CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-01201-01(22525)-2018

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Noción y alcance / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Naturaleza jurídica. Reiteración de jurisprudencia / DEMANDA CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Alcance de la legitimación en la causa por activa del garante. Reiteración de jurisprudencia / RESPONSABILIDAD DEL GARANTE EN DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Acto que la determina / CONTROL DE LEGALIDAD DE PLIEGO DE CARGOS – Improcedencia / PLIEGO DE CARGOS – Naturaleza jurídica y

alcance / NOTIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS AL GARANTE DE

DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Improcedencia / NOTIFICACIÓN AL

GARANTE DE DEVOLUCIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE TRIBUTOS – Improcedencia La Sección Cuarta de esta corporación ha precisado que las personas con legitimación en causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado. En procesos entre las mismas partes, la Sección Cuarta, mediante sentencia, del 29 de noviembre de 2017 (exp. 22236), reiteró que: [C]uando son los actos del proceso sancionatorio los que son objeto de demanda y la devolución fue solicitada con garantía a favor del Estado, es procedente aceptar que el garante interponga directamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en este entendido se encuentra que tiene legitimación por tener relación directa con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, sí constituye un presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e

intervenir en el proceso. Como se aprecia, SEGUROS DEL ESTADO S. A. en su calidad de garante está habilitada para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de controvertir los actos administrativos que sancionaron por devolución improcedente a DISTRIMETALES A&B SAS. Lo anterior, habida consideración del contrato de seguro suscrito entre esta contribuyente y la actora en calidad de aseguradora, situación que se concretó con la expedición de la póliza exigida en el trámite de la devolución. Así, la anulación de la resolución sancionatoria conlleva a que desaparezcan las causales del amparo del riesgo, lo cual beneficia a la compañía aseguradora y a derechas a la contribuyente. (…) [E]l artículo 860 del ET, que regía para la época de los hechos, prescribió la exigencia de prestar garantía a favor de la nación, a fin de que procediera la devolución de los saldos a favor. La vigencia de la garantía sería de dos años, por un valor equivalente al monto objeto de devolución. Si dentro del término de vigencia de la garantía, la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, el garante era solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución. (…) Respecto de la notificación de la liquidación oficial de revisión dentro del término de vigencia de la garantía, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 860 del ET, la Sala expresó que se debe efectuar al contribuyente y no a la garante de la obligación, debido a

que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo. (…) De conformidad con la jurisprudencia citada, cuando ocurre el siniestro, esto es, cuando se impone la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en calidad de garantes con responsabilidad solidaria, para recurrir el acto y demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Ello por cuanto en los casos de devolución amparados con póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por lo tanto, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. (…) Teniendo en cuenta que la resolución sanción es el acto definitivo que debe notificarse a la aseguradora, la Administración no estaba obligada a notificar el pliego de cargos a SEGUROS DEL ESTADO S. A., en la medida en que este es un acto administrativo de trámite que no tiene la entidad de configurar el siniestro que ampara la póliza de seguro, como tampoco es pasible de control jurisdiccional. En todo caso, el pliego de cargos es un requisito para expedir la sanción cuando esta se impone de manera independiente y se debe notificar a la contribuyente quien tiene la obligación jurídica sustancial con la demandada, al momento de determinarse la improcedencia de la devolución, tal como lo ha sostenido la Sección Cuarta en la sentencia del 22 de febrero de 2018,

expediente 22678. (…) Ahora bien, se debe enfatizar que para el caso de las aseguradoras, la DIAN está obligada a notificar los actos administrativos sancionatorios, de manera que la notificación de los actos de determinación si bien no se requieren para el caso de la garante, lo cierto es que SEGUROS DEL ESTADO

S. A. tuvo plena intervención en sede administrativa, antes de la expedición de la sanción por devolución improcedente. Y debe agregarse que, aun cuando en el sub examine la demandante intermedió en la actuación de liquidación oficial, no es de recibo el argumento relacionado con la firmeza de la declaración del IVA del 5. bimestre del año 2009, pues tal situación es predicable de la indebida notificación del requerimiento especial a la contribuyente, que no a la garante de la devolución.

En otras palabras, la falta de notificación del requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión a la aseguradora, no conlleva a la firmeza de la declaración que originó la devolución improcedente.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el alcance de la legitimación en la causa por activa de las aseguradoras para demandar los actos sancionatorios por devolución improcedente, se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el proveído del 28 de agosto de 2013, radicado 25000-2327-000-2012-00460-01(19880) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y en sentencias de 27 de agosto de 2015, radicado 25000-23-27-000-2012-0030401(20493), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 17 de marzo de 2016,

radicado 68001-23-33-000-2014-00131-01(21996), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 14 de julio de 2016, radicado 25000-23-27-000-2012-00307-02(21147), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 29 de noviembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-2014-00102-01(22236), C.P. Milton Chaves García, entre otras providencias.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la calidad jurídica de las aseguradora, se reitera el criterio expuesto en la Sección Cuarta del Consejo de Estado en providencia de 21 de mayo de 2014, radicado 25000-23-27-000-2012-00509-01(19879), C.P. Jorge

Octavio Ramírez Ramírez FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860

SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Límite de responsabilidad del garante. Reiteración de jurisprudencia. En su calidad de garante con responsabilidad solidaria, la aseguradora debe responder por el monto de la obligación garantizada en la póliza / TASACIÓN DEL RIESGO ASEGURADO

EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE DEVOLUCIÓN

IMPROCEDENTE – Improcedencia / TASACIÓN DE RIESGO ASEGURADO EN PROCESO JUDICIAL CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Improcedencia. Por ser un aspecto del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro, sería

objeto de discusión en relación con la cobertura de la póliza / CONTRATO DE SEGURO – Existencia / GARANTÍA EN SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Efectividad. No se ve afectada por la indebida o errada evaluación del riesgo efectuada por la aseguradora [C]omo lo precisó la Sección en la sentencia de 29 de noviembre de 2017, Exp. 22236, los artículos 1036 y 1037 del Código de Comercio disponen que el contrato de seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. Se determinan las partes del contrato de seguro; y por su lado, el artículo 1047 dispone que la póliza debe contener, entre otros aspectos, los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; la suma aseguradora o el modo de precisarla; los riesgos que el asegurador toma a su cargo y las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes. En cuanto a la responsabilidad de las Compañías de Seguros, el artículo 1079 del mismo estatuto prevé que el asegurador no estará obligado a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada. (…) Reitera la Sala, que si la solicitud de devolución del saldo a favor es presentada por la contribuyente con la correspondiente póliza, la aseguradora, en calidad de garante con responsabilidad solidaria, debe responder por el monto de la obligación garantizada en la misma. (…) Teniendo en cuenta los términos y condiciones del contrato de seguro, para la Sala es claro que la resolución sanción y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no tasaron a cargo de

SEGUROS DEL ESTADO un monto superior al asegurado, en relación con la devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor determinado en la declaración del impuesto sobre las ventas del 5° bimestre del año gravable 2009, a cargo de DISTRIMETALES A&B SAS. En ese orden de ideas, la sanción determinada por la DIAN en los actos demandados, no contradice los términos en que fue expedida la póliza, ni desconoce lo dispuesto en los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del Estatuto Tributario, ya que en calidad de garante debe responder por la obligación garantizada, pues así lo exige la naturaleza de esta solidaridad legal, y en atención al procedimiento establecido en el artículo 814-2 del ET. En consecuencia, el cargo no prospera, pues se desvirtúa la vulneración de los artículos 137 y 138 del CPACA por desconocimiento del derecho de defensa y expedición irregular de los actos, aspectos que según el apelante no habían sido valorados por el a quo. (…) Ahora bien, como precisó la Sección en la sentencia de 17 de marzo de 2016, (exp. 21996), en este caso, al momento de que se suscribió el contrato de seguro, la aseguradora conoció el riesgo que involucraba el incumplimiento de las obligaciones tributarias relacionadas con la devolución del saldo a favor declarado por la contribuyente, de modo que tuvo la oportunidad de evaluarlo. En ese orden de ideas, como señaló la sentencia que se invoca, esta Sección ha establecido: E]n el momento en que la compañía demandante firmó el contrato de seguros con el otro extremo del vínculo

contractual, esto es, con el tomador de la póliza, el acuerdo de voluntades se hizo eficaz y las condiciones del mismo estaban dadas, lo que incluye la delimitación del riesgo asegurable y las consecuencias de la ocurrencia del siniestro, que como se dijo, se dieron con la expedición de la resolución que le impuso al contribuyente la sanción por devolución y/o compensación improcedente. Lo anterior, teniendo en cuenta que el contrato de seguro, es de carácter, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio. Así, la Sala reitera, que al ser la DIAN ajena al acuerdo de voluntades entre el tomador de la póliza y la aseguradora, no debe asumir la responsabilidad por la indebida o errada evaluación del riesgo realizada por la demandante FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1036 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1037 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1047 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1079 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 814-2

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Principio de favorabilidad / SANCIÓN POR UTILIZAR DOCUMENTOS FALSOS O HACER FRAUDE – Aplicación del principio de favorabilidad / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación

En relación con la aplicación del principio de favorabilidad, el parágrafo cinco del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 precisó que se «aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Acogiendo dicho principio, de oficio, se procederá a dar aplicación al principio de favorabilidad en el presente asunto, situación que conlleva la reducción de la sanción impuesta al contribuyente sancionado lo cual trae de suyo un beneficio a la aseguradora demandante en este proceso. En consecuencia, se dará aplicación al artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 670 del ET (…) Con el cambio legislativo, fueron modificadas la tarifa y la base de la sanción. Concretamente, la conducta infractora dejó de castigarse con la exigencia de una suma equivalente al 50% los intereses moratorios, como ocurría antes, sino con una multa de: (i) el 20% del valor devuelto en forma improcedente, en el evento en que se modifique mediante liquidación oficial de revisión el saldo a favor; o (ii) el 10% cuando el saldo a favor sea modificado mediante corrección efectuada por el propio declarante. También se redujo la sanción aplicable cuando se utilicen documentos falsos o se incurra en fraude para obtener la devolución y/o compensación, pues pasó de ser igual al 500% al 100% del monto devuelto o compensado improcedentemente. (…). [S]e observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365.8 del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran probadas, a más de que

la prosperidad de las pretensiones es parcial.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencias de 17, 24, 30 de agosto y de 29 de noviembre de 2017, radicados 25000-23-37000-2015-00340-01(22824) 25000-23-37-000-2015-00294-01(22704), 25000-2337-000-2015-00475-01(22657) y 25000-23-37-000-2014-00102-01(22236), todas con ponencia del doctor Milton Chaves García, y de 22 de febrero de 2018,

radicado (22678), C.P. Stella Jeanette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01201-01(22525)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S. A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió (fols. 178 a 216):

1. Se DENIEGAN las súplicas de la demanda.

2. Por no haberse causado, no se condena en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 16 de septiembre de 2009, la COMERCIALIZADORA NACIONAL DE METALES A&D SAS presentó la declaración del IVA correspondiente al 4.° bimestre del año 2009, con un saldo a favor de $1.319.298.000 (fol. 42 ca 1). El 30 de octubre de 2009 la sociedad presentó corrección a la declaración del IVA correspondiente al 4.° bimestre del año 2009, disminuyendo el saldo a favor al monto de $1.318.708.000 (fol. 43 ca 1). El 15 de enero de 2010, COMERCIALIZADORA NACIONAL DE METALES A&D SAS, le solicitó a la DIAN la devolución del saldo a favor (fol. 44 ca 1). Con la petición, se presentó la Póliza de cumplimiento nro. 15-43-101001030 del 20 de noviembre de 2009, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S. A., la cual amparaba por $1.318.708.000 el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes (fol. 50 ca 1). El 29 de junio de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió el Requerimiento Especial nro.

322402011000163, por medio del cual propuso modificar la declaración privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al 4.° período del año 2009, el cual rechazó los impuestos descontables y las compras. Asimismo, determinó un saldo a pagar de $5.548.035.000 (fols. 974 a 1007 ca 7).El acto se notificó a la contribuyente el uno de julio de 2011 (fol. 1008 ca 7), y fue comunicado el 29 de junio de 2011, a SEGUROS DEL ESTADO S. A. (fol. 1008 ca 7). El diez de agosto de 2011, la apoderada de SEGUROS DEL ESTADO S. A. dio respuesta al requerimiento especial (fols. 1009 a 1015 ca 7). A su turno, la contribuyente respondió dicho acto, mediante escrito radicado el 29 de septiembre de 2011 (fols. 1018 a 1037 ca 7). El diez de noviembre de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412011000264 por medio de la cual modificó la declaración privada del IVA correspondiente al 4.° período del año 2009, en los términos propuestos en el requerimiento especial (1074 a 1107 ca 7). Mediante el Oficio nro. 32-241-431-418, del diez de noviembre de 2011, la DIAN comunicó a SEGUROS DEL ESTADO S. A., la expedición de la anterior liquidación oficial de revisión (fol. 1108 ca 7).

El 17 de enero de 2012, la apoderada de SEGUROS DEL ESTADO S. A., interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412011000264, del diez de noviembre de 2011 (fols. 1110 a 1118 ca 7). A través de la Resolución nro. 900.295, del 12 de diciembre de 2012, la DIAN confirmó la liquidación (fols. 1125 a 1133 ca 7)1. Con fundamento en el artículo 670 del ET, el 28 de septiembre de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió el Pliego de Cargos nro. 322402012000038, contra la sociedad COMERCIALIZADORA NACIONAL DE METALES A&D SAS, por medio del cual propuso reintegrar la suma devuelta de forma improcedente, concerniente al valor de $1.318.708.000, más los intereses moratorios correspondientes, aumentados en un 50% y una sanción del 500% del valor de la devolución improcedente por cuantía de $6.593.540.000 (fols. 65 a 69 ca 1). El seis de mayo de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución Sanción nro. 1 Revisado el sistema de consulta de procesos en la página de la rama judicial (23-02-2018) se advierte que la contribuyente asegurada demandó ante el Tribunal administrativo de Cundinamarca la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso (Rad. 25000233700020130039600), pero por medio de Auto de 15 de julio de 2015 se

declaró el desistimiento tácito de la demanda y el proceso está archivado. 322412013000308, en los términos expuestos en el pliego de cargos (fols. 101 a 105 ca 1). El siete de junio de 2013, la aseguradora demandante interpuso recurso de reconsideración contra la referida resolución sanción (fols. 109 a 119 ca 1); resuelto por la Administración a través de la Resolución 900.114, del siete de mayo de 2014 (fols. 145 a 163 ca 1), en el sentido de confirmar la resolución sanción recurrida. Dicho acto fue notificado al apoderado de SEGUROS DEL ESTADO

S. A., el 27 de mayo de 2014 (fol. 163 vto. ca 1).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda SEGUROS DEL ESTADO S. A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código CPACA, formuló las siguientes pretensiones (fols. 19 y 20):

1. Que se declare la nulidad de la Resolución Sanción No. 322412013000308 del 6 de mayo de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la

Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 900.114 del 7 de mayo de 2014, notificada a Seguros del Estado S.A., el día 27 de mayo de 2014 y proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN Bogotá, por medio de la cual se confirma en todas sus partes

la Resolución Sanción No. 322412013000308 del 6 de mayo de 2013.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Seguros del Estado S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero a la DIAN como consecuencia de la expedición de la póliza de cumplimiento No. 15-43-101001030.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones.

5. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario.

6. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN PETICIÓN SUBSIDIARIA: De manera respetuosa y en el extremo caso que la sentencia niegue las pretensiones de la demanda, solicito al Honorable Magistrado se sirva fijar el límite máximo de responsabilidad económica exigible a SEGUROS DEL ESTADO S.A a través de la póliza 15-43-101001030, que a la luz de lo dispuesto en el art. 1079 del C. de Co., es la suma de $1.318.708,000,οο, correspondiente al valor asegurado en el contrato de seguro”.

La actora invocó como normas violadas los siguientes artículos: 29 de la Constitución; 137, 138 del CPACA; 1045, 1054, 1055 y 1079 del Código de

Comercio y; 670, 714 y 860 del ET. El concepto de la violación planteado se resume así:

1. Desconocimiento del derecho de defensa, artículos 29 de la Constitución, 137 y 138 del CPACA Expresó su inconformidad con los actos acusados, puesto que se transgredió el derecho de defensa, evento que conlleva a solicitar la nulidad de los actos.

Aseguró que a la demandante no se le notificó la liquidación oficial de revisión, el pliego de cargos, ni la resolución sanción, por lo que desconoció las circunstancias de hecho y de derecho de los actos administrativos, a fin de poder ejercer una adecuada defensa de los cargos imputados.

2. Falsa motivación de la resolución sanción (artículos 137 y 138 del CPACA) Manifestó que la aseguradora no conoció las motivaciones que fundamentaron la imposición de la sanción habida cuenta de que el pliego de cargos no le fue notificado.

De otra parte, dijo que a través del Oficio nro. 32-240-424-478, del 29 de junio de 2011, la DIAN notificó a la demandante la liquidación oficial de revisión, pero para ese momento, ya habían transcurrido 4 meses desde la expedición de dicho acto. Consideró escasas y breves las motivaciones de la DIAN en la resolución sanción, puesto que se limitó a transcribir la normativa correspondiente sin hacer las claridades necesarias y, las consideraciones no se ajustan a la realidad.

3. Expedición irregular de la resolución sanción, artículos 137 y 138 del CPACA Solicitó que se indique cuál es la vinculación de la demandante en el proceso, cuál

es la orden que debe recibir en el acto demandado y reitera que no se notificó a la aseguradora. Anotó que en ninguna parte de la resolución sanción se ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento, y consideró exótico y desproporcionado que un acto administrativo tenga dos partes resolutivas. Así, estimó que para efecto de que se cumpla la resolución sanción, el acto se tendría que rehacer y en esta instancia no es posible.

4. Violación del debido proceso porque no se notificó el pliego de cargos, artículo 670 del ET Sostuvo que el pliego de cargos nunca fue notificado a la demandante, por lo tanto, no le fue posible atacar de fondo la resolución sanción.

Aclaró que SEGUROS DEL ESTADO S. A. es garante de unas obligaciones tributarias, pero no se convierte en contribuyente, razón por la cual su responsabilidad y vinculación están limitadas a las obligaciones que se desprenden de su calidad. Consideró que si el pliego de cargos no fue notificado a la aseguradora, la resolución sanción no debió nacer a la vida jurídica. Solicitó que se le notifiquen todos los actos administrativos que se hayan proferido dentro del proceso de determinación de sanciones, para amparar el derecho de defensa y contradicción.

5. Violación del artículo 1055 del Código de Comercio. El contrato de seguro contenido en la Póliza 15-43-101001030 es inexistente Planteó que la demandante desconocía el empleo de documentos falsos o del empleo de medios fraudulentos por parte de la contribuyente que solicitó la

devolución y/o compensación. Luego, adujo que si en el proceso de determinación se logró establecer la utilización de medios fraudulentos, el contrato de seguro contenido en la Póliza nro. 15-43-101001030, carece de todo efecto por ser inexistente frente a las leyes colombianas. En este sentido, precisó que la aseguradora debe ser eximida de toda responsabilidad y las resoluciones demandadas así lo deben declarar.

6. Violación de los artículos 1045 y 1054 del C de Co, por inexistencia del riesgo asegurable Insistió en que el fraude presentado para obtener la devolución del impuesto, dejó sin efecto el contrato de seguro contenido en la Póliza nro. 15-43-101001030. Por lo mismo, el riesgo asegurable es inexistente, pues si el contribuyente utilizó medios fraudulentos para obtener la devolución de impuestos, el fraude estaba perpetrado desde antes que naciera contractualmente la póliza de seguro.

7. Violación del artículo 1079 del Código de Comercio, porque la resolución acusada desconoce y sobrepasa el límite de responsabilidad de la aseguradora Recordó que la Póliza nro. 15-43-101001030 fue expedida por un valor asegurado de $1.318.708.000 y si la asegurada debe responder por alguna suma de dinero, deberá hacerlo hasta dicho límite.

Señaló que de acuerdo con la normativa y el estudio de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1201-03, la demandante solo puede ser perseguida hasta el límite legal y contractual del contrato de seguro.

8. Expiración de la vigencia de la póliza por no haber sido notificada la liquidación

oficial de revisión, artículo 860 del ET Insistió en que se debieron notificar los actos de determinación que modificaron la declaración privada de la contribuyente. Igualmente, adujo que la liquidación oficial de revisión debía notificarse dentro de la vigencia de la póliza. En este sentido, estimó que la Administración contaba hasta el 20 de diciembre de 2012 para notificar la liquidación oficial de revisión, a la contribuyente y a la garante.

9. Violación al debido proceso y al artículo 860 del Estatuto Tributario, porque la demandante no se puede considerar deudora solidaria Sostuvo que SEGUROS DEL ESTADO S. A. es garante, que no contribuyente, por lo tanto, su responsabilidad y vinculación están limitadas a las obligaciones que de su condición se desprenden.

Precisó que la demandante tiene una obligación contractual derivada de la póliza de cumplimiento y la responsabilidad debe regirse por las normas del contrato de seguro.

10. Firmeza de la declaración tributaria – artículo 714 del Estatuto Tributario Planteó que la declaración del IVA del 4.° bimestre del año 2009 adquirió firmeza el 30 de octubre de 2011, teniendo en cuenta que la solicitud de devolución se presentó el 30 de octubre de 2009 y que la DIAN no le notificó a la aseguradora, el requerimiento especial.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos (fols. 106 a 116): Señaló que obra prueba en el expediente, la comunicación de la liquidación oficial

de revisión a la aseguradora, mediante el Oficio nro.32-241-431-418, del 10 de noviembre de 2011. Indicó que el pliego de cargos es un acto de trámite. Asimismo, la ley y la jurisprudencia establecen que el acto administrativo que se debe notificar a la aseguradora, es el que impone la sanción por devolución improcedente. Adujo que la DIAN no desconoció el debido proceso de la garante, porque le comunicó la liquidación oficial de revisión y le notificó la resolución sanción, contra esta la aseguradora interpuso recurso de reconsideración. Manifestó que la memorialista adquirió la calidad de garante desde la expedición de la póliza, y esta tiene vigencia si la Administración notifica la liquidación oficial de revisión dentro de los dos años siguientes a la suscripción de la garantía, lo que ocurrió el 10 de noviembre de 2011. De otra parte, insistió en que la sanción no fue expedida de forma irregular ya que en el oficio mediante el cual se comunica a la aseguradora la liquidación oficial de revisión, se indica su responsabilidad como deudora solidaria. Anotó que en el anexo explicativo del acto sancionatorio, se ordenó la notificación del acto a la demandante. Precisó que en el cuerpo de la póliza se indica que «EL GARANTE SERÁ

SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE POR LAS OBLIGACIONES

GARANTIZADAS, INCLUYENDO EL MONTO DEL SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN, LAS CUALES SE HARÁN EFECTIVA JUNTO CON LOS INTERESES CORRESPONDIENTES (…)»; por lo que se

advierte que la demandante sería responsable de los montos decretados por la devolución improcedente, en los términos del artículo 670 del ET. Indicó que no son de recibo los cargos de la violación de la normativa del Código de Comercio, porque la norma tributaria es autónoma al establecer los montos sancionatorios y el porcentaje de los mismos. Expresó que la liquidación oficial de revisión se comunicó a la garante y esta interpuso el recurso de reconsideración, así que se garantizó el debido proceso. Consideró que la póliza de cumplimiento no expiró, ya que dentro del término de vigencia se comunicó la liquidación oficial de revisión. Concluyó que a la garante se le comunicó la liquidación oficial de revisión, e intervino en la actuación administrativa, razón por la cual la demandante no puede pretender reabrir el debate judicial respecto de este acto, habida consideración de que contra estos actos operó la caducidad. La sentencia ap