CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-01209-01(22610)-2019

VALORACIÓN DE ADUANA CONFORME AL ACUERDO SOBRE VALORACIÓN DE LA OMC – Aplicación. La deberán realizar los países miembros de la comisión de la comunidad Andina / ADMINISTRACIÓN ADUANERA DE LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – Derecho. Realizar las investigaciones necesarias para garantizar que los valores de la aduana declarados sean los correctos /

VALOR DE LA TRANSACCIÓN COMO PRIMER MÉTODO DE

DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LAS MERCANCÍAS IMPORTADAS EN LA

ADUANA – Definición / VALOR DE LA TRANSACCIÓN COMO PRIMER MÉTODO DE DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LAS MERCANCÍAS IMPORTADAS EN LA ADUANA – Criterios / INCLUSIÓN DE VALORES DE

CÁNONES O DERECHOS DE LICENCIA EN LA DETERMINACIÓN DEL

PRECIO DE TRANSFERENCIA – Regulación / CÁNONES O DERECHOS DE

LICENCIA EN LA DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE TRANSFERENCIA –

Alcance / INCLUSIÓN DE VALORES DE CÁNONES O DERECHOS DE LICENCIA EN LA DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE TRANSFERENCIA – Reglas para la aplicación 2.1 La Decisión 571 de la Comisión de la Can, vigente desde el 1 de enero de 2004, establece que los países miembros realizarán la valoración de aduanas conforme con los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, que en todo caso fue suscrito por Colombia e incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 170 de 1994. Los artículos 14 y 15 de la decisión prevén que, conforme con el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, la administración aduanera

de los países miembros tiene derecho a realizar las investigaciones necesarias para garantizar que los valores de aduanas declarados como base imponible sean los correctos. Esta decisión también señala que cuando la administración aduanera tenga dudas sobre la veracidad del valor en aduana requerirá al importador para que suministre sus explicaciones, sujeto que tiene la carga de probar que los valores declarados son los correctos. 2.2. El valor de transacción es el primer método de determinación del valor en aduana de las mercancías importadas al cual deben acudir los declarantes, importadores y autoridades aduaneras. Según el artículo 1 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, este valor consiste en el precio realmente pagado o por pagar, siempre que se cumplan algunos criterios. Uno de esos criterios es el previsto en el literal c) del numeral primero del artículo 8 ibídem, según el cual el precio de transferencia debe incluir el valor de los cánones o derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración y que deban ser pagados como condición de venta, siempre y cuando no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar. 2.3. La Decisión 571 fue reglamentada mediante la Resolución 846 de 2004, expedido por la Secretaría General de la Can, que reguló lo relacionado con la inclusión de los cánones o derechos de licencia en la determinación del precio de transferencia en el artículo 26. En el numeral primero dispone que los cánones y derechos de licencia se refiere a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios, entre otros, para vender un producto con el uso de marcas, patentes o cualquier otro derecho intelectual previsto en la Decisión 486. El numeral segundo

señala que el canon o derecho de licencia sólo se sumará al precio de transferencia siempre que el pago: i) esté relacionado con la mercancía objeto de valoración, ii) constituya una condición de venta de la mercancía, iii) esté basado en datos objetivos y cuantificables y iv) no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar. Esta misma disposición señala que, cuando el pago del canon o licencia se realice a un tercero, los primeros dos requisitos se entienden cumplidos sólo cuando el vendedor o su vinculado exige el pago. En este evento, la condición de venta no debe estar prevista de forma expresa en el contrato, sino que puede probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales. El numeral quinto ordena que cuando el canon o derecho de licencia se determine con base en un porcentaje sobre la reventa de la mercancía, por lo que no se conoce su monto al momento de la importación, se puede realizar la anotación expresa en la declaración andina de valor para ajustar el importe de forma provisional.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 571 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 3 / DECISIÓN 571 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 4 / ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL

ARTÍCULO VII DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994 (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO-OMC) – ARTÍCULO 1 / ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VII DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994 (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO-OMC) – ARTÍCULO 6 /

ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VII DEL ACUERDO

GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994

(ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO-OMC) – ARTÍCULO 7 / ACUERDO

RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VII DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994 (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO-OMC) – ARTÍCULO 8 / RESOLUCIÓN 1214 DE 2013

RELACIÓN DEL PAGO DE REGALÍAS CON EL USO DE LA MARCA – Acreditación / RELACIÓN DEL PAGO DE REGALÍAS CON EL VALOR DE LA

REVENTA DE LA MERCANCÍA IMPORTADA – Acreditación / DESCONOCIMIENTO DEL VALOR DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA AL MOMENTO DE LA IMPORTACIÓN – Alcance / MERCANCÍA IMPORTADA Y PAGO DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA – Relación / PAGO DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA COMO CONDICIÓN DE LA VENTA DE LA MERCANCÍA– Estipulación contractual / PAGO DE REGALÍAS COMO

CONDICIÓN DE REVENTA DE LA MERCANCÍA IMPORTADA – Acreditación

[E]n el expediente está demostrado que el pago de las regalías está relacionado con el uso de la marca, porque en el considerando F del contrato de propiedad intelectual así se acordó: “… las Partes desean negociar un solo contrato que otorgará licencia a la Filial [3M Colombia] según el portafolio completo de derechos de propiedad intelectual de 3M IPC, y transferirá derechos de propiedad

intelectual desarrollados u obtenidos por la Filial a 3M IPC. Las partes pagarán una compensación justa por los beneficios que cada uno recibe según este contrato. La compensación a pagarse según este Contrato tiene en cuenta las licencias recibidas por la Filial de conformidad con los derechos de propiedad intelectual de 3M IPC, que 3M IPC es responsable de administrar estos derechos de propiedad intelectual, y las regalías recibidas por 3M IPC de la Filial. La compensación a pagarse también tiene en cuenta los derechos de propiedad intelectual desarrollados u obtenidos por la Filial por cuenta y riesgo de 3M y 3M IPC, así como un reembolso recibido por la Filial de 3M por trabajo de laboratorio que realice la Filial” (corchetes propios). De igual forma, está probado que el pago de esas regalías está directamente relacionado con el valor de la reventa de la mercancía importada, como se estipuló en el literal c) del numeral 5.3 del artículo V del mismo contrato: “5.3 Regalías. Como consideración parcial por los derechos recibidos según el presente, el Licenciatario pagará a 3M IPC una regalía igual a: (…) (c) uno por ciento (1%) del Valor Neto de Venta (Productos 3M) como consideración parcial por el uso del Licenciatario [3M Colombia] de los Intangibles de Mercadeo en la conducción de las operaciones comerciales generales del Licenciatario diferentes de la elaboración de Productos Fabricados, suministro de Servicios 3M , o relativos a Software o Productos de Valor Especial” (corchetes propios). (…) De esta forma, aunque 3M Colombia utiliza la marca para la reventa

de la mercancía y no para su importación, está demostrada la relación porque, por un lado, las regalías se determinan con base en el valor neto de la reventa, y por el otro, la marca es utilizada para realizar dicha reventa. (…) [A]demás, se pone de presente esta es una hipótesis contemplada en el numeral quinto del artículo 26 de la Resolución 846 de la Can antes analizado. En efecto, dicha norma señala que cuando no sea posible conocer el valor del canon o derecho de licencia al momento de la importación porque es determinado con base en un porcentaje sobre la reventa, el importador puede realizar la anotación expresa de esta situación en la declaración andina de valor para ajustar el importe de forma temporal. En el derecho interno, el literal b) del artículo 252 del Estatuto Aduanero vigente para la época de los hechos también permite esta posibilidad expresamente. Incluso señala que el importador tiene un plazo de hasta un (1) año para presentar la declaración de corrección con la determinación definitiva del valor en aduana y para realizar el respectivo pago de los tributos aduaneros. De acuerdo con lo anterior, el hecho de que las regalías pagadas por 3M Colombia sean determinadas con el valor de la reventa no impide que tenga relación con la mercancía importada. Esta conclusión es reforzada si se tiene en cuenta que el Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMC, al expedir la Opinión Consultiva 4.10 que fue citada en los actos acusados, analizó un caso en el que el proveedor y el importador pactaron pagar, “además del precio por las prendas, un derecho de licencia que se calcula en cierto porcentaje de los precios de venta

netos de las prendas” (…) 3.3. Como consecuencia de lo anterior, la Sala considera probado el cumplimiento del requisito consistente en que el pago del canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía importada. (…) 4.1. 3M Colombia indicó que el numeral 5.4 del artículo V del contrato de propiedad intelectual establece expresamente que el pago de las regalías no constituye una condición para la reventa de la mercancía importada, sino que se trata de una justa retribución que no pretende perjudicar los intereses del grupo empresarial. (…) [A]unque se pactó que el pago de las regalías no constituye condición de la reventa, se puede concluir que su incumplimiento puede generar la finalización del contrato, impidiendo que la sociedad demandante pueda seguir utilizando la marca extranjera y, por lo tanto, revender la mercancía importada con ella. El hecho de que la cláusula 5.5 del contrato señale que, ante el incumplimiento de 3M Colombia, 3M IPC puede renunciar al cobro de las regalías o diferirlas a su arbitrio, no significa que la importadora no tenga la obligación de pagarlas de acuerdo con la cláusula 5.3. De hecho, esta cláusula sólo hace referencia a una facultad del acreedor, que puede ejercer aún sin pacto expreso, pues se trata de la disposición de sus propios intereses para extinguir una obligación mediante la remisión o condonación. Si bien es cierto que el artículo 1602 del Código Civil establece que el contrato es ley para las partes, también lo es que el artículo 1625 ibídem indica que la remisión o condonación es un modo

de extinción de las obligaciones previsto. Incluso, los principios Unidroit de 2016, invocados por la parte demandante, prevén el derecho de terminar el contrato por el incumplimiento de una obligación contractual en el artículo 7.3.1. Como consecuencia de lo anterior, los pactos del contrato no permiten concluir que el pago de las regalías no es una condición para la reventa del contrato. Por el contrario, un análisis sistemático de lo acordado permite evidenciar que el pago de las regalías condiciona la reventa de la mercancía importada. 4.2. En la apelación, 3M Colombia señaló que el hecho de que el numeral 8.1 del artículo VIII del contrato de propiedad intelectual prevé la terminación del contrato en caso de quiebra, disolución o insolvencia no significa necesariamente que no pueda revender la mercancía sin el pago de regalías, por lo que no fue demostrado que el canon sea una condición para la reventa, como lo indicó el tribunal. En realidad, como fue expuesto anteriormente, el análisis sistemático del contrato permite concluir que el contrato de propiedad intelectual es el que habilita a 3M Colombia para utilizar la marca extranjera en el territorio nacional, por lo que la finalización del contrato sí le impide revender la mercancía utilizándola. Es por esto que el tribunal consideró que el numeral 8.1 del contrato demostró que el contrato impone la obligación de pagar las regalías como condición de reventa, pues en caso de que no sea posible cumplir con esa obligación tampoco lo es continuar utilizando la marca. Por lo anterior, no existió un error de valoración de la prueba por parte del tribunal de origen.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 1625 / ESTATUTO ADUANERO – ARTÍCULO 252 LITERAL B

COMPETENCIA DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN PARA INTERPRETAR EL CONTRATO DE PROPIEDAD INTELECTUAL – Configuración Así pues, aunque la Dian no tiene competencia para declarar nulo o ineficaz un contrato, sí la tiene para interpretarlo con el fin de verificar la veracidad de las declaraciones, y es 3M Colombia quien tiene la carga de demostrar que esa interpretación no es correcta, sino la reflejada en sus declaraciones. Lo anterior también significa que la Dian no desconoció el principio de buena fe, sino que desvirtuó que la demandante actuara con arreglo a él mediante el procedimiento de fiscalización.

PRÁCTICA DE PRUEBAS EN ASUNTOS ADUANEROS – Legalidad /

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA QUE LA DECLARACIÓN SEA UNA CONFESIÓN – Acreditación El artículo 471 del Decreto 2685 de 1999, Estatuto Aduanero vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, establece que la práctica de pruebas se realizará conforme con los procedimientos previstos “especialmente” en el Estatuto Tributario, seguido del Código de Procedimiento Civil, Código de Procedimiento Penal y Código Nacional de Policía. La redacción de esta norma permite concluir que tiene las normas previstas en el Estatuto Tributario aplican de forma preferente. Por esto, no es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 195 del CPC para considerar hecha la confesión. El artículo 747 ibídem considera que las manifestaciones realizadas por el contribuyente

capaz mediante escrito dirigido a la oficina de impuestos (en este caso aduanas) que informe la existencia de un hecho físicamente posible que lo perjudique, constituye plena prueba en su contra. En la Resolución 10024 del 23 de mayo de 2014 consta que, entre otras pruebas, la Dian consideró probados los elementos del literal c) del artículo 8 del Acuerdo con la “… confesión de parte que ha plasmado el representante legal de la empresa 3M Colombia cuando absolvió el cuestionario elaborado por la autoridad aduanera y en particular en las respuestas que suministra a numerales 2.1, 2.6 y 3.2, que han sido examinados ampliamente en los actos preparatorios y de fondo”.(…) Como puede evidenciarse, estas declaraciones son confesiones porque cumplen los requisitos del artículo 747 del Estatuto Tributario. En efecto, fueron presentadas por un contribuyente capaz (representante legal de 3M Colombia), mediante un escrito dirigido a la oficina de aduanas (respuesta al cuestionario realizado durante la visita parcial del 10 de noviembre de 2009), que informa la existencia de hechos físicamente posibles (la utilización de la marca 3M y el pago de las regalías) y que perjudican a la sociedad demandante (como que la mercancía no puede ser vendida sin la utilización de la marca 3M y, por tanto, constituye una condición para la reventa o, expresamente, que la mercancía y el pago de regalías están relacionados y que dicho pago no fue incluido en el precio de la mercancía importada). (…) Empero, dicho contrato no puede considerarse una confesión porque no es un escrito dirigido a la oficina

de aduanas para pronunciarse sobre los hechos investigados. Pero esto no impide que sea un documento que pueda ser valorado con base en las reglas de la sana crítica y de forma conjunta con los demás medios probatorios. Esto fue lo que hizo la Dian, pues no se limitó a tener por ciertos los hechos expuestos en el contrato de propiedad intelectual, sino que, se reitera, los cotejó con los demás elementos de prueba para concluir que el pago de regalías por parte de 3M Colombia constituye una condición para la reventa de la mercancía importada con el uso de la marca extranjera. Como consecuencia de lo anterior, la valoración de estas declaraciones por parte de la Dian no constituyó una falsa motivación. 4.5. Lo expuesto permite a la Sala concluir que también fue cumplido el requisito consistente en que el pago de las regalías condiciona la reventa de las mercancías importadas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 (ESTATUTO ADUANERO) – ARTÍCULO 471 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 747 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (CPC) – ARTÍCULO 195

PAGO DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA DETERMINADO CON BASE

EN DATOS OBJETIVOS Y CUANTIFICABLES – Acreditación / MÉTODO PARA

DETERMINAR EL AJUSTE DEL VALOR DE LA MERCANCÍA IMPORTADA –

Alcance [E]l método utilizado sobre esa prueba para determinar la base gravable del arancel e Iva, ni cómo determinó que proporción del pago de las regalías corresponde a cada declaración. Esta afirmación no es cierta. En la Liquidación Oficial de Revisión de Valor 1-03-241-201-640-0-0249 del 25 de marzo de 2014

consta el método utilizado por la Dian para determinar el ajuste al valor de la mercancía importada, así: “Teniendo en cuenta lo anterior, y lo establecido en los estados financieros certificados por el Revisor Fiscal, la empresa 3M COLOMBIA S.A. en los años 2012 y 2013 (folios 42 y 43) con el precio de venta de las mercancías recuperó los costos y obtuvo una utilidad que está en consonancia con las ventas de mercancías de la misma especie o clase; corroborado este hecho con lo señalado en el Informe de Precios de Transferencia (folios 119-126) en su acápite de conclusiones: (…) De acuerdo con lo expuesto, para el cálculo de las regalías se tomó el valor FOB de las declaraciones de los meses de enero, febrero y marzo de 2011, el valor de la regalía para producto terminado fue el informado por la sociedad investigada para estos meses, el resultado de este cálculo es el porcentaje da aplicar como ajuste a cada declaración objeto de estudio. (…) [P]ara ajustar el valor en aduana, la Dian podía utilizar el valor definitivo que 3M Colombia pagó por concepto de regalías, aunque haya sido un valor determinado con posterioridad a la importación, pues así lo permite el ordenamiento jurídico. 5.3. En este orden de ideas, la Sala concluye que también fue demostrado el requisito consistente en que el pago de los cánones o derechos de licencia estén determinados con base en datos objetivos y cuantificables.

PAGO DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA NO INCLUIDO EN EL PRECIO

REALMENTE PAGADO O POR PAGAR POR LA MERCANCÍA IMPORTADA –

Probado

6. Sobre el requisito consistente en el pago del canon o derecho de licencia no haya sido incluido en el precio realmente pagado o por pagar por la mercancía importada 6.1.Respecto a este requisito, la Sala pone de presente que la parte demandante no controvierte su cumplimiento. Es más lo aceptó tanto en la respuesta al cuestionario de la visita parcial del 10 de noviembre de 2009, según se expuso anteriormente, como en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, donde señaló lo siguiente: “Nos abstenemos de analizar el requisito de que el valor del canon no esté incluido en la factura comercial, pues si lo estuviera, no habría lugar a ajustar el valor, pues de hecho estaría ajustado”. 6.2. Como consecuencia de lo anterior, la Sala tiene como probado el cumplimiento de este requisito.

CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y JUSTICIA TRIBUTARIA

– Acreditación

7. Sobre el cumplimiento de los principios de equidad y justicia tributaria.

Contrario a lo dicho por la demandante, la Dian no desconoció los principios de equidad y justicia tributaria, pues fue demostrado que se cumplieron todos los requisitos para ajustar el precio de transferencia con la inclusión del canon o derecho de licencia pagado por 3M Colombia durante los meses de enero, febrero y marzo de 2011. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación Conforme con el numeral octavo del artículo 365 del CGP, sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente exista prueba de su causación. Teniendo en cuenta que en el expediente no obra prueba alguna que permita

comprobar la causación de costas procesales a la parte demandada durante la segunda instancia, la Sala no condenará a su pago.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01209-01(22610)

Actor: 3M COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por 3M Colombia S.A., parte demandante en el presente proceso, contra la sentencia del 7 de abril de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso: “PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

(…)”1.

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 3M Colombia S.A. (en adelante 3M Colombia), solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “A. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor N° 1-03-241-201-640-0-0249 del 25 de marzo de 2014, proferida

por la División de Gestión de la Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá.

B. Que se declare la nulidad de la Resolución N° 10024 del 23 de mayo de 2014, expedida por la División de Gestión Jurídica Nivel Central, que resolvió en forma desfavorable el recurso de reconsideración presentado por mi poderdante.

C. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se declare: 1 Folio 254 del expediente.

1. Que 3M, no debe cancelar a la DIAN la suma de $217.961.000 por concepto de aranceles y mayores tributos aduaneros, en relación con las declaraciones de importación realizadas en los meses de enero, febrero y marzo de 2011, discutidas por la Administración Tributaria, ni las sanciones aplicables a este hecho, ni los intereses por mora correspondientes.

2. Que las declaraciones de importación de los meses de enero, febrero y marzo de 2011 discutidas se encuentren en firme.

D. Que se declare que no corresponde a 3M el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso”2. 1.2. Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. 3M Colombia presentó 2265 declaraciones de importación entre los meses de enero, febrero y marzo de 2011 de mercancía adquirida de Minnesota Mining and Manufacturing Company 3M Company (en adelante 3M Company) y 3M Innovative Properties Company (en adelante 3M IPC). 1.2.2. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante Dian)

profirió el Requerimiento Especial Aduanero 1-03-238-419-435-5-000-7279 del 26 de diciembre de 2013. En él se propuso un mayor valor a pagar por concepto de arancel e Iva y la imposición de una sanción porque las declaraciones de importación no determinaron el precio de las transacciones incluyendo el pago de los cánones o derechos de licencia implícito en el contrato de propiedad intelectual suscrito entre las tres empresas. 1.2.3. La importadora respondió el requerimiento especial el 22 de enero de 2014. 1.2.4. La División Seccional de Aduanas de Bogotá de la Dian acogió todas las modificaciones propuestas en el requerimiento especial mediante la Liquidación Oficial de Revisión de Valor 1-03-241-201-640-0-0249 del 25 de marzo de 2014. 1.2.5. 3M Colombia presentó recurso de reconsideración contra la anterior decisión el 25 de abril de 2014. 1.2.6. La Dian confirmó la decisión inicial mediante la Resolución 10024 del 23 de mayo de 2014. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 1.3.1. Infracción del literal c) del artículo 8.1 del Acuerdo sobre Valoración3 de la Organización Mundial de Comercio (en adelante OMC) y el numeral 2 Folios 3 a 4 del expediente. segundo del artículo 26 de la Resolución 846 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones (en adelante Can) El literal c) del artículo 8.1 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC establece que, para determinar el valor en aduana mediante el método de valor de transacción, al

precio realmente pagado o por pagar se deben adicionar los cánones y derechos de licencia relacionados con la mercancía siempre que sean condición para su venta. De igual forma, el numeral segundo del artículo 26 de la Resolución 846, que reglamenta la Decisión 571 de la Can, establece que el valor en aduana de la mercancía importada sólo será ajustado con el pago del canon o derecho de licencia cuando: i) está relacionado con la mercancía valorada, ii) es condición para la reventa, iii) es determinado con base en datos objetivos y cuantificables y iv) no es incluido en el precio total pagado o por pagar. En el caso concreto, el pago de las regalías acordadas en el contrato de propiedad intelectual suscrito por 3M Colombia, 3M Company y 3M IPC retribuye el uso de intangibles de mercadeo (marca, información de dominio, información propietaria, derechos de autor, etc.) que no son importados con la mercancía. Además, el uso de esos intangibles no es relevante al momento de la importación, sino al momento de la reventa en el territorio nacional. Esto significa que las regalías pagadas no tienen relación con la mercancía importada, sino al uso de la marca con posterioridad, por lo que no se cumple el primer requisito del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. De otro lado, el contrato de propiedad intelectual establece expresamente que el pago de las regalías constituye sólo una compensación justa que no perjudique los intereses de la familia corporativa 3M. De igual forma, el literal a) del numeral 5.4 del artículo V establece de forma expresa que el pago de las regalías no es una condición para la venta de los

productos importados, el literal c) ibídem dispone que no existe obligación de que 3M Colombia compre algún bien a las otras empresas, y el numeral 5.5 señala que 3M IPC puede renunciar discrecionalmente del derecho al pago de regalías si estas no se efectúan, lo que significa que el contrato no finaliza necesariamente por este motivo. Estos acuerdos tienen la finalidad de que el grupo empresarial 3M desea mantener su presencia en el mercado colombiano sin importar si se realiza el pago de regalías o no. 3 También conocido como Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 o Gatt de 1994. De esta forma, tampoco se cumple el requisito de que el pago de los cánones sea una condición de venta porque, aunque no pagara las regalías, 3M IPC y 3M Company no dejarán de proveerle sus productos a la filial colombiana. Aunque el artículo 26 de la Resolución 846 de la Can permite que la autoridad aduanera determine si el pago de los cánones o derechos de licencia constituyen condición para la venta con base en los elementos de hecho de las operaciones comerciales, la Dian no probó esta situación porque no demostró que el no pago de las regalías tendría como consecuencia la cesación de las ventas o del uso de la marca 3M. El simple hecho de que 3M Colombia haya pagado regalías por la reventa de la mercancía importada entre enero, febrero y marzo de 2011 no permite tener por acreditado este requisito en la medida que no fue una exigencia de los proveedores, porque de no hacerse ese pago tampoco se impediría la reventa o el uso de la marca de forma automática.

1.3.2. Infracción de las normas del derecho civil colombiano y el derecho internacional El artículo 1.3 de los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales y el artículo 1618 del Código Civil colombiano establecen que el contrato es ley para las partes. Esta regla también es reconocida por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de América en casos de 1969, 1970, 1989 y 2002 con el nombre de intention to be legally bound. Con base en estas reglas, la administración aduanera no puede desconocer el contenido del numeral 5.4 del artículo V del contrato de propiedad intelectual, el cual establece expresamente que las regalías pagadas a 3M IPC no son una condición para la venta de los productos importados. El hecho que se hayan pagado regalías por las mercancías revendidas no significa que se haya dejado sin efecto el acuerdo contractual, sino su cumplimiento. Además, el artículo 1602 del Código Civil establece que el contrato legalmente celebrado sólo puede ser invalidado por mutuo consentimiento o por causas legales. Y, según la Corte Constitucional, el segundo evento sólo podrá declararse por la Jurisdicción Ordinaria. Así las cosas, la Dian no puede declarar ineficaz el contrato de propiedad intelectual celebrado entre las sociedades proveedoras e importadora porque, por un lado es un tercero a sus efectos, y por el otro, no tiene competencia para declarar la configuración de una causa legal. 1.3.3. Falsa motivación de los actos acusados e infracción del artículo 29 de la Constitución por violación del derecho al debido proceso La Dian cometió un error en la motivación de los actos de liquidación oficial de

revisión de valor al considerar que el simple pago de regalías es prueba de que se condicionó la venta, desconociendo que el contrato de propiedad intelectual expresamente indica lo contrario. De igual forma, incurre en una falsa motivación al indicar que 3M Colombia confesó que el pago de regalías constituye condición para la venta mediante la respuesta a un cuestionario, a pesar que las afirmaciones hechas por la empresa no cumplen los requisitos del artículo 195 del CPC. Así pues, consideró pr