CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-01022-01(22615)-2019

TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO

TRIBUTARIO – Normativa / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Noción. / TÉRMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LA LEY 1607 DE 2012 - Alcance. / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO - Requisitos / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDOFinalidad / ACTO ADMINISTRATIVO NO SUSCEPTIBLE DE DISCUSIÓN

ADMINISTRATIVA O JURISDICCIONAL – Circunstancias / NOTIFICACIÓN DE

LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Procedimiento / DEMANDA

CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO –

Legitimidad / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO – Procedencia / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Alcance El artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, estableció la terminación por mutuo acuerdo, en los siguientes términos: (…) El precepto legal parcialmente transcrito permitía la transacción de un porcentaje de los valores propuestos o determinados en procesos administrativos de carácter tributario, aduanero y cambiario en los que antes de la entrada en vigencia de la ley, se haya notificado requerimiento especial, pliego de cargos, liquidación oficial de revisión, resolución del recurso de reconsideración o resolución sanción. La intención del legislador al expedir la Ley 1607 de 2012 era terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos en materia tributaria, aduanera y cambiaria que estuvieran en discusión en vía administrativa o que fueran susceptibles de demanda en vía judicial, es decir, que

a la entrada en vigencia de la citada ley no estén definidos o concluidos. Lo anterior, porque como se desprende de la misma ley, la terminación por mutuo acuerdo es la que pone fin a la actuación de la Administración, pues el proceso administrativo tributario, aduanero o cambiario no ha finalizado, pues se encuentra en discusión. En el artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013, modificado por el Decreto 1694 de 2013, se establecieron los requisitos para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo, así: (…) En sentencia del 2 de diciembre de 2015, la Sala se pronunció sobre la legalidad del numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013, en la que se precisó lo siguiente: (…) Sobre la oportunidad para la terminación por mutuo acuerdo de que tratan las normas citadas, la Sala señaló que “la autoridad fiscal, los contribuyentes, responsables solidarios y/o garantes; podrán conciliar los actos administrativos allí enunciados, siempre que el acto administrativo no se encuentre en firme o haya operado la caducidad, además de los otros requisitos allí previstos”. De manera que, al operar la caducidad por no promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en el artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA [4 meses], implica para el Estado la pérdida de interés para conciliar o transar. En ese caso, ante la firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa, lo procedente es obtener el pago de la obligación tributaria debida, puesto que solo es posible transar un litigio que se encuentra pendiente y no uno

terminado, respecto del cual ya no es posible su discusión en sede gubernativa o jurisdiccional . En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar la controversia jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar”. Se advierte que en la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, la actuación administrativa mencionada por la Aseguradora coincide con el número de la liquidación oficial de revisión, por la que la Administración Tributaria modificó la declaración de IVA del 4º bimestre del año 2009, a cargo de EXCEDENTES LCM S.A.S. Sin embargo, no puede desconocer la Sala que la Previsora S.A. actúa como garante del contribuyente para efectos de solicitar la terminación por mutuo acuerdo de los actos administrativos que la perjudica, de ahí que se derive la legitimación para actuar. En cuanto a la legitimación de la garante, la Sala ha precisado: (…) Por su parte, en sentencia de 27 de agosto de 2015 , la Sala señaló que la notificación de la liquidación oficial de revisión, dentro del término de vigencia de la póliza a que hace referencia el artículo 860 del Estatuto Tributario, debe efectuarse al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo, calidad

que no tiene la sociedad garante. Y en sentencia de 14 de julio de 2016, la Sala precisó que “las aseguradoras no estarían legitimadas para controvertir los actos de liquidación oficial de impuestos, en la medida en que no asumen la obligación de pagar ese mayor impuesto”. (…) En consecuencia, la resolución sanción es el acto que debe ser notificado a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción (…)”. (Destaca la Sala) De acuerdo con lo anterior, como lo ha precisado la Sección cuando ocurre el siniestro, esto es, la imposición de la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en calidad de garantes con responsabilidad solidaria, para recurrir la sanción en sede administrativa y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Teniendo en cuenta el anterior criterio jurisprudencial, que en esta oportunidad se reitera, es claro para la Sala que, en este caso, como la garante no se encontraba legitimada para demandar los actos administrativos de determinación del impuesto, por ende, tampoco podía solicitar la terminación de mutuo acuerdo frente a estos. De manera que, la Administración debió entender que la solicitud era respecto de los actos sancionatorios, porque en los casos de devolución amparados con póliza de garantía, la resolución sanción es la que debe ser notificada a la compañía de seguros para que esta pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción en sede administrativa y judicial, pues a partir de ahí ocurre el siniestro y surge el interés o la legitimidad de la Aseguradora para actuar. Esta situación no era desconocida por la DIAN en la medida que al

momento de verificar los requisitos para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo de que trata la Ley 1607 de 2012, tuvo cumplido el de la legitimación para actuar por parte de la Aseguradora con fundamento en el parágrafo 3º del artículo 6º del Decreto 699 de 12 de abril de 2013, que de manera expresa, le permite a los garantes del obligado a transar en las condiciones previstas en dicha norma, hasta por los valores asegurados. Si bien es cierto que la demandante incurrió en un error formal al señalar que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo era respecto de la actuación administrativa identificada con el número de la liquidación oficial de revisión, por la que se determinó el impuesto a cargo de la contribuyente EXCEDENTES LCM S.A.S., este error no se puede tomar como un argumento para desconocer el derecho sustancial de la Aseguradora o invalidar la actuación de la misma, pues si la solicitud la presentó la garante se entiende que era sobre los actos administrativos frente a los cuales está legitimada para actuar, esto es, los actos sancionatorios. Esta interpretación la hace la Sala teniendo en cuenta que, en este caso específico, este es un error que se puede superar, toda vez que la Administración contaba con la información suficiente [identificación del contribuyente, periodo, saldo a favor] para determinar el acto frente al cual estaba legitimada para actuar la garante, siendo que los requisitos previstos en la norma se deben verificar de acuerdo con la calidad de la persona que solicita la terminación por mutuo acuerdo. Por lo que entender lo contrario violaría el principio de eficacia, que le impone a la Administración el

deber de buscar que los procedimientos cumplan con su finalidad. Como lo afirma la Administración en el recurso de apelación, la transacción tenía como propósito el recaudo de las sumas adeudadas al fisco, condición que cumplió la garante con el pago del 100% de la suma asegurada con la póliza No. 10110004 expedida el 6 de abril de 2009 ($1.597.214.000), que corresponde al valor indebidamente devuelto y compensado a la contribuyente a través de la Resolución 4389 de 11 de mayo de 2009. En ese orden de ideas, LA PREVISORA S.A. cumplió con el requisito para la terminación por mutuo acuerdo consagrado de forma expresa para las garantes en el parágrafo 1º del artículo 7º del Decreto 699 de 12 de abril de 2013, así: (…) En efecto, con la solicitud fue allegado el recibo oficial de pago 2 No. 01701742 de 30 de agosto de 2013, por la suma de $1.597.214.000 , que como se precisó antes, corresponde al valor asegurado y, por ende, a la suma indebidamente devuelta y compensada a la contribuyente. De conformidad con lo que antecede, es claro para la Sala que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada el 30 de agosto de 2013 por LA PREVISORA S.A. es sobre los actos sancionatorios y no sobre los actos de determinación del impuesto. Habida cuenta que de las pruebas allegadas al expediente, se observa que la Resolución No. 900.153 de 1 de octubre de 2013, por la que se resolvió el recurso

de reconsideración contra la Resolución Sanción por devolución y/o compensación improcedente No. 322412012000518 de 4 de septiembre de 2012, fue notificada el 7 de octubre de 2013, es evidente que a la fecha de presentación de la solicitud ante la Administración no se encontraba en firme el acto administrativo sancionatorio, pues la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue proferida y notificada con posterioridad a la petición de terminación por mutuo acuerdo. En consecuencia, como el acto frente al que tiene legitimidad la demandante corresponde a la sanción por devolución y/o compensación improcedente, y debido a que los actos sancionatorios no se encontraban en firme para la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, la petición cumple con el requisito previsto en el numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 12 de abril de 2013 para acceder al beneficio tributario de que trata el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012. Teniendo en cuenta que los demás requisitos previstos en la norma no fueron objeto de controversia ni de oposición por parte de la DIAN en sede administrativa ni como argumento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia impugnada, procede la solicitud de terminación de mutuo acuerdo presentada por LA PREVISORA S.A. en los términos señalados por el a quo. Estas razones son suficientes para no dar prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 148 / DECRETO REGLAMENTARIO 699 DE 2013 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1694 DE 2013 /

DECRETO REGLAMENTARIO 699 DE 2013 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / DECRETO REGLAMENTARIO 699 DE 2013 – ARTÍCULO 6 PARÁGRAFO 3 / DECRETO REGLAMENTARIO 699 DE 2013 – ARTÍCULO 7 PARÁGRAFO 1 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación En relación con la condena en costas en segunda instancia, la Sala precisa lo siguiente: En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) 3

Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01022-01(22615)

Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda1. En la parte resolutiva de la sentencia apelada, se dispuso lo siguiente2: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 347 de 27 de septiembre de 2013, la No. 00438 de 26 de noviembre de 2013 y la No. 393 de 23 de enero de 2014 de conformidad con la parte considerativa del presente fallo.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a las partes la suscripción de la fórmula de transacción y de terminación por mutuo acuerdo del proceso Administrativo de la sanción por devolución improcedente del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2009 dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia en cumplimiento del artículo 9º del Decreto 699 de 2013.

[…]”. ANTECEDENTES El 16 de marzo de 2009, la sociedad EXCEDENTES LCM S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del 1º bimestre de 2009, con un total de saldo a favor de $1.597.214.000.3 El 24 de abril de 2009, la contribuyente solicitó a la DIAN la devolución del saldo a favor4 determinado en la declaración de IVA del primer bimestre de 2009. Con la petición de devolución, presentó la póliza de cumplimiento 1011004 de 6 de abril de 2009 otorgada por La Previsora

S.A.5 Por Resolución 4389 de 11 de mayo de 2009, la DIAN devolvió a la contribuyente la suma de $1.482.228.000 y compensó la suma de $114.986.000, para un total de $1.597.214.0006. 1 Folios 151 a 170 2 Folio 169 3 Folio 63 c.a. 1 4 Folios 61 c. a. 1 5 Folios 73 a 75 c. p. 6 Folios 78 y 79 c. a. 1 4 Previo requerimiento especial 322102010000174 de 14 de octubre de 20107, mediante Liquidación Oficial de Revisión No. 2011322412011000045 de 10 de febrero de 2011, la DIAN modificó la declaración del IVA del primer bimestre de 2009 presentada por EXCEDENTES LCM S.A.S., en dicho acto, la DIAN desconoció el total de saldo a favor declarado ($1.597.214.000) e impuso sanción por inexactitud, por lo que determinó un total de saldo a pagar de $12.560.341.000.8 Decisión que fue comunicada a la actora mediante oficio de 11 de febrero de 20119. EXCEDENTES LCM S.A.S. interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión10, acto que fue confirmado mediante Resolución 900.045 de 5 de marzo de 2012.11 Previa expedición del pliego de cargos12, por Resolución 322412012000518 de 4 de septiembre de 2012, la DIAN sancionó a EXCEDENTES LCM S.A.S., por devolución y/o compensación improcedente y le ordenó reintegrar los $1.597.214.000, que constituían

el saldo a favor que había sido objeto de devolución, más los intereses moratorios correspondientes, aumentados en un 50% y le impuso una sanción equivalente al 500% del monto devuelto en forma improcedente. Así mismo, ordenó hacer efectiva la póliza No. 1011004 de 6 de abril de 2009 expedida por la Aseguradora en la cual amparó la devolución concedida13. El 7 de septiembre de 2012, la DIAN notificó a la Previsora S.A. la resolución sanción.14 Mediante Resolución 900.153 de 1º de octubre de 2013, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la Aseguradora contra la resolución sanción y confirmó el acto recurrido.15 Este acto fue notificado de manera personal a la aseguradora el 7 de octubre de 2013.16 El 31 de agosto de 2013, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS en calidad de garante de la sociedad EXCEDENTES LCM S.A.S., radicó ante la DIAN solicitud de terminación por mutuo acuerdo de la actuación administrativa No. 322412011000045, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto Reglamentario 699 de 201317. Por Acta No. 000347 del 27 de septiembre de 201318, el Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de 7 Folios 1555 a 1585 c. a. 9 8 Folios 1744 a 1765 c. a. 10 9 Folio 1766 c. a. 10 10 Folios 1779 a 1089 c. a. 10

11 Folios 1818 a 1826 c. a. 10 12 Folios 34 a 38 c. a. 11 13 Folios 69 a 74 c. a. 11 14 Folio 77 c. a. 11 15 Folios 103 a 112 c. a. 11 16 Folio 112 (anverso) c. a. 11 17 Folios 29 y 30 18 Esta acta fue objeto de aclaración por un error de transcripción a través del Acta Aclaratoria No. 000394 de 15 de octubre de 2013 de la DIAN – Folio 52 5 Impuestos de Bogotá, negó la solicitud de terminación y transacción por mutuo acuerdo del procedimiento administrativo adelantado contra la sociedad EXCEDENTES LCM S.A.S., porque la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412011000045 del 10 de febrero de 2011, por la que se modificó la declaración de IVA del 1º bimestre del año 2010, se encuentra en firme19. Esta decisión fue confirmada mediante las Actas Nos. 00438 de 26 de noviembre de 2013 del Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Bogotá20 y 000393 de 23 de enero de 2014 del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales21, que, respectivamente, decidieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la Previsora S.A. Compañía de Seguros. DEMANDA LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo

138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones22: “PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Bogotá, No. 347 de fecha 27 de septiembre de 2.013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia ni terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al

CONTRIBUYENTE: EXCEDENTES LCM S.A.S. NIT 900.226.174-9

PERIODO: I AÑO 2.009. PÓLIZA 1011004.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 438 del 26 de noviembre de 2.013, mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Bogotá resolvió el recurso de reposición en la cual confirmó la decisión contenida en el Acta No. 347 del mismo comité.

TERCERA: Que se declare la nulidad de la resolución 393 del 23 de enero de 2014 mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió recurso de apelación interpuesto por mi representada, y confirmó la decisión contenida en el Acta No. 347 del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Bogotá.

CUARTA: Que se restablezcan los derechos de mi representada y se apruebe la solicitud Terminación de mutuo acuerdo con ocasión del pago efectuado por mi representada a favor de la demandada en la

suma de MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES 19 Folios 49 y 50 20 Folios 38 a 48 21 Folios 32 a 36 22 Folios 5 y 6 6 DOSCIENTOS CATORCE MIL PESOS $1.597.214.000,00 dentro de la actuación administrativa correspondiente al CONTRIBUYENTE: EXCEDENTES LCM S.A.S. NIT 900.226.174-9 PERÍODO: I AÑO 2.009. PÓLIZA 1011004 de conformidad con lo establecido en los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012, y el Decreto 699 de 2013 artículo 6. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA: De no aceptarse la terminación por el pago efectuado por mi representada a favor de la demandada dentro de la actuación administrativa correspondiente al CONTRIBUYENTE: EXCEDENTES

LCM S.A.S. NIT 900.226.174-9 PERÍODO: I AÑO 2.009.

PÓLIZA 1011004 solicito se ordene a la DIAN, proceda a la devolución o reintegro total de la suma de MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL PESOS $1.597.214.000,00 junto con los intereses legales establecidos (Artículo 192 del Código Contencioso Administrativo que dispone que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene devengarán intereses moratorios y los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, a partir de los 5 días siguientes del fallo que así lo disponga).

SEGUNDA: Se indique que LA DIAN debe afrontar y asumir los

costos y gastos incurridos por mi representada en el presente trámite administrativo, así como los que se demuestren como incurridos en defensa de sus propios intereses”. La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 2, 6, 25, 29 y 85 de la Constitución Política de Colombia.  Artículos 65 al 73 y 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  Artículos 828 y 860 del Estatuto Tributario.  Artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2013.  Artículo 6º del Decreto 699 de 2013. Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: La DIAN no le notificó a la Previsora S.A., en calidad de garante, el requerimiento especial y los actos de determinación de IVA del 1º bimestre del año 2009, a cargo de la sociedad Excedentes LCM S.A.S. De manera que, la Administración violó el debido proceso y el derecho de defensa de la Aseguradora. Sostuvo que si bien es cierto que recibió la copia del pliego de cargos y de la resolución sanción, no puede entenderse que dicha entrega satisface los requisitos del artículo 565 del Estatuto Tributario, toda vez que no se notificó legalmente, máxime si en los mismos actos no se hizo alusión a la póliza de cumplimiento y a la respectiva orden para hacerla efectiva. Habida cuenta que los actos en el proceso administrativo adelantado por la DIAN no fueron notificados en debida forma a la garante, la Administración debió acceder a la solicitud presentada por la actora de

terminación por mutuo acuerdo, pues la petición cumple con los 7 requisitos legales dado que los actos proferidos en el proceso de determinación del tributo no se encontraban ejecutoriados. Por lo anterior, existe falsa motivación de los actos demandados y, en esa medida, la actuación de la Administración desconoce lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013, que establece que es viable la terminación de mutuo acuerdo siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo. En consecuencia, la demandante cumplió a cabalidad con los requisitos en la ley para acogerse el beneficio de terminación por mutuo acuerdo y pagó el 100% de los valores asegurados.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA23

La DIAN propuso la excepción de caducidad del medio de control, toda vez que el acto que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del acta por la que se negó la terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación del impuesto, fue notificado el 10 de febrero de 2014, por lo que el término para presentar la demanda vencía el 10 de junio de la misma anualidad y como fue interpuesta hasta el 1 de septiembre de 2014, concluye que fue presentada por fuera del término legal. Además, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Los actos administrativos proferidos dentro del proceso de determinación del impuesto y el sancionatorio fueron notificados a la contribuyente y comunicados a la garante, sin embargo, como no fue presentada la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra

estos, se entiende que el acto liquidatorio se encuentra en firme. Teniendo en cuenta que los requisitos contenidos en los artículos 148 de la Ley 1607 de 2012, 6º y 7º del Decreto 699 de 2013 son obligatorios, el Comité Especial de Conciliación procedió a negar la transacción y la terminación por mutuo acuerdo solicitada por la Previsora S.A., porque al momento de la presentación de la petición, los actos administrativos de determinación del impuesto ya se encontraban en firme y debidamente ejecutoriados. En consecuencia, en este caso, no procede la solicitud de terminación de mutuo acuerdo prevista en la Ley 1607 de 2012, pues no cumple con el requisito que establece el numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013. AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial celebrada el 2 de diciembre de 201524, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió declarar no probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, propuesta por la demandada, por 23 Folios 73 a 83 24 Folios 110 a 121 8 considerar que la Resolución No. 393 de 23 de enero de 2014 mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN resolvió el recurso de apelación, fue notificada personalmente al apoderado de la Previsora S.A. el 10 de febrero de 2014, por lo que el término de cuatro meses para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento vencía el sábado 11 de junio de 2014. Sin embargo, el término fue

suspendido por tres días por cuanto la demandante radicó solicitud de conciliación prejudicial el 9 de junio de 2014 y el plazo se reanudó a partir del 2 de septiembre de 2014, es decir, un día después de que se declaró fallida la conciliación. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la fecha límite para la presentación de la demanda vencía el 4 de septiembre de 2014 y que la misma fue radicada por la parte actora el 1 de septiembre de 2014, resulta evidente que la demanda fue interpuesta dentro del término que señala el literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 7 de abril de 201625, accedió a las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos que se resumen a continuación: Según los artículos 148 de la Ley 1607 de 2012 y 6º del Decreto Reglamentario 699 de 12 de abril de 2013, los contribuyentes que no hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo antes del 25 de diciembre de 2012, podrán conciliar hasta el día 31 de agosto de 2013, con la Administración Tributaria el valor total de las sanciones e intereses según el caso, siempre y cuando el contribuyente o responsable pague el 100% del impuesto en discusión y el acto no se encuentre en firme. Por su parte, el artículo 7º del Decreto 699 de 2013 prevé que si se trata de una demanda contra la resolución que impone sanción por

devolución improcedente, los garantes que se acojan a la terminación por mutuo acuerdo deberán acreditar el pago o acuerdo de pago de los valores asegurados, sin los intereses ni el incremento a que se refiere el artículo 670 del Estatuto Tributario. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, el acto sobre el cual recae la solicitud de terminación por mutuo acuerdo corresponde a la resolución sanción por devolución improcedente y el acto administrativo que la confirmó y no los actos de determinación del impuesto, habida cuenta que con dichos actos es que se establece la responsabilidad de la garante. Comoquiera que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración No. 900.153 de 1º de octubre de 2013 no se encontraba en firme para la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo [31 de agosto de 2013], concluye que la demandante cumplió con los requisitos contemplados en la ley para acogerse al citado 25 Folios 151 a 170 9 beneficio, razón por la que, la DIAN debió acceder a transar y terminar el proceso administrativo por mutuo acuerdo. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados. Como restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada que en el término improrrogable de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, suscriba la fórmula de transacción y de terminación de mutuo acuerdo a favor de la demandante por $1.597.214.000 por cumplir los requisitos establecidos en los artículos 148 de la Ley 1607 de 2012 y 6º, 7º, 8º y 9º del decreto 699 de 2013.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos26: Según el artículo 148 del Estatuto Tributario, reglamentado por los artículos 6 a 11 del Decreto 699 de 2013, la voluntad del legislador fue posibilitar la terminación de mutuo acuerdo de los procedimientos administrativos que estuvieran en curso, en los cuales no existiera un acto administrativo ejecutoriado. Esta terminación anormal del proceso tenía como propósito establecer un sistema de recaudo en el cual la Administración renunciaba al cobro de intereses y sanciones, siempre y cuando los contribuyentes o responsables pagaran el impuesto determinado fiscalmente. Y tratándose de las sanciones por devolución improcedente, los garantes que se acogieran a la terminación por mutuo acuerdo tenían la obligación de acreditar el pago de los valores asegurados. Mediante solicitud radicada el 31 de agosto de 2013, la Previsora S.A., en calidad de garante de la sociedad EXCEDENTES LCM S.A., presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo de las diferencias con las Administración reflejadas en el expediente administrativo PD 2009 2009 002873, dentro del cual se profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412011000042 del 10 de febrero de 2011 y la Resolución 900045 del 5 de marzo de 2012, por las que la DIAN determinó el impuesto correspondiente al 1º bimestre del año 2009. De manera que, resulta inexplicable la decisión adoptada por el Tribunal en el sentido de afirmar que la solicitud de la garante versó sobre el

proceso sancionatorio siendo que la voluntad de ésta fue respecto del proceso de determinación del tributo. Así pues, para el momento en que la garante radicó la solicitud ante la DIAN, los actos de determinación del impuesto de IVA del 1º bimestre del año 2009, a cargo de la sociedad EXCEDENTES LCM S.A., ya se encontraban en firme y ejecutoriados, por lo que no procedía la terminación anormal del proceso solicitada