CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00994-01(22536)-2018

HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA – Elementos material y subjetivo / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA – Régimen jurídico de la entidad pública contratante. No es un factor determinante para establecer si se genera o no la contribución / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – Elementos. Reiteración de jurisprudencia /

CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS

NATURALES – Normativa aplicable / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA SOBRE CONTRATOS RELACIONADOS CON LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES – Exclusión. La celebración y suscripción de esta clase de contratos no genera la contribución porque se enmarcan dentro de la excepción prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación En torno a la contribución de obra pública consagrada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en providencia de 14 de agosto de 2013, la Sección precisó lo siguiente (…) El texto del artículo 6º de la Ley 1106 del 2006 permite identificar claramente los elementos esenciales de la contribución especial, como tributo a cargo de las personas naturales o jurídicas en general (sujetos pasivos); originado tanto por la suscripción de los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, con

entidades de derecho público, quienes actúan como agentes de retención del tributo, como por la adición del valor de los contratos existentes (hecho generador); y a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel de la entidad pública contratante (sujeto activo), y con una tarifa del 5% del valor del respectivo contrato o adición o del 2.5 por mil en el caso específico de las concesiones. Tratándose del hecho generador de la contribución, es claro que se compone de un elemento material, asociado, se repite, a la suscripción de todos los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, y a la adición del valor de los contratos existentes; y de un elemento subjetivo, en cuanto no vale cualquier tipo de suscripción o celebración, sino que se requiere que ella se haga sobre contratos celebrados con “entidades de derecho público”. La determinación del hecho generador se sirve, sin duda alguna, del claro entendimiento de los elementos mencionados. Sobre el primero de ellos, basta con remitirnos al Estatuto General de Contratación Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, comoquiera que dicho cuerpo normativo dispone las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, expresamente definidos como “actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” (arts. 1 y 32). En ese contexto, el artículo 32 del

mencionado estatuto se refirió a los contratos de obra como especie de los contratos estatales y los definió (…) Desde esa vista legal que es la que corresponde tener en cuenta por su especialidad, la expresión contratos de obra pública no ofrece ningún reparo para aplicar la contribución. (…) En cuanto atañe al elemento subjetivo del hecho generador, es claro que la sujeción de la entidad contratante al Estatuto de Contratación Pública no es factor determinante del nacimiento de la obligación tributaria, porque la ley no previó la contribución especial bajo algún tipo de condicionamiento en ese sentido, ni la restringió para las entidades públicas que perteneciendo al Estado pudieran estar sujetas a regímenes especiales. Por el contrario, el referido elemento se estableció con carácter generalísimo y, por lo mismo, incluyente de todas las entidades de derecho público que celebran contratos de obra, sea cual fuere el régimen jurídico de las mismas. Conforme con lo expuesto en la providencia trascrita, el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se compone de un elemento material, en tanto requiere la suscripción de un contrato de obra, definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, un elemento subjetivo, esto es, que sea celebrado por una entidad de derecho público, a cuyo efecto se indica que el hecho de que la entidad pública se encuentre sometida al Estatuto General de Contratación o a un régimen especial, no es un factor determinante para establecer si se genera la contribución especial. Ahora bien, frente a los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, el artículo 76 de la Ley 80

de 1993, prevé (…) De acuerdo con la norma trascrita, la celebración de este tipo de contratos se rige por la legislación especial aplicable (derecho privado), y las entidades encargadas de la explotación, exploración y comercialización de los recursos naturales están facultadas para expedir su reglamento interno y regular toda la actividad contractual y no sólo los contratos de exploración, explotación, o comercialización. (…) [E]n el caso, se observa que los contratos celebrados por ECOPETROL S.A. en el año 2008, objeto de los actos demandados, corresponden a obras de construcción, reparación, mantenimiento, instalación y adecuación de pozos, plantas y estaciones de Ecopetrol. La Sala advierte que la ejecución de dichos contratos se encuentra directamente ligada a la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables (hidrocarburos) que adelanta ECOPETROL en desarrollo de su objeto social, circunstancia que los ubica dentro de los señalados en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual su celebración y suscripción no genera la contribución de obra pública. En efecto, nótese que los contratos en cuestión atañen a la recuperación ambiental de pozos, la construcción y adecuación de líneas eléctricas y alumbrado, obras civiles en las estaciones, plantas y muelles, el mantenimiento de instalaciones, tanques, tuberías y ductos, esto es, no son ajenos a las actividades de exploración, explotación y comercialización de hidrocarburos, sino que hacen parte integral y necesaria de las mismas, por lo cual

la DIAN no podía escindirlos de las mencionadas actividades para efectos de cobrar la contribución de obra pública. Así, para la Sala no es procedente la cualificación que efectuó la DIAN respecto de los contratos celebrados por ECOPETROL (obra pública), pues para tal efecto no debió circunscribirse al elemento subjetivo del hecho generador, esto es, que fuera suscrito por una entidad de derecho público, sino que le correspondía analizar que tales convenios fueron celebrados en el ámbito y desarrollo de la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables y, por ende, no podían ser asimilados a contratos de obra pública. En consecuencia, teniendo en cuenta que en el caso los contratos suscritos por ECOPETROL corresponden a actividades directa y necesariamente relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales, no se configura el hecho generador del tributo, por lo que se concluye que no es procedente la determinación de la contribución de obra pública efectuada por la entidad demandada en los actos acusados. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada. Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, estima la Sala que la confirmación de la decisión anulatoria no amerita condenar en costas a la parte vencida en esta instancia, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO – 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la contribución especial de obra pública se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 14 de agosto de 2013, radicado 11001-03-27-000-2011-0002500(18975), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C, veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00994-01(22536)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADIUANAS NACIONALES - DIAN SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 10 de marzo de 20161, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que anuló los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho declaró que la demandante no adeuda suma alguna por concepto de la contribución de obra pública. No condenó en costas.

ANTECEDENTES El 27 de mayo de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de los Grandes Contribuyentes expidió el oficio No. 131201241-201, a

través del cual requirió a ECOPETROL S.A. para que rindiera información sobre el pago de la contribución de los contratos de obra pública, suscritos durante los años 2007 y 2008, en los siguientes términos2: “(…) De conformidad con lo señalado en la Ley 1106 de 2006, por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 1 Fls. 233-271 c.p. 2 Fl. 3 c.a. No. 1. 548 de 1999 y 782 de 2002, y en especial lo establecido en el artículo 6º inciso 1º cuyo texto reza: “… todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición…”, en armonía con el contenido del Decreto 3461 de 2007, esa entidad se encontraba en la obligación de retener y pagar la contribución especial del 5% del valor total de los contratos de obra pública y sus respectivas adiciones, celebrados a partir de la vigencia de la Ley. Conforme a lo anterior y de acuerdo al listado anexo de contratos y adiciones suscritos por ECOPETROL durante los años 2007 y 2008, en uso de las facultades consagradas en los artículos 684, 686 y 691 del Estatuto Tributario, le solicito suministrar dentro de los 15 días calendario siguientes al recibo de la

presente comunicación, la prueba de pago de la respectiva contribución. En su defecto, sírvase rendir la explicación a la omisión de dicha obligación. (…)” El 14 de junio de 2011, Ecopetrol dio respuesta al requerimiento de información, en la cual indicó que en desarrollo de su objeto social, la compañía no ha suscrito, ni suscribe contratos de obra pública que puedan considerarse gravados con la contribución especial. La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes expidió las siguientes Resoluciones de Determinación de la Contribución por Contratos de Obra Pública a cargo de ECOPETROL S.A., las cuales fueron confirmadas por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

CONTRATO RESOLUCION DE RESOLUCION

DETERMINACION QUE CONFIRMA 4018844 Resolución de Resolución No. 13/08/2008 determinación No. 900.101 de 24 de OBRAS CIVILES PLANTAS ORITO Y 900218 del 19 de PLANTA GUAMUES UBICADAS EN septiembre de 2013 abril de 2014

EL MUNICIPIO DE ORITO

PUTUMAYO Y PANTA ALISALES

UBICADA EN EL MUNICIPIO DE

PUERRES NARIÑO,

PERTENECIENTES AL

DEPARTAMENTO DE

OPERACIONES Y MANTENIMIENTO

SUR DE LA VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTES DE ECOPETROL

SAS VIGENCIA 2008 4019156 Resolución de Resolución No. 17/09/2008 determinación No. 900.109 de 28 de SERVICIO DE MANTENIMIENTO DE 900317 del 25 de abril de 2014 POZOS CON EQUIPO octubre de 2013

AUTOPROPULSADO EN LOS

CAMPOS DE LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES HUILA TOLIMA

DURANTE LA VIGENCIA 2008 4018810 Resolución de Resolución No. 06/08/2008 determinación No. 900.071 de 22 de OBRAS PARA EL MANTENIMIENTO 900194 del 2 de mayo de 2014 DE MALLAS Y PORTONES PARA EL septiembre de 2013

INSTITUTO COLOMBIANO DE

PETRÓLEO DE ECOPETROL S.A.

UBICADO EN PIEDECUESTA

(SANTADER) 4019116 Resolución de Resolución No. 15/09/2008 determinación No. 900.067 de 22 de OBRAS CIVILES PARA LA 900177 del 2 de mayo de 2014 ADECUACIÓN INTEGRAL DE LA septiembre de 2013

SALA DE OPERACIONES Y DE LA

PLANTA DE POZOS COLORADOS,

DE LA GERENCIA DE POLIDUCTOS

DE LA VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTE EN LA CIUDAD DE

SANTA MARTA, DEPARTAMENTO

DE MAGDALENA 4018537 Resolución de Resolución No. 04/07/2008 determinación No. 900.066 de 22 de SUMINISTRO DE LAS OBRAS DE 900168 de 20 de mayo de 2014

MANTENIMIENTO DE TUBERÍAS agosto de 2013

ACCESORIOS Y EQUIPOS DE

LEVANTAMIENTO ARTIFICIAL CON

BOMBEO MECÁNICO, RETIRO Y

REPARACIÓN DE PEGAS ILÍCITAS

DE LAS LÍNEAS DE PRODUCCIÓN Y

CONDUCCIÓN DE CRUDO Y GAS

EN LOS CAMPOS PRETOLEA Y

SARDINATA PERTENECIENTES AL

DEPARTAMENTO DE

OPERACIONES CATATUMBO DE LA

GERENCIA DE CATATUMBO

ORINOQUÍA DE ECOPETROL S.A. 4018611 Resolución de Resolución No. 14/07/2008 determinación No. 900.065 de 22 de OBRAS PARA EL MANTENIMIENTO, 900166 del 20 de mayo de 2014

LIMPIEZA MECÁNICA Y PINTURA EN agosto de 2013

EL TANQUE DE REVELO TR-301 (20

KBLS) PLANTA EL PORVENIR DE LA

GERENCIA DE OLEODUCTOS DE LA

GERENCIA DE OLEODUCTOS DE LA

VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A. 4018146 Resolución de Resolución No. 03/06/2008 determinación No. 900.060 de 22 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y 900198 de 2 de MANTENIMIENTO EN LAS ÁREAS septiembre de 2013 mayo de 2014

ALEDAÑAS A LOS POZOS Y EN LAS

UNIDADES DE BOMBEO MECÁNICO

DEL SECTOR VEREDA EL CONDOR

DEL CAMPO CASABE DE LA

SUPERINTENDENCIA

OPERACIONES DEL RIO DE LA

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

MEDIO ECOPETROL S.A. UBICADA

EN EL MUNICIPIO DE YONDO

(ANTIOQUÍA) 4018816 Resolución de Resolución No. 06/08/2008 determinación No. 900.131 de 23 de OBRAS CIVILES PARA ADECUAR EL 900302 del 23 mayo de 2014

CENTRO DE ENTRENAMIENTO octubre de 2013

PARA LA PREVENCIÓN Y CONTROL

DE EMERGENCIAS DE LA

GERENCIA REFINERÍA

BARRANCABERMEJA DE

ECOPETROL S.A. EN

BARRANCABERMEJA, SANTANDER 4018038 Resolución de Resolución No. 20/05/2008 Determinación No. 900.127 de 23 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN PARA 900087 del 25 de mayo de 2014

LA RECUPERACIÓN AMBIENTAL DE junio de 2013

TRES (3) POZOS Y ÁREAS

ALEDAÑAS DE LA CAMPAÑA DE

PERFORACIÓN CON OPCIÓN DE

SIETE (7) ADICIONALES

PERTENECIENTES A LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES HUILA TOLIMA DE

LA GERENCIA REGIONAL SUR DE

ECOPETROL. 4018487 Resolución de Resolución No. 25/06/2008 determinación No. 900.081 de 23 de OBRAS PARA LA ADECUACIÓN DEL 900204 del 5 de mayo de 2014 SISTEMA DE ALUMBRADO septiembre de 2013

PERIMETRAL DE LA ESTACIÓN DE

PUENTE ARANDA DE LA GERENCIA

DE POLIDUCTOS DURANTE EL AÑO

2008 5203190 Resolución de Resolución No. 11/04/2008 determinación No. 900.063 de 23 de OBRAS CIVILES PARA LA 900139 de 2 de mayo de 2014

CLAUSURA DE LAS PISCINAS DE agosto de 2013

LAS ANTIGUAS ESTACIONES EN EL

SECTOR CAMPO 38 EN LOS

CAMPOS DE AL CIRA INFANTAS DE

LA SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES LA CIRA INFANTAS

DE LA GERENCIA REGIONAL

MAGDALENA MEDIO DE

ECOPETROL S.A. DURANTE LA

VIGENCIA 2008

4019107 Resolución de Resolución No.

11/09/2008 determinación No. 900.078 de 23 de OBRA PARA CERRAMIENTO DE 900217 del 19 de mayo de 2014 DUCTOS DE SALIDA DE CABINAS septiembre de 2013

DE EXTRACCIÓN DEL EDIFICIO 9

DEL INSTITUTO COLOMBIANO DEL

PETRÓLEO, DE ECOPETROL S.A.

UBICADO EN PIEDECUESTA

SANTANDER 4018857 Resolución de Resolución No. 12/08/2008 determinación No. 900.079 de 23 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y 900207 del 5 de ADECUACIONES CIVILES septiembre de 2013 mayo de 2014

MENORES SOBRE LAS ÁREAS DE

PROCESO DE LOS MUELLES

FLUVIALES DE CARTAGENA DEL

DISPARMENTE DE

MANTENIMIENTO MARÍTIMO Y

FLUVIAL DE LA GERENCIA DE

POLIDUCTOS DE LA

VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A. 5203309 Resolución de Resolución No. 01/07/2008 determinación No. 900.134 de 27 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE 900368 del 15 de mayo de 2014

LAS LÍNEAS ELÉCTRICAS DE MEDIA noviembre de 2013

Y BAJA TENSIÓN PARA LA

ENERGIZACIÓN DE POZOS EN LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DEL RIO, PARA LA

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

DE ECOPETROL S.A. CON OPCIÓN

DE 20 POZOS EN LA GERENCIA

REGIONAL MAGDALENA MEDIO 4018214 Resolución de Resolución No. 26/06/2008 determinación No. 900.136 de 27 de

OBRAS EN CONSTRUCCIÓN Y 900111 del 27 de mayo de 2014

MONTAJE DE MÚLTIPLE DE junio de 2013

RECIBO, LÍNEAS DE FLUJO EN EL

CAMPO PETROLEA DE LA

GERENCIA CATATUMBOORINOQUIA DE ECOPETROL S.A 5203343 Resolución de Resolución No. 04/08/2008 determinación No. 900.149 de 11 de OBRAS PARA LA CONSTRUCCIÓN Y 900169 del 22 junio de 2014

PUESTA EN SERVICIO DE NUEVAS SECCIONES DE CONVECCIÓN agosto de 2013

PARA LOS HORNOS H-2101 / H2102, INCLUYENDO MONTAJE,

PRUEBAS, FABRICACIÓN,

TRANSPORTE, COMPRAS E

INGENIERÍA BÁSICA DETALLADA,

EN LA PLANTA U-2100, UBICADA EN

LA REFINERÍA DE

BARRANCABERMEJA, SANTANDER 4017586 Resolución de Resolución No. 07/04/2008 determinación No. 900.150 de 11 de OBRAS DE ADECUACIÓN DE 900098 del 15 de junio de 2014

ÁREAS DE PROCESO EN BATERÍAS junio de 2013

Y MANTENIMIENTO DE SUPERFICIE

DE UNIDADES DE BOMBEO

MECÁNICO Y

ELECTROSUMERGIBLE EN CAMPO

TELLO VIGENCIA 2008, EN LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES HUILATOLIMA DE

ECOPETROL S.A. UBICADA EN EL

ÁREA DE INFLUENCIA

DEPARTAMENTO DEL HUILA

4018246 Resolución de Resolución No.

11/06/2008 determinación No. 900.151 de 11 de OBRAS PARA MANTENIMIENTO E 900165 del 20 de junio de 2014

INSTALACIÓN DE TUBERÍAS agosto de 2013

UBICADAS EN LOS CAMPOS DE LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES HUILA – TOLIMA DE

ECOPETROL S.A. FASE 1 VIGENCIA

2008 4017909 Resolución de Resolución No. determinación No. 900.152 de 11 de 07/05/2008 900090 del 25 de junio de 2014

OBRAS PARA LA REHABILITACIÓN junio de 2013

DE LOS TANQUES DE

ALMACENAMIENTO

PROGRAMADOS PARA EL 2008, EN

LA ESTACIÓN DE COVEÑAS, PARA

LA GERENCIA DE DESARROLLO DE

TRANSPORTE DE LA

VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTE ECOPETROL S.A. 4019162 Resolución de Resolución No. 18/09/2008 determinación No. 900.101 de 17 de OBRAS DE REPARACIONES 900270 del 15 de junio de 2014 LOCATIVAS EN LA PLANTA octubre de 2013 ARAGUANEY DE ECOPETROL S.A. 4019463 Resolución de Resolución No. 21/10/2008 determinación No. 900.104 de 17 de OBRAS DE MANTENIMIENTO 900281 del 15 de junio de 2014

MAYOR DE LAS INSTALACIONES octubre de 2013

UBICADAS EN EL CAMPO DEL

CENTRO DE LA GERENCIA

REGIONAL MAGDALENA MEDIO DE

ECOPETROL S.A. DURANTE LA

VIGENCIA 2008.

4019173 Resolución de Resolución No.

19/09/2008 determinación No. 900.111 de 18 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN PARA 900272 del 15 de junio de 2014

EL ESFUERZO DEL SISTEMA DE octubre de 2012

PROTECCIÓN CATÓDICA DE LOS

POLIDUCTOS DE 12” Y 16” DEL

PROPANODUCTO DE 8” Y DEL

OLEODUCTO DE 20” EN EL SECTOR

SEBASTOPOL DE LA

VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTES DE ECOPETROL

S.A 4019248 Resolución de Resolución No. 26/09/2008 determinación No. 900.096 de 18 de OBRAS PARA EJECUTAR LA 900286 del 17 de junio de 2014 CONSTRUCCIÓN, MONTAJE, octubre de 2013

REACTIVACIÓN Y PUESTA EN

MARCHA DE LAS FACILIDADES DE

SUPERFICIE EN LA BATERÍA

QUILILI, PERTENECIENTE A LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DE PUTUMAYO DE

LA GERENCIA REGIONAL SUR

ECOPETROL, LOCALIZADA EN EL

MUNICIPIO DE PUERTO ASIS,

DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO. 4018964 Resolución de Resolución No. 26/08/2008 determinación No. 900.093 de 18 de SUMINISTRO DE SERVICIO DE 900239 del 3 de junio de 2014

MANTENIMIENTO EXTERNO DE octubre de 2013

TANQUES DE ALMACENAMIENTO

DE PETRÓLEO Y EXTRACCIÓN DE

GRAMA Y LIQUEN EN DIQUES DE

LOS TANQUES, FILTROS Y

SISTEMAS DE FILTRACIÓN EN

GENERAL, MÚLTIPLES DE MANEJO

DE AGUAS ACEITOSAS,

SEPARADOR API, PISCINAS DE

SEDIMENTACIÓN Y OXIDACIÓN,

UNIDADES PRINCIPALES DE

BOMBEO Y REBOMBEO DE

PETRÓLEO, GENERADORES,

COMPRESORES, BOMBAS

CONTRAINCENDIO,

DESCARGADERO DE

CARROTANQUES CON PETRÓLEO

DE LA PLANTA APIAY DE LA

GERENCIA DE OLEODUCTOS DE

ECOPETROL S.A. 4017884 Resolución de Resolución No. 24/04/2008 determinación No. 900.099 de 18 de OBRAS PARA EL SUMINISTRO DEL 900329 del 1 junio de 2014 SERVICIO DE MANTENIMIENTO noviembre de 2013

PREVENTIVO Y CORRECTIVO DE

LAS INSTALACIONES ELÉCTRICAS

DEL TNP 4018146 Resolución de Resolución No. 03/06/2008 determinación No. 900.100 de 18 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y 900330 del 1 junio de 2014 MANTENIMIENTO DE LAS ÁREAS noviembre de 2013

ALEDAÑAS A LOS POZOS Y EN LAS

UNIDADES DE BOMBEO MECÁNICO

DEL SECTOR VEREDA EL CONDOR

DEL CAMPO DE CASABE DE LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DEL RIO DE LA

GERENCIA REGIONAL DE

MAGDALENA MEDIO DE

ECOPETROL S.A. UBICADA EN EL

MUNICIPIO DE YONDO (ANTIOQUIA) 4018309 Resolución de Resolución No. 13/06/2008 determinación No. 900.110 de 18 de OBRAS CIVILES PARA EL 900215 del 19 de junio de 2014 CUMPLIMIENTO DE ESTÁNDARES septiembre de 2013

AGUAS BLANCAS – SAN LUIS Y

PEROLES EN CAMPO LISAMA DE

LA SUPERINTENDENCIA DE MARES

DE LA GERENCIA REGIONAL DE

MAGDALENA MEDIO, ECOPETROL

S.A. CON SEDE EN EL CENTRO

(SANTANDER) 4017586 Resolución de Resolución No. 07/04/2008 determinación No. 900.133 de 25 de OBRAS DE ADECUACIÓN DE 900306 del 23 de julio de 2014

ÁREAS DE PROCESO EN BATERÍAS octubre de 2013

Y MANTENIMIENTO DE SUPERFICIE

DE UNIDADES DE BOMBEO

MECÁNICO Y

ELECTROSUMERGIBLE EN CAMPO

TELLO VIGENCIA 2008, EN LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES HUILA – TOLIMA DE

ECOPETROL S.A. UBICADA EN EL

ÁREA DE INFLUENCIA

DEPARTAMENTO DEL HUILA. 4019661 Resolución de Resolución No. 07/11/2008 determinación No. 900.144 de 25 de CONSTRUCCIÓN DE OBRAS PARA 900301 del 22 julio de 2014

LA PROTECCIÓN GEOTÉCNICA DEL octubre de 2013

DERECHO DE VÍA Y ÁREAS DEL

OLEODUCTO 10” TOLDADOGUALANDA Y DEL OLEODUCTO 12”

TELLO-TINA-TENAY 4019186 Resolución de Resolución No. 22/09/2008 determinación No. 900.142 de 25 de CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE 900296 del 22 julio de 2014 CERRAMIENTO A POZOS octubre de 2013

PETROLEROS LOCALIZADOS EN EL

SECTOR X – ANTIOQUIA ESTACIÓN

6 DE LA SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DEL RIO (SOR) DE

LA GERENCIA REGIONAL

MAGDALENA MEDIO DE

ECOPETROL S.A. UBICADO EN EL

MUNICIPIO DE YONDO (ANTIOQUIA) 4019314 Resolución de Resolución No. 03/10/2008 determinación No. 900.141 de 25 de CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE 900293 del 22 julio de 2014 CERRAMIENTO A POZOS octubre de 2013

PETROLEROS LOCALIZADOS EN EL

SECTOR SUR DEL CAMPO CASABE

Y PEÑAS BLANCAS, DE LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DEL RIO(SAR) DE

LA GERENCIA REGIONAL

MAGDALENA MEDIO DE

ECOPETROL S.A. UBICADO EN EL

MUNICIPIO DE YONDO (ANTIOQUIA) 4018630 Resolución de Resolución No. 16/07/2008 determinación No. 900.140 de 25 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y 900290 del 17 julio de 2014 ADECUACIÓN DE BANCO DE octubre de 2013

DUCTOS Y CABLEADO PARA LA

INSTALACIÓN DE DETECTORES DE

ATMOSFERA EXPLOSIVA EN LAS

PLANTAS DEL ÁREA TÉCNICA

ANDINA 4019527 Resolución de Resolución No. 28/10/2008 determinación No. 900.134 de 25 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y 900279 del 15 julio de 2014 ADECUACIONES CIVILES octubre de 2013

MENORES SOBRE EL ÁREA DEL

MUELLE FLUVIAL DE

COMBUSTOLEO EN

BARRANCABERMEJA DEL

DEPARTAMENTO EN

MANTENIMIENTO MARÍTIMO Y

FLUVIAL DE LA GERENCIA DE

POLIDUCTOS DE LA

VICEPRESIDENTICA DE

TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A. 4017850 Resolución de Resolución No. 28/04/2008 determinación No. 900.204 de 1 de CONSTRUCCIÓN DE OBRAS 900088 del 25 junio agosto de 2014

CIVILES EN POZOS PETROLEROS de 2013

DEL CAMPO CASABE DE LA

SUPERINTENDENCIA DEL RIO DE

LA GERENCIA REGIONAL

MAGDALENA MEDIO DE

ECOPETROL S.A.

DEMANDA ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones antes enunciadas y, como consecuencia de la declaración anterior, pidió “se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz a salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos”3. La sociedad demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política  Artículos 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo  Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario  Artículo 76 de la Ley 80 de 1993  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995  Artículo 3 de la Ley 548 de 1999

 Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006  Ley 1118 de 2006  Ley 1150 de 2007 3 Folio 29 c.p.  Decretos Nos. 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011  Conceptos DIAN Nos. 036803 del 17 de mayo de 2007, 009714 del 4 de agosto de 1993 y 063832 de 2008  Oficio No. 100202208-915 del 6 de agosto de 2014 Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Nulidad de los actos administrativos por falta de competencia de la DIAN para determinar la contribución de los contratos de obra pública.

Expresó que la Ley 1106 de 2006 que estableció la contribución de los contratos de obra pública, no determinó la competencia funcional para su administración, ni existe norma que le otorgue a la DIAN su recaudo o la facultad de expedir las resoluciones de determinación de este tributo. Agregó que la DIAN vulneró los artículos 6 y 123 de la Constitución Política y el Decreto 4048 de 2008, pues dentro de las competencias residuales asignadas a la DIAN no se encuentra la de administrar contribuciones. Manifestó que es evidente la falta de competencia de la DIAN, toda vez que el Ministerio del Interior, en la Circular Externa CIR 13-000000007-2013, solicitó a diferentes entidades el recaudo de la mencionada contribución con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011.

Por lo tanto, indicó que las resoluciones demandadas son nulas, al ser emitidas por una entidad carente de competencia en los términos del artículo 137 del

C.P.A.C.A.

2. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública.

Afirmó que la Administración Tributaria nunca le notificó a la sociedad un emplazamiento o requerimiento especial, que suspendiera el término de caducidad del proceso de determinación del tributo, ni el término de prescripción de la acción de cobro, en tanto que apenas solicitó información de contratos y facturas mediante requerimientos ordinarios, y posteriormente expidió los actos de determinación. Indicó que la DIAN, al señalar que no hay lugar a prescripción o caducidad de la contribución porque esta se causa en el momento de la realización de los pagos o de la celebración de adiciones al contrato o de su terminación, desconoce el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, toda vez que este tributo se causa en el momento de la celebración o prórroga del respectivo contrato. Adujo que con el fin de evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, la Administración debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716, y 717 del E.T. y expedir los correspondientes actos previos dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato. Concluyó que respecto de las resoluciones notificadas después del vencimiento de los cinco años4, las obligaciones se encuentran prescritas.

3. Nulidad de los actos acusados por desconocimiento del artículo 76 de la

Ley 80 de 1993. Expresó que, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, ECOPETROL se encuentra en un régimen especial diferente al Estatuto General de Contratación, por lo cual no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de dicha ley. Destacó que la DIAN en el Concepto No. 063832 de 2008, en el que analizó la aplicación de la contribución de obra pública respecto de los contratos suscritos por ECOPETROL, concluyó que el gravamen no es aplicable a los relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de minería. Anotó que la demandada, de manera contraria a la ley y a su propia doctrina5, sostiene que la exclusión del tributo solo opera respecto de los convenios de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos, y no frente a los contratos que estén relacionados con estas actividades. 4 Fls. 36 vto. y 37 c.p. 5 Concepto DIAN No. 063832 de 2008. Manifestó que en razón al objeto social, todos los contratos que desarrolla la sociedad se relacionan con actividades petroleras. Agregó que los actos acusados son nulos por falta de motivación, toda vez que la demandada no motivó ni demostró que los contratos no correspondieran al desarrollo de las actividades de explotación, explotación, refinación y demás propias del sector. Advirtió que la DIAN en otras oportunidades ha señalado que no hay lugar a la causación de la contribución, ya que los contratos suscritos por ECOPETROL, en atención a su naturaleza y al no contener cláusulas exorbitantes, no son

considerados como estatales, y a través de ellos se desarrollan las actividades propias del sector de hidrocarburos. Asimismo, indicó que, de conformidad con el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, los contratos que suscribe la entidad al no estar sometidos a procesos de licitación pública o a procesos de selección abierta, son excluidos de la contribución de obra pública.

4. El Consejo de Estado ha reconocido que ECOPETROL S.A. no puede celebrar contratos de obra pública.

Expresó que esta Corporación en sentencia 45310 de 20 de febrero de 2014, concluyó que, de conformidad con las Leyes 1118 de 2006 y 1150 de 2007, la sociedad actora está excluida de las cargas contractuales propias del régimen público, incluyendo la aplicación de la Ley 80 de 1993 y, se encuentra en las mismas condiciones de los particul