazgo contable” con el que se pretende demostrar la reinversión de la totalidad del beneficio neto o excedente del año 2008. 1.3.2. Revalorización del patrimonio En la liquidación oficial, la Dian hizo referencia a la revalorización del patrimonio en el tiempo, pero lo hizo de manera imprecisa y sin claridad. De igual modo, tal afirmación desconoce que los entes jurídicos y personas naturales comerciantes no están obligados a realizar ajustes por inflación mediante el porcentaje acumulado del año gravable, de conformidad con establecido en el Decreto 1536 de 2007. No puede confundirse que el excedente neto se contabilizó en la cuenta 37 subcuenta 3705 del PUC y no con la cuenta 34 subcuenta 3405, puesto que ésta última hace referencia a la revaloración del patrimonio, es decir, a los efectos de la variación al patrimonio por la pérdida del poder adquisitivo o envilecimiento de la moneda. Así mismo, en la liquidación oficial se indujo a un error al contribuyente al mencionar la cuenta 37 subcuenta 3805 con el fin de reflejar el excedente en las cuentas del patrimonio, cuando esta subcuenta trata de inversiones y la que debía

utilizarse era la 3705 que trata de utilidades acumuladas. 1.3.3 Reinversión de activos fijos y su contabilización en las cuentas del patrimonio En los actos demandados, la Dian sostuvo que la reinversión del beneficio neto o excedente debía llevarse contablemente en la cuentas del patrimonio. Como sustento de su postura se citó el Concepto No. 153 de noviembre de 2007, proferido por el Consejo Técnico de Contaduría Pública. No obstante, por analogía fáctica, debió aplicarse el Concepto 145 del 20 de abril de 2007, del cual concluye que no es cierto que solo pueda llevarse en la cuenta del patrimonio como activos fijos, sino que se pueden registrar en la cuenta 15 (propiedades de planta y equipo) o como gastos de la cuenta 5. Se tiene entonces que la Dian aplicó un concepto cuando existía otro más específico en la materia y que fue acogido por el contribuyente. 1.3.4 Vulneración del parágrafo 1 del artículo 4 del Decreto 4400 de 2004 La Dian considera que el excedente neto no puede ser considerado como egreso, de conformidad con la norma citada. Sin embargo, en los actos no se consideró que dicho excedente se invirtió en la adquisición de activos, cuyo gasto si se puede llevar como parte de los egresos, en los términos expuestos en el inciso primero del artículo citado por la Dian. De lo anterior se desprende que la Administración Tributaria hizo una errada interpretación del artículo 4 del Decreto 4400 de 2004. Adicionalmente, desconoce

su propio acto, esto es el Concepto No. 056052 del 26 de agosto de 2004, que si bien es anterior al Decreto 4400, consagra la posibilidad de manejar como deducción o egreso el 100% del costo de adquisición de activos fijos como reinversión del beneficio neto. 1.3.5 Rechazo de la renta exenta No comparte la postura asumida por la Dian de rechazar el valor de $3.820.660.000 como renta exenta, por cuanto dicha suma no ha sido objeto de investigación en el proceso. Igualmente, por declararse en el año 2009 sólo puede ser reinvertida en el año 2010 y en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que no se reinvirtió, razón por la cual ostenta la calidad de exenta. De la actuación de la administración se desprende que se anticipó a un comportamiento tributario del año 2010, puesto que rechaza un monto que estaba ligado a un periodo fiscal no investigado. 1.3.6 Silencio administrativo positivo En el presente caso la Dian perdió su competencia, dado que el recurso de reconsideración fue resuelto transcurrido más de un año desde la interposición del recurso, razón por la cual opera el silencio administrativo positivo como consecuencia de la falta de diligencia de la Administración. El recurso de reconsideración fue presentado el 21 de marzo de 2013 y el recurso se resolvió el 14 de abril de 2014 y se notificó el 25 del mismo mes y año. La administración inadmitió el recurso por no contar con presentación personal, es decir, violando el artículo 228 de la Constitución Política que consagra el principio de primacía de la sustancia sobre la forma.

Lo anterior por cuanto la Dian tuvo conocimiento que desde el inicio del proceso de fiscalización, quien actuó en nombre de la fundación fue su representante legal, quien interpuso el recurso. Así las cosas, era innecesario exigir la presentación personal de quien ya se tenía conocimiento de su calidad como representante. Como sustento, extrae apartes de la Sentencia T-1021 del 22 de noviembre de 2012, en la cual la Corte Constitucional, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, expuso que es irrelevante la falta de presentación personal en los recursos cuando esa persona ya actuó y fue reconocido por la administración. Sin perjuicio de lo anterior, el auto inadmisorio del recurso de reconsideración es extemporáneo. El artículo 726 del E.T. dispone que el auto inadmisorio deberá dictarse dentro del mes siguiente a la interposición del recurso. En este caso se tiene que el recurso se radicó el 21 de marzo de 2013, y el auto inadmisorio se profirió el 21 de mayo de 2013 y se notificó el 31 del mismo mes y año, es decir, por fuera del plazo legal. El efecto de no cumplir con esta disposición es que la administración debe asumir las consecuencias de su omisión y no trasladarlas al contribuyente, pues de hacerlo, amplía el término para resolver el recurso sin que exista una disposición normativa que lo faculte para ello, usurpando así las competencias del legislador. El hecho de que el auto inadmisorio sea de trámite no implica que se pueda desconocer el término perentorio para expedirlo. Desconocer lo anterior, sería aceptar que la Administración puede, luego del

décimo mes de radicado el recurso, inadmitirlo y tomarse el año para proferir la resolución. Esto implica que se puede tomar 21 meses para decidir una solicitud que legalmente debe ser resuelta en 12 meses. Así las cosas, aceptar la postura asumida por la Dian vulnera el derecho al debido proceso del contribuyente y desconoce los principios de seguridad y certeza jurídica, en la medida que existe una disposición que consagra un término determinado para una actuación administrativa. No puede perderse de vista que las normas procesales son de orden público y, por tanto, no hay posibilidad de extender el plazo ya establecido. En su sentir, la inadmisión extemporánea del recurso afecta la competencia temporal de la Dian en dos sentidos. El primero es que ya no cuenta con competencia para proferir el acto de trámite. El segundo es que afecta el resultado final de la actuación administrativa, puesto que de una actuación irregular no puede derivarse un resultado legal. El hecho que el contribuyente subsanara la falta de presentación personal del recurso, no acarrea un saneamiento procesal en consideración a que i) por ser términos procesales de derecho público, no pueden ser prorrogables, ii) la administración no puede alegarse su propia culpa – incumplimiento del deber legal –con el fin de obtener un beneficio, iii) censurable resulta admitir que frente al representante legal de la contribuyente lego en materias jurídicas y con apoyo en el principio de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, iv) el contribuyente atendió los principios de buena fe y confianza legítima, sin saber que la inadmisión

era extemporánea y, por ello, no estaba obligado a subsanar la presunta irregularidad. Por las anteriores razones considera que la Administración tenía hasta el 21 de marzo de 2014 para decidir el recurso de reconsideración, esto es, un año después de la radicación de la solicitud. No obstante este acto sólo fue notificado al contribuyente hasta el 25 de abril de 2014 por lo que operó el silencio administrativo positivo. Adicionalmente, en el presente asunto opera la nulidad consagrada en el artículo 730 numeral 3 del E.T., comoquiera que el recurso de reconsideración fue decidido extemporáneamente. 1.3.7 Improcedencia del castigo de cartera En los actos demandados la Dian rechaza un castigo de cartera al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 80 del Decreto 187 de 1975, toda vez que no se originan de una actividad productora de renta y no hay pruebas de las actividades realizadas para su cobro o recuperación. La Dian incurre en un error conceptual al establecer que por tratarse de una entidad sin ánimo de lucro no puede realizar actividades de tipo comercial, desconociendo que lo pretendido es desarrollar la función social para la cual fue establecida. Así mismo, no puede olvidarse que en el objeto social de la fundación se autoriza la ejecución de los actos y contratos necesarios para la prestación de los servicios de salud. La cartera castigada se deriva de una transferencia de un activo fijo de la entidad, esto es de la venta de una unidad renal. Si bien esto no hace parte del giro ordinario de la fundación, se hizo con el fin de disminuir costos y lograr el

autosostenimiento de la entidad, es decir, dar continuidad a los servicios de salud. Respecto a las labores desempeñadas que lleven a concluir que era una obligación irrecuperable, se tiene que se contrató a un abogado quien gestionó el proceso de cobro y rindió un informe de gestión que fue aportado en sede administrativa. En este informe quedó reportada la situación de insolvencia del deudor y que se realizaron varias reuniones pero que no fue posible el pago. Por las condiciones de la sociedad deudora – insolvente y sin activos – era innecesario y costoso iniciar un proceso ejecutivo singular, no solo por los honorarios y gastos del proceso, sino por la caución para la obtención de las medidas cautelares. Las anteriores razones llevan a concluir que los actos reflejan un exceso de rigor formal, por lo cual considera que se dicha glosa fue falsamente motivada. 1.3.8 Sanción por inexactitud Los anteriores cargos dan lugar a considerar que la sanción por inexactitud es improcedente. En caso de no accederse a la nulidad solicitada, debe entenderse que la sanción proviene de una diferencia de criterios y, en consecuencia, debe levantarse la sanción.

2. Oposición La Dian se opuso a la prosperidad de las pretensiones en los siguientes términos: 2.1 Las decisiones tomadas en los actos demandados se originan del proceso administrativo en el cual se decidió negar una exención del impuesto de renta de la sociedad, toda vez que se llevó como egreso el valor de $2.141.963.000 que corresponde a la reinversión del excedente neto del año 2008, cuando el Decreto

4400 de 2004 artículo 4 parágrafo 1, expresamente señala que el valor correspondiente a la ejecución del beneficio neto o excedente de años anteriores, no constituye egreso o inversión en el ejercicio. Es por esto, que al no cumplir con las condiciones del régimen especial pasaba a ser un contribuyente del régimen ordinario. En el proceso de fiscalización de renta año gravable 2009, se le trasladó la carga de la prueba al contribuyente con la finalidad de demostrar el cumplimiento de las exigencias consagradas en el Decreto 4400 de 2004. Si bien la fundación aportó varios documentos y soportes probatorios, se evidenció que, efectivamente, la reinversión del beneficio neto se manejó como egreso, pese a prohibición legal. A esto se suma el hecho del incumplimiento del literal c) del artículo 1 del Decreto 4400, evidenciado en la falta de reinversión de la totalidad del excedente neto en el desarrollo del objeto social de la fundación. La contribuyente no lleva cuentas separadas que demuestren la reinversión del beneficio neto obtenido en el año 2008 (obligación establecida en el artículo 15 del reiterado Decreto 4400) y de la contabilidad solo puede tenerse certeza de la reinversión de $1.121.788.275, cuando el excedente corresponde a la suma de $2.141.963.000. 2.2 La deuda registrada como perdida por cuentas incobrables se originó con la sociedad Disovi S.A en el año 2003. Entre ésta última y la fundación demandante se realizó un contrato de cesión de derechos, en el cual Disovi cede una acreencia

que tenía con el Hospital San Carlos de Bogotá. Desde el punto de vista fiscal esta cesión no puede manejarse como castigo de cartera, puesto que no tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta, requisito esencial para la deducción como cuenta incobrable. Recuérdese que la actividad de la fundación no es la compra o negociación de cartera. Otro de los requisitos para la deducción consiste en que se aporten las pruebas que demuestren la pérdida real de cartera, circunstancia que no se acreditó en el presente asunto. 2.3 Contrario a lo expuesto por la demandante, el rechazo de la renta exenta del año 2009 no está relacionado con la reinversión del beneficio neto en el año gravable siguiente. Este rechazo obedece al simple hecho de no acreditar el cumplimiento del régimen tributario especial, lo que implica que a la Fundación debe aplicársele las disposiciones del régimen ordinario. 2.4 La omisión en el cumplimiento de los requisitos del régimen especial lleva consigo la aplicación del régimen ordinario, es decir, para efectos del impuesto de renta se asemejan a sociedades de responsabilidad limitada. Del mismo modo, el beneficio neto dejará de tener tal calidad y se considerará como ingreso gravable. En aplicación de lo anterior, es que la Administración profirió los actos demandados y, por ende, no es procedente la nulidad de los mismos. 2.5 Respecto a la extemporaneidad en la expedición del auto inadmisorio del recurso de reconsideración y la configuración del silencio administrativo, la Administración resalta dos aspectos. El primero es que la norma consagra como

verbo rector “dictar” el auto inadmisorio en el término de un mes contado desde la interposición del recurso, pero nunca establecen las consecuencias expuestas en la demanda. El segundo es que este asunto nunca fue discutido en sede administrativa, por lo cual no procede su estudio, con el fin de garantizar el derecho de contradicción de la Dian. Sin perjuicio de lo anterior, en el presente caso se inadmitió el recurso y se le concedió al interesado la oportunidad de reponer esta decisión, lo que efectivamente hizo, originando que el 14 de junio de 2013 se admitiera el recurso de reconsideración por presentarse válidamente. Desde esa fecha es que comienza la contabilización del año para resolver el recurso, plazo que fue observado por la Administración puesto que el 25 de abril de 2014 se notificó la respectiva resolución. En consecuencia, no se configura el silencio administrativo positivo. 2.6 La sanción por inexactitud es procedente en cuanto se demostró i) se declararon deducciones que no eran procedentes y ii) no se reinvirtió en al año 2009 la totalidad del beneficio neto del año 2008. Así mismo, y de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado3, no se requiere probar una actuación dolosa o culposa para la imposición de la sanción. 3 Cita la sentencia del 22 de marzo de 2011 número interno No. 17286 En el asunto que se debate no se evidencia una diferencia de criterios, sino un desconocimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 4400 de 2004, para ser beneficiario del régimen tributario especial.

2.7 El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone no habrá lugar a la condena en costas en los casos en que se ventile un interés público. Esta condición se configura en este asunto al discutirse tributos cuyo recaudo persigue el cumplimiento de los fines del Estado. Así mismo, i) no se incurrió en conductas dilatorias o temerarias que originen una posible condena en costas ni ii) aparecen demostrada su causación. 2.8 Respecto al dictamen pericial aportado con la demanda, lo objeta por error grave al considerar que se tratan de opiniones y manifestaciones que corresponden de manera privativa al juez de la causa.

3. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta – Subsección “B”, mediante sentencia proferida el 9 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. 3.1 El primer asunto que resolvió fue la posible configuración del silencio administrativo positivo. El artículo 732 del E.T. consagra que la Administración cuenta con un año para resolver el recurso contado a partir de la interposición en debida forma. No puede perderse de vist