CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-01088-01(23028)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01088-01 (23028)

Demandante: Clínica de Marly S.A.

IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO - Causales de impedimento / IMPEDIMENTO – Fundado / NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Alcance. Es elemento esencial del debido proceso /

ENVÍO DEL AVISO PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL - Definición.

Reiteración de jurisprudencia / NOTIFICACIÓN POR EDICTOContabilización. Reiteración de jurisprudencia / NOTIFICACIÓN

EXTEMPORÁNEA DEL ACTO QUE DECIDE EL RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN - Configuración / SILENCIO ADMINISTRATIVO

POSITIVO - Noción / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Requisitos / PÉRDIDA DE COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PARA DECIDIR RECURSOS - Alcance / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVOConfiguración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación La Sala advierte que el señor magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del proceso, en virtud de lo establecido en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, al haber sido dado consejo fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso a la parte demandante. En efecto, se prevé que será causal de impedimento: “12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo” (se destaca). Dicha causal tiene por objeto garantizar la imparcialidad de quien ejerce la función judicial, en cuanto

permite al juez que se separe del conocimiento del proceso, cuando ha intervenido en apoyo de una de las partes, pues eso supone no solo que ya conoció de la materia objeto del proceso, sino que podría tener un interés indirecto en el resultado del proceso. Como se encuentra configurada la causal de impedimento del artículo 141-12 del Código General del Proceso, la Sala separará al señor magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez del conocimiento del presente asunto. (...) En varias ocasiones, la Sala ha manifestado que la notificación de los actos administrativos es un elemento esencial del debido proceso, pues busca proteger el derecho de defensa y contradicción, además de garantizar que las actuaciones administrativas sean conocidas por los administrados para que puedan controvertirlas a través de los recursos en sede administrativa o judicial. La notificación del acto que decide el recurso de reconsideración debe realizarse en la forma prevista en el inciso 2º del artículo 565 del E.T., que dispone que “(…) Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación.” (Subrayado fuera del texto original) De igual forma lo ha mencionado en el plano distrital el artículo 12 del Acuerdo Distrital 469 del 2011, según el cual “las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto, si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de

introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica”. De lo anterior se concluye que, por regla general, la notificación del acto que decida el recurso de reconsideración debe realizarse personalmente, previa remisión de una citación que tendrá que ser enviada a través de la red de oficial de correos de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. En caso de no poder surtirse la notificación personal, procede de forma subsidiaria la notificación por edicto. (…) [A]l no notificar en la dirección procesal correcta la citación para la notificación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la 1

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01088-01 (23028)

Demandante: Clínica de Marly S.A.

Administración Tributaria violó el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción del demandante, pues no se agotó debidamente el procedimiento mediante el cual se le otorga al administrado la posibilidad de conocer personalmente la respuesta a su recurso de reconsideración, por lo que no surtió efectos la notificación por edicto. (…) En conclusión y de conformidad con el artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como el mecanismo de notificación principal (el personal) no fue surtido en debida forma, la notificación subsidiaria no era procedente, al tratarse de una notificación sin el lleno de los requisitos legales por lo que no producirá efectos. (…) La Sala ha precisado que el plazo de un año previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario es un término preclusivo, porque el artículo 734 del

Estatuto Tributario establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento. Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, por tanto, el acto deviene en nulo. Conforme con lo señalado y los hechos probados, para la Sala se configuró el silencio administrativo positivo conforme lo dispuesto en artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, puesto que la entidad demandada tenía hasta el 19 de abril de 2013 para expedir y notificar la resolución por la que resolvió el recurso de reconsideración, de conformidad con el procedimiento indicado en el artículo 565 E.T. dado que ese procedimiento no se agotó en debida forma, por no haberse agotado el trámite de la notificación personal conforme a la ley, se entiende que la notificación subsidiaria mediante edicto tampoco fue válida, y por tanto, debe concluirse que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración solo puede entenderse notificada el 8 de mayo de 2014, cuando conoció del acto con la respuesta al derecho de petición, momento para el cual ya se había configurado el silencio administrativo a favor de la demandante (…) [N]o hay lugar a condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho) en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) –

ARTÍCULO 141, NUMERAL 12 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 564 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 72 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la notificación de actos administrativos que resuelven recursos de reconsideración consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 8 se septiembre de 2016 Exp. 76001-23-31-000-2006-0370001(18945) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de septiembre de 2017 Exp. 15001-23-33-000-201300035-01(20890) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración del silencio administrativo positivo consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de septiembre de 2017 Exp. 05001-23-31-000-2011-00984-01(21514) C.P. Jorge Octavio

Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

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Radicado: 25000-23-37-000-2014-01088-01 (23028)

Demandante: Clínica de Marly S.A.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01088-01(23028)

Actor: CLÍNICA DE MARLY S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ- SECRETARÍA DE HACIENDA

DISTRITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió1: “1. Se DECLARA la NULIDAD de la Resolución nro. 906 DDI 001 362 de 20 de enero de 2012 y de la Resolución nro. DDI 056 295 de 14 de diciembre de 2012, proferidas por el DISTRITO CAPITAL.

2. A título de restablecimiento del derecho, DEVÚELVASE a favor de CLÍNICA DE MARLY S.A. la suma de $532.544.000 pagados indebidamente por concepto del ICA de los bimestre 1° a 6° de los años 2006 a 2010 y el 1° bimestre del año 2011.

Asimismo, ORDÉNASE el pago de los intereses corrientes y moratorios causados, de forma con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Por no haberse causado, no se condena en costas.

(…)” (Negrilla del texto original) ANTECEDENTES La sociedad Clínica de Marly S.A. tiene por objeto la prestación de servicios de salud en el Distrito Capital. La clínica presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los seis bimestres de los años 2006 a 2010, y del primer

bimestre de 2011, en las que liquidó y pagó por concepto de impuesto un total de $532.544.0002. El 19 de septiembre de 2011, la Clínica de Marly radicó ante la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subsecretaría de Gestión del Sistema Tributario de Bogotá, solicitud de devolución de los pagos efectuados por el impuesto de industria y comercio por los seis bimestres de los años 2006 a 2010 y por el primer bimestre del 2011, por constituir un pago de lo no debido, teniendo en cuenta la no sujeción del ICA de los hospitales vinculados o adscritos al sistema nacional de salud3. 1 Folio 260 c.p. 2 Folios 510 a 546, c.a. 2. 3 Folios 451 a 470, c.a.2. 3

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01088-01 (23028)

Demandante: Clínica de Marly S.A.

La Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos, resolvió en Resolución nro. 960 DDI 01362 del 20 de enero de 2012, negar la solicitud de devolución antes mencionada4. La Clínica de Marly S.A. presentó recurso de reconsideración el 19 de abril de 20125 contra la Resolución nro. 960 - DDI 001362, en el que indicó como dirección para efectos de notificación la “Calle 98 N° 9-03 Oficina 503”. La Jefe de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributario de la Dirección de Impuestos de

Bogotá emitió Resolución nro. DDI 056295 el 14 de diciembre de 2012, donde confirmó la resolución recurrida6. La Administración Tributaria envió citación el 21 y 26 de diciembre de 2012, a la dirección “Kr 98 # 9-03 oficina 503” de Bogotá, para que el apoderado especial de la sociedad demandante acudiera a notificarse personalmente de la resolución que resolvía el recurso de reconsideración7. La citación fue devuelta en ambas fechas con la anotación “cerrado” el 21 de diciembre de 2012 a las 8:40 a.m., y el 26 de diciembre del mismo año, a las 4:50 p.m.8. No hay constancia del hecho en el registro de la recepción del edificio. El 9 de enero de 2013, la Administración de Impuestos fijó un edicto, mediante el cual notificó la Resolución DDI 056 295 de 14 de diciembre de 2012. Este edicto fue desfijado el 22 de enero de 20139. Posteriormente, el apoderado de la Clínica de Marly radicó el 15 de abril de 2014 ante la Secretaría de Hacienda un derecho de petición con el fin de solicitar la expedición de las copias auténticas y constancias de notificación de la resolución mediante el cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado el 19 de abril de 201210. La petición fue contestada mediante comunicación del 24 de abril de 2014, en la que se informa que el aviso de citación para notificación había sido devuelto en dos oportunidades11.

DEMANDA

1. Pretensiones La sociedad Clínica de Marly S.A., en su calidad de demandante, y en ejercicio del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló en su demanda las siguientes pretensiones12: “PRIMERA. Se declare la nulidad de la Resolución N° DDI 01362 y/o 2012 EE-9380 de 20 de enero de 2012, proferida por la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario, mediante la cual se negó la solicitud de devolución por pago de lo no debido, presentada por la Clínica de Marly S.A. respecto de los valores cancelados [sic] por los Impuestos de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años 2006, 4 Folios 400 a 402, c.a. 2. 5 Folios 377 a 398, c.a. 2. 6 Folios 669 a 678, c.a.2. 7 Folio 667, c.a.2. 8 Folio 667, c.a.2. 9 Folio 679, c.a.2. 10 Folio 680, c.a.2. 11 Folio 682, c.a.2. 12 Folios 5, 6 y 7, c.p. 4

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01088-01 (23028) Demandante: Clínica de Marly S.A. 2007 y 2008, 2009, 2010 y el bimestre 1 del año 2011.

SEGUNDA. Se declare la nulidad de la Resolución N°. DDI 056295 y/o 2012-EE336323 de 14 de diciembre de 2012, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios

de la Subdirección Jurídico Tributario de la Dirección de Impuestos de Bogotá, mediante la cual se resolvía el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución N°. DDI 001362. TERCERA. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se solicita declarar el silencio administrativo positivo en relación con el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución N° DDI 01362, puesto que entre la fecha de radicación del Recurso de Reconsideración – 19 de abril de 2012a la fecha de notificación del acto – 09 de mayo de 2014 – y la expedición de la Resolución N° DDI 056295 y/o EE336623 de 14 de diciembre de 202, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributario de la Dirección de Impuestos de Bogotá, mediante la cual se resolvía el recurso de Reconsideración presentado, transcurrió más de 1 año, y por tanto operó el silencio administrativo positivo contemplado en el artículo 734 del estatuto Tributario, aplicable al caso por expresa disposición del artículo 104 del Decreto Distrital 807 de 1993, modificado por el artículo 54 del Decreto Distrital 401 de 1999. CUARTA. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicito se ordene la devolución, por constituir el pago de lo no debido, de la suma de Quinientos Treinta y Dos Millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil ($532.544.000), más los intereses compensatorios y moratorios legalmente causados hasta la fecha de

devolución, correspondientes con los valores cancelados por la CLÍNICA DE MARLY S.A. por concepto de los impuestos de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años 2003, 2004 y 2005. De forma subsidiaria, de no ser acogidos los argumentos principales presentados, solicito se declare la nulidad de la la nulidad [sic] de la Resolución N° DDI 001362 y/o 2012 EE-9380 de 20 de enero de 2012, proferida por la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario, mediante la cual se negó la solicitud de devolución por pago de lo no debido, presentada por la clínica de Marly S.A respecto de los valores cancelados [sic] por los Impuestos de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5, y 6 de los años 2006, 2007 y 2008, 2009, 2010 y el bimestre 1 del año 2011, y la nulidad de la Resolución N° DDI 056295 y/o 2012EE336623 de 14 de diciembre de 2012, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico tributario de la Dirección de Impuestos de Bogotá, mediante la cual resolvía el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución N° DDI 001362, toda vez que fueron expedidas y notificadas de forma irregular, desconociendo el derecho de defensa y con violación al debido proceso. Además, los actos administrativos demandados

infringieron las normas en que debían fundarse, vulnerando el debido proceso y desconociendo el derecho de defensa, Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, respetuosamente solicito se ordene la devolución de Quinientos Treinta y Dos Millones cuatrocientos [sic] cuarenta y cuatro mil ($532.544.000) más los intereses moratorios y compensatorios legalmente causados hasta la fecha, puesto que la CLÍNICA DE MARLY S.A. realizó el pago de créditos inexistentes, los cuales carecen de causa legal, configurándose un pago de lo no debido, y la negación de la solicitud de devolución presentada y la configuración de tal decisión, causa un prejuicio injustificado a la CLÍNICA DE MARLY S.A, y a su vez, un enriquecimiento sin justa causa a favor del Distrito”.

2. Normas violadas y concepto de violación La demandante invocó como normas violadas los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 29, 209, 338 y 363 de la Constitución Política; 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 568, 729 a 734 del Estatuto Tributario; 162 del Decreto Ley 1421 de 1993; 104 del Decreto Distrital 807 de 1993; 3 del Decreto 352 de 2002; 39 literal d) de la Ley 14 de 1983; 259 del Decreto 1333 de 1986, compilatorio de la Ley 14 de 1983; 31 a 39 del Decreto Distrital 352 de 2002; 39 literal c) y parágrafos del Decreto Distrital 352 de 2002, y

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Radicado: 25000-23-37-000-2014-01088-01 (23028)

Demandante: Clínica de Marly S.A. 11 de la Ley 50 de 1984.

El concepto de la violación de las disposiciones invocadas como vulneradas por el demandante se sintetiza así13: La Dirección Distrital de Impuestos notificó la Resolución DDI 056295 del 14 de diciembre de 2012 que resolvió el recurso de reconsideración de forma irregular, ya que la citación para acudir a notificarse personalmente de dicha resolución no fue de conocimiento del demandante, en razón a que la misma no pudo ser entregada. Si así fue, según afirma la Administración Tributaria, debía notificarse mediante aviso y no por edicto, de forma que se violó el principio de publicidad, debido proceso y el derecho de defensa de la Clínica Marly. El edicto emitido por la Administración se expidió con base en que la citación para la notificación personal no pudo entregarse en el edificio donde se encuentra ubicada la oficina del apoderado, porque supuestamente el edificio estaba cerrado en las fechas y horas en que se intentó su entrega (21 y 26 de diciembre), cuando en realidad la correspondencia de las oficinas estaba abierta en esas fechas y horas. La citación no fue entregada a través de la red oficial de correos o de servicio de mensajería especializada. Si efectivamente el edificio se encontraba cerrado, la Administración Tributaria debió realizar la notificación por aviso según lo previsto en el artículo 568 del E.T., en lugar de notificar por edicto, como lo hizo la Secretaría de Hacienda. La notificación por edicto solo es procedente cuando la citación para acudir a notificarse personalmente es efectivamente recibida y no se comparece a la

notificación personal dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la misma. El recurso de reconsideración contra la Resolución nro. DDI 01362 del 20 de enero de 2012 fue radicado el 19 de abril de 2012, y un año después no había sido notificada su respuesta. La notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada fuera del término previsto en el artículo 568 del E,T., y por tanto, operó el silencio administrativo positivo conforme señala el artículo 734 del Estatuto Tributario nacional, aplicable al caso por expresa disposición del artículo 104 del Decreto Distrital 807 de 1993. La Resolución DDI 056295 del 14 de diciembre de 2012 fue notificada por conducta concluyente el 9 de mayo de 2014, fecha en la que el demandante conoció el acto demandado en la respuesta al derecho de petición. Para esa fecha, ya se había configurado el silencio administrativo positivo contemplado en el artículo 734 del E.T. Adicionalmente, manifestó que la Clínica de Marly S.A. está excluida del ICA, pues la Ley 14 de 1983 prohibió gravar con el impuesto de industria y comercio a los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud, hoy Sistema de Seguridad Social Integral. Así las cosas, los recursos que perciban las clínicas y hospitales, no son susceptibles de ser gravados con el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, por lo que es deber de la Administración de Impuestos Distritales devolver de las sumas pagadas indebidamente por parte de la Clínica de Marly S.A por concepto de impuesto de industria y comercio.

13 Folios 2 a 44 c. p. 6

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01088-01 (23028)

Demandante: Clínica de Marly S.A.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría de Hacienda Distrital – Dirección Distrital de Impuestos se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos14: En primer lugar, propuso una excepción previa denominada “caducidad del medio de control, ya que la notificación de la resolución DDI 056295 y/o 2012 EE-336623 de 14 de diciembre de 2012, se realizó en debida forma por edicto”. Para la Secretaría de Hacienda, el término para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caducó, pues el acto demandado fue notificado por edicto fijado entre el 9 de enero de 2013 y desfijado el 22 de enero de 2013, mientras que la demanda fue presentada el 9 de septiembre de 2014. No se violó el derecho al debido proceso, toda vez que, según el artículo 565 del Estatuto Tributario, los actos que decidan los recursos interpuestos deben ser notificados al contribuyente por regla general de manera personal, y subsidiariamente por edicto. La Administración agotó el mecanismo legal previo para efectuar la notificación personal mediante el envío la citación a la dirección informada por el contribuyente, pero el establecimiento se encontraba cerrado al momento de los dos intentos de entrega del aviso de notificación, de forma que la notificación supletoria por edicto se realizó en debida forma, luego de haberse

agotado el anterior trámite. Concluyó afirmando que la demandante sí está obligada al pago del impuesto de industria y comercio sobre los recursos obtenidos por ingresos no operacionales, ingresos financieros, y en general todo ingreso que exceda los recursos captados por la prestación del Plan Obligatorio de Salud. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “B” accedió a las pretensiones de la demanda, y ordenó devolver a la Clínica de Marly S.A. la suma de $532.544.000 pagados indebidamente, más los intereses corrientes y moratorios causados15. El Tribunal consideró que no había prueba concluyente de que la citación para la notificación personal enviada al apoderado de la demandante no pudo ser entregada en el edificio donde se encontraban sus oficinas, por encontrarse cerrado al momento en que se intentó entregar tal citación. Una vez examinado el testimonio de la administradora del edificio sede de la oficina del apoderado, surge para el Tribunal una duda frente a si la oficina del mandatario estaba cerrada cuando se pretendió efectuar la notificación, duda probatoria que debe resolverse a favor del contribuyente, según lo dispuesto en el artículo 745 del Estatuto Tributario. No hay prueba de que el Distrito Capital haya practicado en debida forma la notificación de la citación, por lo que se pretermitió la oportunidad para que la demandante se notificara personalmente de la resolución que resolvió el recurso 14 Folios 79 a 110, c.p. 15 Folios 229 a 261 del c. p. 7

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01088-01 (23028)

Demandante: Clínica de Marly S.A. de reconsideración, lo que supone una violación al debido proceso. Además, la guía de notificación de la citación no fue expedida por una empresa de correo certificado, de forma que no se demostró que la notificación fuera practicada en debida forma.

Como el recurso de reconsideración fue presentado por la Clínica de Marly el 19 de abril de 2012, para la fecha de notificación por conducta concluyente (9 de mayo de 2014, día en que la Administración Tributaria entregó la copia auténtica del acto demandado) ya había transcurrido el plazo de un año para notificar el acto que resolvía el recurso de reconsideración, que según el artículo 732 del ET. se extendía hasta el 19 de abril de 2013. Por tanto, operó el silencio administrativo positivo. La magistrada Amparo Navarro López salvó su voto, por considerar que dentro del material probatorio que obra en el expediente no se demostró la indebida notificación alegada por la parte demandante. A su juicio, según los medios de prueba recaudados, se dijo que la recepción del edificio donde debía practicarse la notificación sí estaba abierto, mas no la oficina 503 a la cual se envió la notificación del recurso que resolvía el recurso de reconsideración, de forma que no se puede predicar la falta de competencia temporal para la expedición del acto16. RECURSO DE APELACIÓN La demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, con base en los argumentos que se resumen así17: La sentencia apelada aplicó de forma errada el principio in dubio contra fiscum, toda vez que declara la nulidad de los actos demandados sin que exista ninguna

prueba que demuestre la indebida notificación alegada por la demandante. Al invertirse la carga de la prueba en materia de notificaciones se abre la puerta para que lo que no pueda probar el contribuyente, se pruebe por vía de duda a su favor, lo que resulta en una justicia administrativa no rogada, sino automática. Dentro del trámite se demostró que la notificación de la resolución que agotó vía gubernativa se realizó en debida forma. Se valoraron indebidamente las pruebas en el expediente, pues según el testimonio de la administradora del edificio, la administración del edificio no recibe ni maneja la correspondencia de las oficinas, sino que simplemente anuncian al mensajero a las oficinas para que estas autoricen el ingreso. Por ello, aun cuando el edificio hubiese estado abierto para las fechas y horas en que se intentó la entrega de la citación, la oficina a la cual se dirigía la notificación sí estaba cerrada, y no hay prueba de lo contrario. La administradora del edificio sostuvo que no le constaba que la oficina estuviera abierta al público en las fechas y horas en que se realizaron las visitas para notificar la citación. Por ello, le correspondía a la demandante demostrar que su oficina sí estaba abierta en esas fechas y horas, en lugar de relevarla de la carga de la prueba, y aplicar el errada el principio in dubio contra fiscum, como lo hizo el Tribunal. 16 Folio 262 a 263 del c.p. 17 Folios 272 a 280, c.p. 8

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01088-01 (23028)

Demandante: Clínica de Marly S.A.

Teniendo en cuenta que se intentó la notificación personal, y no fue posible hacerla, no se violó el debido proceso, y es plenamente válida la notificación supletoria por edicto desfijado el 23 de enero de 2013, por lo que la caducidad del medio de control contra los actos demandados operaba transcurridos cuatro meses después de esa fecha, el día 23 de mayo de 2013. Como la demanda se presentó el 9 de septiembre de 2014, se encontraba por fuera del término, por lo cual operó la caducidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante solicitó confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, toda vez que se desmintió que el edificio en el que se ubican las oficinas del apoderado de la demandante estaba cerrado, supuesto en el que la Administración basó su actuación. Por su parte, se demostró que la citación para notificación personal no fue debidamente entregada, ni la Administración intentó dejarla en el buzón, o informar a los datos de contacto que se encontraban en el texto del recurso de reconsideración18. Reiteró que el error en la notificación de la citación para notificación personal implica una actuación irregular, por lo que el requisito que permite la notificación por edicto no se cumplió en este caso, lo cual resulta en que operó el silencio administrativo positivo contemplado en el artículo 732 del E.T. Por último, y en relación con el fondo del asunto, insistió en que la Clínica de Marly S.A. está excluida del ICA, pues la Ley 14 de 1983 prohibió gravar con el impuesto de industria y comercio a los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional

de Salud, hoy Sistema de Seguridad Social Integral. Por su parte, la Secretaría de Hacienda solicitó revocar el fallo recurrido, tomando en consideración los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación19. El Ministerio Público expuso20 que la notificación de la citación no se surtió en debida forma, pues la dirección a la cual debía enviarse la citación para la correspondiente notificación personal era “CL 98 9 03 OF 503” de Bogotá, pero la Administración la envió a la “KR 98 9 03 OF 503” de Bogotá. Esto indica que el mensajero se dirigió a una dirección distinta a la del apoderado de la demandante. La Administración pretende beneficiarse de su propia negligencia y descuido al sostener que no violó el derecho al debido proceso y a la defensa de la demandante, pues a la fecha ni siquiera se ha dado cuenta del error cometido en la elaboración de la citación. Este error es determinante en el hecho de que la citación no se haya recibido en su lugar de destino, y que por tanto, habilitara el procedimiento de la notificación subsidiaria por edicto. Se constata una violación al debido proceso, y se configura en este caso el silencio administrativo positivo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión preliminar. Impedimento fundado 18 Folios 292 a 312 del c.p. 19 Folios 313 a 320 del c. p. 20 Folios 321 a 325 del c. p. 9

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01088-01 (23028)

Demandante: Clínica de Marly S.A.

La Sala advierte que el señor magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó

estar impedido para conocer del proceso21, en virtud de lo establecido en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, al haber sido dado consejo fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia