CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2015-00026-01(22951)

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00026-01 (22951) Demandante: CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC OMNIBUS FUND SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO - Improcedencia / RETENCIÓN EN LA FUENTE EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA

FONDOS DE INVERSION DE CAPITAL EXTRANJERO - Normativa aplicable / NUEVOS ARGUMENTOS EN RECURSO DE APELACIÓN - Improcedencia / DEBIDO PROCESO – Garantía / DERECHOS DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN – Garantías / DEVOLUCIÓN DE PAGO EN EXCESO POR RETENCIÓN EN LA FUENTE – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia [E]n un caso promovido por CITITRUST COLOMBIA S.A., -administradora de CITIGROUP-, con supuestos fácticos similares y que en lo pertinente se reitera, en el cual se discutían retenciones de los meses de marzo, abril y mayo de 2012, la Sección precisó que conforme con el artículo 18-1 del Estatuto Tributario, vigente durante los hechos en discusión, los pagos en exceso «no se producían por las retenciones a los inversionistas» sino que se generaban en «la diferencia entre las retenciones soportadas por el fondo y las que procedían a aplicar a los inversionistas», con la aclaración de que «dicha norma permitía arrastrar las retenciones en exceso para que fueran descontadas en los meses subsiguientes, pero no consagraba la posibilidad de su devolución». Y que con la reforma del año 2012, «se limitó el arrastre de las retenciones en exceso al siguiente mes».

(…) Se observa que en el recurso de apelación la demandada presentó argumentos diferentes a los expuestos en la contestación que pretenden demostrar que CITIGROUP no explicó la forma en la que depuró los ingresos, las retenciones y determinó los montos a pagar que resultaron en el pago en exceso invocado, y que las solicitudes de devolución no cumplieron con los requisitos señalados en el artículo 851 ET y los Decretos 1000 de 1997, 2277 de 2012 y 2877 de 2013. La Sala advierte que estos nuevos argumentos escapan al objeto del debate, pues no hicieron parte de los actos administrativos acusados ni de la contestación de la demanda, con lo cual no pudieron ser controvertidos por la actora, ni conocidos por el a quo, de tal forma que su estudio vulneraría el debido proceso, así como los derechos de defensa y contradicción de CITIGROUP. (…) [S]e reitera que el pago en exceso no se generaba por retenciones a los inversionistas, sino por la diferencia entre las retenciones soportadas por el fondo y aquellas, cuyo monto no era objeto de devolución sino de arrastre para ser descontado en meses subsiguientes, y que con la reforma introducida al citado artículo 18 del ET, por la Ley 1607 de 2012, el arrastre se limitó al siguiente mes, «al indicar que las pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2012 solo podrían amortizarse en el año 2013, y que las retenciones en exceso en un periodo mensual sólo podrán ser descontadas de las que se causen en los siguientes 12 meses». Así pues, el pago en

exceso aducido por la demandante no es objeto de devolución, sino de arrastre, y tampoco se generaba en retenciones a inversionistas -como las discutidas en el proceso-, sino por la diferencia entre las soportadas por el fondo y aquellas, las cuales no se encuentran demostradas en el proceso.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 18-1 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 125 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 851

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la generación de los pagos en exceso, improcedencia de su devolución y procedencia del arrastre a periodos subsiguientes consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de marzo de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2015-00091-01(23137), C. P. Milton Chaves García CONDENA EN COSTAS – Conformación / CONDENA EN COSTASImprocedencia. Por cuanto no se probó su causación

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00026-01 (22951)

Demandante: CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC OMNIBUS FUND

[D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE

2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00026-01(22951)

Actor: CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC OMNIBUS FUND

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: «1. Se DECLARA LA NULIDAD del oficio identificado con el número de consecutivo interno 1-32-201-243-414 de 13 de agosto de 2014 y número de radicado 046765 del 14 de agosto de 2014, proferido por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante el cual se negó el trámite de una solicitud de devolución del pago de lo no debido y/o en exceso, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA LA DEVOLUCIÓN de la suma de $9.641.632.769,83 pagado en exceso por CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC.

OMNIBUS FUND, en virtud de las retenciones en la fuente practicadas a título de renta por

concepto de rendimientos financieros por los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre del año gravable 2012, junto con los intereses legales y moratorios a que haya lugar.

3. Por no haberse causado, no se condena en costas»1.

ANTECEDENTES 1 Fls. 530-547 c.p.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00026-01 (22951) Demandante: CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC OMNIBUS FUND El 15 de abril de 2011, CITITRUST COLOMBIA S.A., sociedad fiduciaria inversionista de capital del exterior de portafolio, suscribió contrato de administración con CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC OMNIBUS FUND –en adelante CITIGROUP–, mediante el cual CITITRUST COLOMBIA S.A. se comprometió a operar como administrador local y representante del portafolio de inversiones realizadas por CITIGROUP en Colombia2. El 1 de abril de 2014, CITIGROUP presentó solicitudes de devolución de pago en exceso por el valor de las retenciones en la fuente que le fueron practicadas por las operaciones realizadas en la Bolsa de Valores de Colombia3 en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre del año gravable 20124. Los días 15 y 22 de abril de 2014, la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dio respuesta a la solicitud de la

actora, mediante los Oficios 132201243-2105, 132201243-2216, 132201243-2227, 132201243-2238, 132201243-2249, 132201243-22510 y 132201243-22611, en los que indicó a la contribuyente que no había reglamentación sobre la materia, y que elevaría consulta ante la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. El 29 de mayo de 2014, CITIGROUP presentó varios escritos ante la DIAN, insistiendo en la procedencia del trámite12. El 27 de junio de 2014, la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la entidad dio respuesta mediante oficio 132201-243-341, en el que señaló que la Dirección de Gestión Jurídica de la entidad había expedido el Concepto Jurídico 0381121 de 25 de junio de 2014, en el cual consideró improcedente adelantar trámite de «devolución o compensación de las retenciones realizadas en exceso por un periodo determinado» por las inversiones de capital exterior13. El 23 de julio de 2014, CITIGROUP solicitó que se profiriera una decisión de fondo frente a las solicitudes de devolución de pago en exceso, por considerar que la respuesta dada solo informó de la expedición del mencionado concepto de la Dirección de Gestión Jurídica, sin que se hubiere tomado una decisión de fondo frente a las solicitudes de devolución presentadas14. El 13 de agosto de 2014, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, por remisión de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, profirió respuesta mediante Oficio 1-32-201-243-414 y número de radicado 046765 del 14 de

agosto de 201415, en el que negó el trámite de las solicitudes de devolución del pago 2 Fls. 265-269 c.p. 3 Operaciones efectuadas con Corredores Asociados S.A., Correval S.A., Citibank S.A. e Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa. 4 Fls. 102-116 c.p. 5 Fl. 224 c.p. 6 Fl. 222 c.p. 7 Fl. 220 c.p. 8 Fl. 221 c.p. 9 Fl. 225 c.p. 10 Fl. 223 c.p. 11 Fl. 226 c.p. 12 Fls. 228-253 c.p. 13 Fls. 255-260 c.p. 14 Fls. 262-263 c.p. 15 Fls. 96-98 c.p. En esta comunicación no se mencionó nada sobre la procedencia de recursos en vía administrativa. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00026-01 (22951) Demandante: CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC OMNIBUS FUND de lo no debido o en exceso derivada de la retención en la fuente a título de renta por rendimientos financieros, con fundamento en el concepto interno emitido por Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, el cual concluyó que «no resulta procedente la devolución o compensación de las retenciones que resultaron en exceso de un periodo determinado, pues el legislador previó de manera expresa el procedimiento de determinación y pago del tributo para las inversiones de capital del exterior de portafolio sin prever la posibilidad de solicitar la devolución o

compensación de las retenciones que resulten en exceso, antes y después de la Reforma Tributaria de 2012». DEMANDA CITIGROUP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones16: «A. Que se declare la nulidad total del Oficio identificado con el número de consecutivo interno 1-32-201-243-414 de 13 de agosto de 2014 y número de radicado 046765 del 14 de agosto de 2014 proferido por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante el cual se negó el trámite de una solicitud de devolución del pago de lo no debido y/o en exceso, originado en la Retención en la Fuente a título de renta por rendimientos financieros, por el año gravable 2012.

B. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución del pago de lo no debido y/o en exceso, soportado en las solicitudes de devolución radicadas bajo los números. 610917, 610921, 610922, 61023, 61024, 61025 y 61026 (Anexo F) presentada por CITIGROUP en virtud de las retenciones en la fuente practicadas a título de renta por concepto de rendimientos financieros por los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre del año gravable 2012 y se ordene la devolución de las mismas por valor de $9.641.632.769,8317».

Invocó como disposiciones violadas las siguientes: - Artículos 23, 29 y 95 de la Constitución Política - Artículos 18-1, 850 y 857 del Estatuto Tributario

• Artículos 13 y 42 del CPACA - Artículos 197 de la Ley 1607 de 2012 - Artículo 2313 del Código Civil. - Artículo 49 de la Ley 223 de 1995 - Decreto 2277 de 2012 - Decreto 2877 de 2013 - Resolución DIAN 0151 de 2012 - Resolución DIAN 057 de 2014

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Adujo que la DIAN vulneró el debido proceso, por cuanto no le permitió ejercer el derecho de contradicción contra el acto que se negó al trámite de la solicitud de devolución del pago en exceso. Que también se transgredió el derecho de petición, porque nunca se dio una respuesta suficiente y de fondo a la pretensión de devolución. Indicó que el acto demandado es nulo falta de motivación, en tanto no expuso las razones por las cuales se negaba a tramitar la solicitud de devolución, y por falsa 16 Fl. 10 c.p. 17 En la demanda, Citigroup solicitó la devolución con los intereses legales y moratorios, fls. 47-48. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00026-01 (22951) Demandante: CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC OMNIBUS FUND motivación, porque los pocos argumentos esgrimidos se limitaron a señalar la ausencia de regulación expresa sobre la procedencia de la devolución originada en las retenciones practicadas en virtud del artículo 18-1 del ET, antes de la reforma de

la Ley 1607 de 2012. Sobre el particular, explicó que el antiguo artículo 18-1 del ET expresamente consagró que los fondos de inversión de capital del exterior de portafolio no eran contribuyentes del impuesto sobre la renta por las utilidades obtenidas en el desarrollo de las actividades que le son propias. Como CITIGROUP era un fondo de inversión de capital extranjero, no tenía la calidad de contribuyente del impuesto sobre la renta con corte a diciembre 31 de 2012. Que la misma norma establecía que el impuesto a cargo del inversionista, derivado del ingreso de fuente nacional, tiene como base el valor real y efectivo del ingreso, de tal suerte que la retención practicada no constituye el impuesto, sino un mecanismo anticipado de recaudo, y que aquellos valores retenidos que exceden el valor del impuesto, liquidado sobre la base determinada por la propia ley, que no pudieron ser objeto de descuento en periodos posteriores, constituyen un verdadero pago en exceso, que debe ser restituido con los intereses legales y moratorios. Finalmente, dijo que se vulneró el principio de la buena fe y que se configuró un enriquecimiento sin causa de la demandada, por cuanto los valores pagados a título de retención excedían el impuesto previsto por el propio legislador. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación18: Sostuvo que el oficio demandado no es un acto administrativo porque no crea, modifica o extingue una situación jurídica general o particular. En relación con la violación al debido proceso, indicó que no todo acto o pronunciamiento de la

Administración otorga la posibilidad de interponer recursos. No encontró vulneración del derecho de petición, pues la DIAN se pronunció en relación con la solicitud de la sociedad, cuestión diferente es que la respuesta no hubiera sido del agrado de la contribuyente. Al respecto, advirtió que, frente a la solicitud de devolución, la administración respondió que solicitaría el concepto jurídico correspondiente, previo a dar una solución de fondo al peticionario y que, en este caso, la actora no obtuvo la respuesta que buscaba. Que la presunta falta de motivación no tiene sustento, pues, aunque no fue extensa la respuesta, se decidió su improcedencia. Que tampoco tiene asidero la falsa motivación, porque el actual artículo 18-1 del ET no permite hacer devoluciones y la anterior normativa permitía descontar los pagos en periodos subsiguientes, pero tampoco otorgaba derecho a la devolución. 18 Fls. 457-461 c.p. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00026-01 (22951) Demandante: CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC OMNIBUS FUND Del presunto pago en exceso o de lo no debido, dijo que no se encontraba demostrado, porque si bien existieron retenciones en la fuente, no se probó que se hubieren practicado en exceso o por una causa no debida. Adujo que si bien el artículo 18-1 del ET, antes de la reforma, otorgaba el beneficio de descontar los excesos en los periodos subsiguientes, la actora no los solicitó, pese a

que la Ley 1607 de 2012 le otorgó un plazo de doce meses para hacerlo. Que, en consecuencia, no procede la demanda, fundada en una omisión por parte de la contribuyente. Finalmente, expresó que, si en gracia de discusión se aceptara que la decisión de la Administración es cuestionable, el acto demandado debió ser el concepto que fundó la respuesta de la DIAN, donde se explicaron las razones jurídicas para negar la solicitud. AUDIENCIA INICIAL El 29 de agosto de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201119. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron excepciones, irregularidades procesales o nulidades y que no se solicitaron medidas cautelares. Se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la devolución de las sumas pagadas en exceso por CITIGROUP, en virtud de las retenciones en la fuente practicadas a título de renta por concepto de rendimientos financieros por los meses de mayo a octubre y diciembre del año gravable 2012, junto con los intereses legales y moratorios, con fundamento en lo siguiente20: Adujo que el oficio demandado es un acto administrativo de carácter particular y concreto, pues en el mismo se decidió negar el trámite de la solicitud de devolución

de las sumas pagadas por la sociedad demandante en su operación del año 2012. Que, en consecuencia, debe reunir los elementos materiales y formales que se exigen, dentro de los cuales está el de permitir al administrado presentar los recursos correspondientes. Indicó que no cabe negarse a adelantar el trámite de devolución alegando la inexistencia de un trámite especial, que se ocupe de las devoluciones de retenciones practicadas a los fondos de inversión extranjera por sus operaciones en el mercado colombiano. Que, al no haber un trámite especial, la demandada debió adelantar el general previsto en el artículo 850 y ss. del ET, establecido para todas las solicitudes de devolución. 19 Fls. 122-125 c.p. 20 Fls. 530-547 c.p. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00026-01 (22951) Demandante: CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC OMNIBUS FUND Sostuvo que en el expediente existe constancia de que la demandante pagó retención en la fuente por los rendimientos financieros percibidos durante el año gravable 201221, que no pudo ser compensada en meses posteriores como consecuencia del límite temporal impuesto por la Ley 1607 de 2012, por lo que se configuró un pago en exceso, que debe ser devuelto a la contribuyente. Finalmente, no condenó en costas por no encontrarlas probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada22, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso

recurso de apelación, para lo cual adujo que el artículo 18-1 del ET, antes de la reforma, otorgaba el beneficio de descontar los excesos en los periodos subsiguientes. Que, no obstante, la actora no los solicitó, pese a que la Ley 1607 de 2012 le otorgó un plazo de doce meses para efectuarlo. Agregó que ni el fallo de primera instancia ni la demanda acreditaron la forma en que se depuraron los ingresos por rendimientos, así como la devaluación de la inversión en pesos frente al valor del dólar, o los gastos propios del fondo o las pérdidas, con el fin de establecer el rendimiento neto, la retención que debía ser aplicada, y la forma en que debieron descontarse las retenciones para determinar si se trataba del pago del impuesto por rendimientos financieros o si existían excedentes. Y que los ingresos percibidos por concepto de rendimientos financieros están gravados con el impuesto sobre la renta, que se paga a través de las retenciones efectuadas por los encargados de realizar los pagos o abonos en cuenta, por lo cual el excedente debe estar debidamente acreditado, lo que no ocurre en este caso. Finalmente, manifestó que el procedimiento para tramitar las solicitudes de devolución de pago en exceso o de lo no debido era el señalado en las normas tributarias para la devolución de saldos a favor, por lo cual CITIGROUP debió acudir a lo dispuesto en el artículo 851 del ET y a los formularios y trámite establecido en los Decretos 1000 de 1997, 2277 de 2012 y 2877 de 2013.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandada23 reiteró los argumentos expuestos en la contestación y en el escrito de apelación. La demandante24 insistió en lo expuesto en la demanda. El Ministerio Público25 pidió que se revocara la decisión apelada y que, en su lugar, se negaran las pretensiones, porque, a su juicio, si bien debían reintegrarse los 21 Fls. 451-452 c.p., correspondiente al certificado del revisor fiscal. 22 Fls. 150-160 c.p. 23 Fls. 204-207 c.p. 24 Fl. 218-231 c.p. 25 Fls. 208-212 c.p. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00026-01 (22951) Demandante: CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC OMNIBUS FUND valores retenidos en exceso, la actora no allegó las pruebas que demostraran las sumas solicitadas en devolución. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad del acto administrativo que negó la solicitud de devolución de pago en exceso a favor de CITIGROUP, por concepto de retenciones practicadas en los meses de mayo a octubre y diciembre de 2012. En los términos del recurso de apelación, se deberá establecer si es procedente dicha devolución. Se advierte que, en un caso promovido por CITITRUST COLOMBIA S.A., - administradora de CITIGROUP-, con supuestos fácticos similares y que en lo pertinente se reitera26, en el cual se discutían retenciones de los meses de marzo, abril y mayo de

2012, la Sección precisó que conforme con el artículo 18-1 del Estatuto Tributario, vigente durante los hechos en discusión, los pagos en exceso «no se producían por las retenciones a los inversionistas» sino que se generaban en «la diferencia entre las retenciones soportadas por el fondo y las que procedían a aplicar a los inversionistas», con la aclaración de que «dicha norma permitía arrastrar las retenciones en exceso para que fueran descontadas en los meses subsiguientes, pero no consagraba la posibilidad de su devolución». Y que con la reforma del año 201227, «se limitó el arrastre de las retenciones en exceso al siguiente mes». Alega la actora que los pagos efectuados en exceso por concepto de retenciones practicadas antes de la reforma introducida por el artículo 125 de la Ley 1607 de 2012, al artículo 18-1 del ET, deben ser objeto de devolución, junto con los intereses correspondientes. Por su parte la DIAN, al apelar manifestó que el artículo 18-1 del ET, antes de la reforma, otorgaba el beneficio de descontar los excesos en los periodos subsiguientes. Que, no obstante, la actora no los solicitó, pese a que la Ley 1607 de 201228 le otorgó un plazo de doce meses para efectuarlo. En el recurso de apelación, como argumentos adicionales esgrimió que ni el fallo de primera instancia ni la demanda acreditaron la forma en la que se realizó la depuración de ingresos por rendimientos, así como la devaluación de la inversión en pesos frente al valor del dólar, o los gastos propios del fondo o las pérdidas, con el fin

de establecer el rendimiento neto y la retención que se debía aplicar, y la forma en que debieron descontarse las retenciones para determinar si se trataba del pago del impuesto por rendimientos financieros o si existían excedentes. Agregó que los ingresos percibidos por concepto de rendimientos financieros están gravados con el impuesto sobre la renta, que se paga a través de las retenciones efectuadas por los encargados de realizar los pagos o abonos en cuenta, por lo cual el excedente debe estar debidamente acreditado, lo que no ocurre en el caso. Y, además, expuso que las solicitudes de devolución no cumplieron con los requisitos señalados en el artículo 851 ET y los Decretos 1000 de 1997, 2277 de 2012 y 2877 de 2013. 26 Sentencia del 11 de marzo de 2021, Exp. 23137, C. P. Milton Chaves García. 27 Modificación introducida por el artículo 125 de la Ley 1607 de 2012. 28 Art. 18-1, sustituido por el art. 125 de la Ley 1607 de 2012. Num. 7. (…) Las retenciones que resulten en exceso en un período mensual podrán ser descontadas de las que se causen en los meses subsiguientes, dentro de los doce (12) meses siguientes. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00026-01 (22951)

Demandante: CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC OMNIBUS FUND

Se observa que en el recurso de apelación la demandada presentó argumentos diferentes a los expuestos en la contestación que pretenden demostrar que CITIGROUP no explicó la forma en la que depuró los ingresos, las retenciones y determinó los montos a pagar que resultaron en el pago en exceso invocado, y que las solicitudes de devolución no cumplieron con los requisitos señalados en el artículo 851 ET y los Decretos 1000 de 1997, 2277 de 2012 y 2877 de 2013. La Sala advierte que estos nuevos argumentos escapan al objeto del debate, pues no hicieron parte de los actos administrativos acusados ni de la contestación de la demanda, con lo cual no pudieron ser controvertidos por la actora, ni conocidos por el a quo, de tal forma que su estudio vulneraría el debido proceso, así como los derechos de defensa y contradicción de CITIGROUP. En consecuencia, conforme a lo precisado, la litis se contrae a determinar la procedencia de la solicitud de devolución de pago en exceso presentada por la actora. En el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: CITITRUST COLOMBIA S.A., [administradora de CITIGROUP], sociedad fiduciaria inversionista de capital del exterior de portafolio, tiene por objeto social, entre otros, «la realización de todas las actividades fiduciarias autorizadas o que se autoricen a futuro a las compañías de esta naturaleza, dentro de las restricciones legales, reglamentarias y estatutarias. En desarrollo de lo anterior, la sociedad está particularmente autorizada, sin limitarse a la enumeración anterior para: 1) Celebrar toda clase de contratos de fiducia mercantil. 2) Recibir encargos fiduciarios

de cualquier naturaleza. 3) Administrar, por cuenta de terceros, toda suerte de bienes y de inversiones. […] 10) Administrar un fondo común ordinario de inversiones y los demás fondos comunes especiales que se le autoricen. […]». El 15 de abril de 2011, CITITRUST COLOMBIA S.A., suscribió contrato de administración con CITIGROUP, y se comprometió a operar como administrador local y representante del portafolio de inversiones realizadas por CITIGROUP en Colombia. El 1 de abril de 2014, CITIGROUP solicitó la devolución del pago en exceso del valor de las retenciones en la fuente que le fueron practicadas en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre del año gravable 2012, por cuanto no pudieron ser deducidas en el mes en que fueron causadas y «el exceso de retenciones tampoco pudo ser objeto de deducción y en los periodos posteriores y hasta el 31 de diciembre de 2013, fecha máxima prevista en la ley 1607 de 2012, para su uso como mecanismo de pago en la declaración de retención en la fuente […]». La DIAN, mediante los Oficios 132201243-21029, 132201243-22130, 132201243-22231, 132201243-22332, 132201243-22433 , 132201243-22534 y 132201243-22635 de 15 y 22 de abril de 2014, indicó a CITIGROUP que no existía reglamentación sobre la materia y precisó que el artículo 18-1 ET no hace referencia a la devolución de los pagos en exceso por retenciones en la fuente practicadas. Que, en todo caso, había elevado consulta ante la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

29 Fl. 224 c.p. 30 Fl. 222 c.p. 31 Fl. 220 c.p. 32 Fl. 221 c.p. 33 Fl. 225 c.p. 34 Fl. 223 c.p. 35 Fl. 226 c.p. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00026-01 (22951) Demandante: CITIGROUP GLOBAL MARKETS INC OMNIBUS FUND Dichos oficios, en común, exponen que «[…] por la complejidad en su solicitud de devolución, ya que la misma es pedida con ocasión a la modificación que hizo la ley 1607 de 2012 al artículo 18-1 del Estatuto Tributario, y con el fin de no vulnerar ninguno de los derechos que le asiste al contribuyente, por cuanto a la fecha no hay reglamentación sobre la materia y observando que en dicho artículo, trata de que las retenciones que resulten en exceso en un periodo mensual podrán ser descontadas de las que se causen en los meses subsiguientes, pero en ningún momento se está refiriendo a una devolución, se ha elevado consulta a la Dirección de Gestión Jurídica como máximo órgano doctrinario en materia tributaria». El 29 de mayo de 2014, CITIGROUP presentó varios escritos ante la DIAN, en los cuales insistió en la procedencia del trámite36. El 27 de junio de 2014, la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la entidad dio respuesta mediante oficio 1-32201-243-34137, en el cual señaló que «la Dirección de

Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, absolvió la consulta escrita presentada por la Dirección de Gestión de Ingresos sobre la procedencia de la devolución por pago de lo no debido o en exceso por las retenciones que resultaron en exceso como consecuencia del régimen del impuesto sobre la renta de inversiones de capital del exterior de portafolio aplicable hasta la entrada en vigencia de la ley 1607 de 2012, mediante pronunciamiento No. 100202208-742 de fecha 25 de junio de 2014, el cual anexo para su conocimiento y fines pertinentes en 5 folios». A continuación, anexó el concepto en cuya conclusión expuso que «[…] no resulta procedente la devolución o compensación de las retenciones que resultaron en exceso en un periodo determinado, pues el legislador previó de manera expresa el procedimiento de determinació