CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-01177-01(22614)-2018

HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS EN EL DISTRITO CAPITAL – Delimitación. Es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios / ACTIVIDAD

COMERCIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Concepto.

Reiteración de jurisprudencia. Es la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías / LUGAR DE CAUSACION DEL ICA EN LA ACTIVIDAD COMERCIAL – Definición. Es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos, el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato y el Distrito Capital no puede gravarlo por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio / LABORES DE COORDINACIÓN – Alcance. Son actividades distintas a la comercialización Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios. En materia industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la

Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso». Concretamente, frente a la territorialidad en la causación del impuesto de industria y comercio en la realización de actividades comerciales, la Sección ha indicado que «el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos». De igual forma, esta Corporación ha manifestado «que el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato de compraventa no son factores determinantes para establecer dónde se ejerce la actividad comercial» y que «las ventas a través de “vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá” no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en dicha ciudad». (…) En consecuencia, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, a través de un establecimiento de comercio registrado en ese municipio y no en el Distrito Capital y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el Distrito Capital no puede gravarlo por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio. (…) [L]a fijación de precios y concesión de descuentos son actividades ajenas a las funciones de los vendedores que se desplazan al Distrito Capital, pues su labor es la de coordinar la actividad de comercialización, de acuerdo con los parámetros fijados por la gerencia, con sede en Cota, y no la de negociar con

el cliente las condiciones de la venta. (…) De esta manera, se insiste en que la función de los agentes comerciales de ROCSA COLOMBIA S.A., es de asesoría, apoyo, información (sobre los productos, características y precios), coordinación y seguimiento de los clientes, en orden a desarrollar todas las tareas necesarias para concretar la venta, sin que estén facultados para fijar precios o conceder descuentos. Lo anterior lleva a la Sala a concluir que, contrario a lo aducido por la entidad apelante, la actora ejerció la actividad comercial en el municipio de Cota, teniendo en cuenta que los elementos esenciales de los contratos de compraventa que celebró ROCSA COLOMBIA S.A. con sus clientes se establecieron en el municipio de Cota – Cundinamarca, pues es allí donde llegan las órdenes de compra por parte de los clientes, se emite la factura de venta y se coordina todo lo relacionado con la entrega. Con fundamento en lo aducido, quedan desvirtuadas las presunciones contenidas en los artículos 37 (inciso 2) y 52-2 del Decreto Distrital 352 de 2002, toda vez que, con fundamento en la normativa aplicable y las pruebas señaladas, en el caso, la actora ejerció la actividad comercial en el municipio de Cota – Cundinamarca, no en el Distrito Capital, con lo cual no hay razón para entender que tal actividad se realizó en Bogotá, como lo pretende la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 35 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 /

DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 34 / DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 154 INCISO 2 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTÍCULO 37 INCISO 2 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTÍCULO 52-2

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la actividad comercial en el impuesto de industria y comercio se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de junio de 2016, radicado 25000-23-37-000-2013-00041-01(21681); de 29 de septiembre de 2011, radicado 25000-23-27-000-2009-00046-01(18413), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 12 de mayo de 2007, radicado 0500123-31-000-1998-04102(14852), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 8 de marzo de 2002, radicado 25000-23-27-000-1999-0497-01(12300), C.P. Juan Ángel Palacio

Hincapié.

NOTA DE RELATORÍA: La expresión “y las demás definidas como tales por el Código de Comercio” del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-121 de 2006.

CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas, comoquiera que no se encuentran probadas

en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01177-01(22614)

Actor: ROCSA COLOMBIA S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 31 de marzo de 2016, proferida por

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” que en la parte resolutiva dispuso: «1. Se DECRETA LA NULIDAD de la Resolución nro. 1485DDI034796 de 4 de julio de 2013, de la Resolución nro. 1598DDI036077 de 17 de julio de 2013 y de la Resolución nro. DDI031070 de 13 de mayo de 2014, expedidas por la demandada.

2. A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que ROCSA COLOMBIA S.A., no es sujeto pasivo de ICA respecto de los bimestres 3º a 6º del año gravable 2008, ni de los bimestres 1° a 6° de los años gravables 2009 a 2011 en el Distrito Capital; por tanto, tampoco debe

pagar suma alguna por concepto de sanción por no declarar.

3. Por no haberse causado, no se condena en costas. (...)»1.

ANTECEDENTES Los días 27 de abril de 2009, 8 de abril de 2010, 29 de abril de 2011 y 27 de junio de 2012, la sociedad ROCSA COLOMBIA S.A. declaró en el municipio de Cota el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, sobre el total de ingresos que percibió en los años gravables 2008, 2009, 2010 y 2011. En tales declaraciones registró un saldo a pagar por $73.452.000, $124.406.000, $223.647.000 y 244.266.000, respectivamente2. En la Escritura Pública 9077 del 26 de julio de 2006, de la Notaría 29 de Bogotá, consta la reforma estatutaria aprobada por la asamblea de accionistas de Rocsa S.A., en el sentido de trasladar el domicilio social de la compañía al municipio de Cota (Cundinamarca)3. Como consecuencia, se informó el cese de actividades y clausura del establecimiento de comercio en la ciudad de Bogotá, y se canceló el 1 Fls. 223-244 c.p. 2 Fls. 290-298 c.a.2. 3 Fls. 73-87 c.p. Registro de Información Tributaria - RIT ante la Dirección Distrital de Impuestos4. El 14 de mayo de 2013, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de

Impuestos de Bogotá, profirió el Emplazamiento para Declarar No. 2013EE87493, por medio del cual emplazó a ROCSA COLOMBIA S.A., para que presentara las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año 2008 y 1 a 6 de los años 2009, 2010 y 20115. El 27 de junio de 2013, la sociedad demandante dio respuesta al emplazamiento para declarar, en la que indicó que no se encontraba obligada a declarar el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros en Bogotá D.C., puesto que las actividades son realizadas en su totalidad desde Cota – Cundinamarca6. El 4 de julio de 2013, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió la Resolución No. 1485DDI034796, por medio de la cual impuso las siguientes sanciones a ROCSA COLOMBIA S.A., por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2008 y 1 a 6 de los años gravables 2009, 2010 y 20117: Bimestre Total Bogotá Valor Sanción 32008 1.176.656.000 70.599.000 42008 1.209.800.000 70.168.000 52008 1.788.229.000 100.141.000 62008 2.246.598.000 121.316.000

12009 1.935.003.000 100.620.000 22009 2.128.609.000 106.430.000 32009 2.270.553.000 108.987.000 42009 1.780.081.000 84.884.000 4 01-08-2006 – Fls. 89-90 c.p. 5 Fls. 271-272 c.a.2. 6 Fls. 275-286 c.a.2. 7 Fls. 303-313 c.a.2. 52009 2.217.699.000 97.579.000 62009 1.641.550.000 68.945.000 12010 1.459.427.000 58.377.000 22010 1.662.972.000 63.193.000 32010 1.568.045.000 56.450.000 42010 1.443.240.000 49.070.000 52010 1.779.836.000 56.955.000 62010 1.501.967.000 45.059.000 12011 1.544.021.000 43.233.000 22011 1.788.375.000 46.498.000 32011 2.042.134.000 49.011.000 42011 2.154.794.000 47.405.000 52011 1.589.279.000 31.786.000 62011 1.477.045.000 26.587.000 El 17 de julio de 2013, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de

Impuestos a la Producción y al Consumo de Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, expidió la Resolución No. 1598DDI03677, por medio de la cual profirió liquidación de aforo el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2008 y 1 a 6 de los años gravables 2009, 2010 y 2011, determinando como impuesto los siguientes rubros8: Bimestre Impuesto 32008 12.776.000 42008 13.139.000 52008 19.595.000 62008 24.670.000 12009 21.368.000 22009 23.537.000 32009 25.148.000 42009 19.642.000 52009 24.472.000 62009 18.232.000 12010 16.188.000 22010 18.443.000 32010 17.505.000 42010 15.976.000 52010 19.750.000 62010 16.717.000 12011 17.196.000 22011 19.866.000 8 Fls. 322-340 c.a.2. 32011 22.920.000 42011 23.874.000 52011 17.636.000 62011 16.490.000 Los días 11 de septiembre9 y 8 de octubre de 201310, la sociedad ROCSA

COLOMBIA S.A., interpuso recursos de reconsideración contra las referidas resoluciones, los cuales fueron resueltos el 13 de mayo de 2014, por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de la Resolución No. DDI031070, en el sentido de confirmarlas11. DEMANDA ROCSA COLOMBIA S.A., En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA. Que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: Resolución No. 1485DDI034796 del 4 de julio de 2013 “Por medio de la cual se impone sanción al contribuyente ROCSA COLOMBIA S.A. con NIT 830.027.231 por no presentar las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2008 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años 2009, 2010 y 2011”; Resolución No. 1598DDI036077 del 17 de julio de 2013 “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial de Aforo al contribuyente ROCSA COLOMBIA S.A. con NIT 830.027.231, por las declaraciones del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los bimestres 3, 4, 5, y 6 del año gravable 2008 y los

6 bimestres de 2009, 2010 y 2011”; No. DDI-031070 del 13 de mayo de 2014 “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones anteriormente mencionadas, se determine la improcedencia del cobro del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros en la jurisdicción de Bogotá D.C., así como de la sanción por no declarar pretendida por la Secretaria de Hacienda Distrital en los actos demandados. 9 Fls. 341-354 c.a.2. 10 Fls. 401-414 c.a.2. 11 Fls. 460-468 c.a.2. SEGUNDA. Que como restablecimiento del derecho de la sociedad ROCSA COLOMBIA S.A. con NIT 830.027.231 se declare que no existe deuda alguna con el Distrito Capital de Bogotá por concepto de impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2008 y los 6 bimestres de 2009, 2010 y 2011, ni se causa sanción alguna a favor del Distrito Capital por no declarar el mencionado impuesto en dicha jurisdicción»12. Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 742 y 745 del Estatuto Tributario.  Artículos 26 y 113 del Decreto 807 de 1993.  Artículos 32, 34 y 37 del Decreto 352 de 2002. El concepto de la violación se sintetiza así: Indicó que la Administración Distrital de Impuestos vulneró el artículo 29

de la Constitución, al desconocer las pruebas aportadas, la realidad de los negocios y actividades adelantadas por la sociedad demandante, los cuales determinan el volumen de ingresos que se obtuvieron por las operaciones realizadas en Cota – Cundinamarca y que constituyen la base gravable del impuesto discutido. Adujo que la aplicación del artículo 52 del Decreto 352 de 2002, solo es válida cuando se comprueba que los agentes comerciales intervinieron en la oferta, promoción, realización o venta de bienes en el Distrito Capital, situación que no se presenta en el caso, pues la sociedad demandante realizó todas esas actividades desde el municipio de Cota, a través de quienes ejercen cargos de dirección en la compañía y no por los agentes comerciales. Expuso que la presencia de agentes comerciales en las instalaciones de las empresas clientes, obedece a una política de prestación del servicio adecuada y personalizada, que facilita la toma de pedidos, sin necesidad de que los clientes tengan que acudir a las instalaciones de la empresa, 12 Fls. 2-3 c.p. situación que no es equiparable con la capacidad de generar negociaciones, modificar precios, acordar tiempos mínimos o máximos de pago, condiciones especiales, etc. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional e indicó que el Distrito, al aplicar la presunción de ingresos de que trata el artículo 52 del Decreto 352 de 2002, no tuvo en cuenta que el alcance de las actividades de oferta, promoción, realización o comercialización de bienes en la jurisdicción del Distrito Capital. Precisó que, en el caso, no existe oferta por parte de los agentes

comerciales. Explicó que la oferta mercantil se concreta con la cotización elaborada en el municipio de Cota, es firmada por el gerente comercial o el jefe de línea, y que debe ser aprobada por el gerente general, no por los asistentes comerciales como lo pretende hacer ver la administración, pues estos agentes no tienen las capacidad para obligarse y comprometer la voluntad de la sociedad. Dichos agentes adelantan gestiones de apoyo, entrega de muestras, y en general brindan acompañamiento en la sede del cliente. Afirmó que la promoción del producto implica el desarrollo de labores de mercadeo y persuasión para la adquisición del producto, utilizando medios de publicidad, correos electrónicos, llamadas telefónicas y o a través de medios masivos, todo lo cual se realiza desde Cota – Cundinamarca. Destacó que «la negociación, facturación, despacho y labor propiamente comercial, se desarrolla y perfecciona desde el municipio de CotaCundinamarca», por lo que el domicilio del proponente es dicho municipio, donde se entiende perfeccionado el contrato de compraventa. Por tanto, el lugar de entrega de los productos no determina la territorialidad del impuesto en la jurisdicción del Distrito Capital, que obedece a las condiciones contractuales pactadas entre las partes. Manifestó que la Dirección Distrital de Impuestos no tuvo en cuenta la regla de exclusión de ingresos prevista en el artículo 37 del Decreto 352 de 2002, conforme con la cual se entienden percibidos los ingresos en su jurisdicción, siempre que no se desarrollen a través de un establecimiento de comercio ubicado en otro municipio y se demuestre

la tributación en el mismo13. Afirmó que se le vulneró el debido proceso en la forma como se recaudaron las pruebas, pues las facultades de investigación fueron otorgadas a dos funcionarios a través de un acto de verificación o cruce y no de inspección tributaria y sin límite de tiempo, con desconocimiento del artículo 779 del E.T. OPOSICIÓN La Secretaria de Hacienda Distrital se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Precisó que se debe tener en cuenta que conforme con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 352 del 2002, se presumen ingresos gravados en Bogotá por la actividad comercial, cuando intervienen agentes o vendedores para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá. Hizo un resumen de las pruebas recaudadas en la actuación administrativa e indicó que más allá de circunscribir la realización de la actividad comercial al domicilio principal de la contribuyente, lo que procede es establecer el domicilio de ejecución del contrato, concepto que se traduce en aplicar la ejecución de la actividad misma a la jurisdicción que el sujeto pasivo del ICA utiliza para lograr la consolidación de los negocios de los cuales se deriva su ingreso, actividad que puede ejercerse en las jurisdicciones municipales o fuera de las fronteras del país. 13 Citó jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme con la cual se debe tener en cuenta el lugar donde se acuerda la venta, donde se concretan los elementos de la venta – Sentencias del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413, y del 24 de octubre de 2013, Exp. 19094, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Afirmó que se constató que tanto la actividad comercial, como la venta de los artículos se realizaron en Bogotá, por lo que le asiste la obligación al contribuyente de tributar en esa jurisdicción. Al efecto, expresó que la actora, para realizar su actividad comercial, se sirve de la totalidad de la infraestructura, servicios públicos (como el teléfono), vías de acceso, demanda de sus clientes, instalaciones y equipamiento urbano del Distrito Capital. Concluyó que la administración recaudó las pruebas, garantizando el principio de contradicción y publicidad de las mismas, sin vulnerar el debido proceso. AUDIENCIA INICIAL El 25 de enero de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201114. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados, por medio de los cuales se sancionó y aforó a la sociedad demandante por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2008, así como de los seis bimestres de los años gravables 2009, 2010 y 2011. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, con

fundamento en las siguientes consideraciones: 14 Fls. 197-203 c.p. Luego de aludir a la normativa aplicable, al objeto social de la actora y al acervo probatorio, concluyó que las actividades comerciales de la demandante se realizaron en el municipio de Cota, pues en ese lugar se reciben las órdenes de compra, momento a partir del cual se entiende perfeccionada la venta, al existir acuerdo sobre la cosa y el precio. Destacó que en Cota la compañía diseña la estrategia de venta, contacta a los clientes, recibe las órdenes de compra, despacha los productos y efectúa las gestiones tendientes al recaudo de cartera. Precisó que los ejecutivos de ventas de la demandante visitan a sus clientes en Bogotá, para asesorar, atender las necesidades de tales clientes, promocionar productos, es decir, desarrollar actividades de coordinación, sin convenir sobre la cosa y el precio. Igualmente indicó que de acuerdo con lo manifestado por los empleados de Detergentes Ltda. y Quala S.A., las visitas se realizan dos o tres veces al mes para tratar temas varios. Finalizó señalando que la venta de los productos efectuada por la actora se perfeccionó en el municipio de Cota, por lo que le asiste razón en lo pretendido. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: Insistió en los argumentos aducidos en la contestación de la demanda, enfatizando en que si bien el domicilio de la actora es el municipio de Cota, en su entender, lo relevante es «el lugar donde se materializaron efectivamente los elementos de la venta», se entregaron y recibieron los

bienes enajenados y se percibió el pago, pues el ejercicio de la actividad comercial propiamente dicha «no es solo la etapa de suscripción del contrato, ni la entrega del producto, sino todo un proceso o grupo de operaciones donde se concretan todos los elementos de la venta o de gestiones que dieron origen a la obtención del ingreso», teniendo en cuenta la intervención de agentes o vendedores, para la oferta, promoción o realización de la venta de bienes en Bogotá, utilizando la infraestructura de servicios y demanda. Cuestionó la valoración probatoria del a quo, así como la interpretación normativa y jurisprudencial, respecto de la cual expresó la necesidad de «modificar la jurisprudencia sobre la materia», en el marco de justicia y equidad, teniendo en cuenta que la actora se favorece de la infraestructura de servicios del Distrito Capital. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante y la entidad demandada reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada. Al efecto, manifestó que en el presente caso se encuentra demostrado que la actividad comercial se realizó en Cota, «en donde se fijaron los elementos esenciales del acuerdo, pues la oferta se concreta en la cotización elaborada en el municipio de Cota y es en este municipio donde se realiza la negociación, facturación, despacho y se desarrolla y perfecciona la actividad comercial», mientras que «los agentes se desplazan para asesorar, detectar necesidades de los clientes y tratar temas varios», independientemente de que se hayan enviado los productos al domicilio de los clientes en el Distrito Capital.

Al respecto, refirió que en la resolución sanción (fichas técnicas), frente a los clientes Quala S.A. y Detergentes Ltda., la demandada aludió a que los precios son presentados en cada cotización y entregados a los clientes en Bogotá, y que la órdenes de compra de aquellos se realizan vía telefónica o correo electrónico, por lo que el representante del Ministerio Público alegó que «la actividad comercial se realizó en Cota, independientemente de que se hayan enviado los productos al domicilio de los clientes en el Distrito Capital», pues «no es posible concluir que como los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá, a donde fueron enviados los productos comercializados, entonces los ingresos corresponden al Distrito Capital»15. Concluyó que la presunción legal del artículo 52-2 del Decreto 352 de 2002 exige la intervención de agentes o vendedores del contribuyente en la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá, «actividades estas que no se ha demostrado sean realizadas por los agentes comerciales de la sociedad demandante, que visitan las instalaciones de los clientes en Bogotá». CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos acusados mediante los cuales la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaria de Hacienda de Bogotá impuso a ROCSA COLOMBIA S.A., sanción por no declarar y liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2008 y 1 a 6 de los años gravables 2009 a 2011.

En los términos del recurso de apelación, se debe determinar si ROCSA S.A. realizaba actividades comerciales en la ciudad de Bogotá durante los periodos discutidos y, por ende, si estaba obligada a declarar en el Distrito Capital el impuesto de industria y comercio por tales periodos. Territorialidad del tributo - actividad comercial en el impuesto de industria y comercio. Reiteración Jurisprudencial16 En relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias del 8 de junio de 2016, Exp. 21681, del 29 de septiembre de 2011, Exp. 15 Citó las sentencias del Consejo de Estado del 17 de septiembre de 2014, Exp. 20060 y del 8 de junio de 2016, Exp. 21681, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 16 Sentencia del 8 de junio de 2016, Exp. 21681, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia. Sentencia del 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Sentencia del 8 de marzo de 2002, Exp. 12300, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. 18413 y del 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, entre otras, por lo cual, se reiterará en lo pertinente el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias. Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con

el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio17, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios. En materia industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso»18. Concretamente, frente a la territorialidad en la causación del impuesto de industria y comercio en la realización de actividades comerciales, la Sección ha indicado que «el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos19». 17 La expresión “y las demás definidas como tales por el Código de Comercio” del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-121 de 2006. 18 Sentencia del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia.

19 Sentencia de 8 de junio de 2016, exp. 21681. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. De igual forma, esta Corporación ha manifestado «que el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato de compraventa no son factores determinantes para establecer dónde se ejerce la actividad comercial20» y que «las ventas a través de “vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá” no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en dicha ciudad». Sobre el particular, en la citada sentencia del 8 de junio de 201621, la Sala reiteró que: «Para la Sala las pruebas aducidas por la administración para acreditar que las ventas objeto de adición se realizan en Bogotá, no son demostrativas de la realización del hecho generador del impuesto de Industria y Comercio en relación con la actividad comercial, porque como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, ya que con tal criterio se estaría trasladando el lugar de la causación del gravamen, desconociendo el carácter territorial del impuesto. Así que, el hecho de que las ventas se hayan realizado a través de los vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá y que estos tengan que asesorar a sus clientes respecto de precios, forma de pago, descuentos, o devoluciones de mercancías, no puede aceptarse como demostrat