CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00086-01(22820)-2017

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Reiteración de jurisprudencia. Improcedente. Respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD – Alcance. No es propiamente una excepción sino la interpretación de la norma que a su juicio es la que le debe dar / CREACIÓN DE TASAS Y CONTRIBUCIONES – Noción / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Finalidad. Es la de recuperar los costos del servicio de regulación de cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Criterios de liquidación y pago / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Presupuestos. Lo es el valor de los gatos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y no el valor de los costos de producción / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO SOMETIDO A REGULACIÓN – Alcance. El argumento de ser insuficientes para recuperar los costos, es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso La demandada insistió en que es procedente la “excepción de inconstitucionalidad” del aparte contenido en el inciso 2º del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por desconocer los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, norma que

dispone: (…) El aparte subrayado es el que la SSPD pide que se inaplique por desconocer las disposiciones indicadas de la Constitución Política. En caso similar, la Sala precisó que la excepción de inconstitucionalidad que la SSPD propone, no es propiamente una excepción sino la interpretación que, en su criterio, debe dársele al aparte contenido en el inciso 2º del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. En esa oportunidad, se pronunció en los siguientes términos: “Excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 “Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). “La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. “Así, la Superintendencia considera que la expresión ‘de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación’ del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 incluye los costos de producción, pues los referidos gastos resultan insuficientes para recuperar los

costos en que incurre la demandada por la prestación de los servicios de vigilancia y control, que es la finalidad de la contribución especial. Por ello, los costos de producción deben hacer parte de la base para liquidar la contribución especial, conforme con el artículo 338 de la Constitución Política. “También alega que si se limita la base gravable solo a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación se pone en evidencia la falta de financiación de la entidad de control, como delegataria de la función presidencial de control, inspección y vigilancia de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 370 de la Constitución Política. “Pues bien, la expresión ‘de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación’, hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente: “La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente’. “Por su parte, los artículos 338 y 370 de la Constitución establecen, en su orden, lo siguiente: “[Se transcriben las normas]. “En lo que interesa a este asunto, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden

permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución. “En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 ‘Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones’. El artículo 85 de la citada ley, creó el tributo denominado contribución especial con el fin de ‘recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente’. El sujeto activo de la contribución especial es la Superintendencia y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 247 NUMERAL 4 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 623 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTÍCULOS 338, 365 Y 370

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García CUENTAS DEL GRUPO 75 COSTOS DE PRODUCCION – Reiteración de jurisprudencia. No hacen parte de la base gravable de la contribución especial / CLASE 75 COSTOS DE PRODUCCION – Concepto. Cuentas que la componen / CUENTAS DEL GRUPO 75 COSTOS DE PRODUCCIÓN – Antecedentes jurisprudenciales. No corresponden a la definición de gastos de funcionamiento porque no representan un flujo de salida de recursos / COSTOS DE PRODUCCION – Definición. No forma parte de la base gravable de la contribución especial / COSTOS – La ley 142 de 1994 no los equipara al concepto de gastos de funcionamiento / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL – Está compuesta por rubros que representan erogaciones efectivas de recursos En sentencia de 20 de octubre de 2017, la Sala anuló parcialmente el artículo 2º de la Resolución No. SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, “en cuanto adicionó a la base de liquidación de la contribución especial por el año 2014, las cuentas 7505 “servicios personales”, 7517 “arrendamientos”, 7540 “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, 7550 “materiales y costos de operación”, y 7570 “órdenes y contratos por otros servicios”. Para el efecto, reiteró el criterio expuesto por la Sala respecto a la inclusión de la cuenta 75 en la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD, Al respecto, reiteró, entre otras sentencias, la de 11 de mayo de 2017, en la que consideró lo

siguiente: “Las cuentas del grupo 75costos de producción no hacen parte de la base gravable de la contribución especial “(…) “De acuerdo con el criterio de la Sección, fijado en el fallo del 23 de septiembre de 2010 y que en esta oportunidad se reitera, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”. “En idéntico sentido, la Sala ha inaplicado actos generales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en cuanto han incluido las cuentas del grupo 75costos de producción dentro de la base gravable de la contribución especial. “(…) “Es de anotar que sobre los costos de producción, la Sala precisó lo siguiente: “ ‘Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos ‘representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos’ y en cuanto a los costos de producción dice que ‘comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social’. “De lo anterior se tiene que si bien los costos de

producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada’. “Por tanto, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas. “(…)”. Con base en el criterio anteriormente expuesto, en la sentencia de 20 de octubre de 2017 exp 22067, la Sala concluyó que la inclusión de los costos de producción, esto es, de las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios, dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución SSPD SSPD-20141300018055 de 2014 es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con

erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 29 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad de las cuentas 7505, 7817, 7540, 7550 y 7570 de la Resolución SSPD-20141300018055 de 2014 se cita la sentencia de nulidad del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de octubre de 2017, Exp.

11001-03-27-000-2015-00064-00(22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00086-01(22820)

Actor: TERMOVALLE SAS ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 11 de agosto de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En la parte resolutiva dispuso lo siguiente: “1. Se declara la NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial por energía eléctrica, con radicado

20145340021376 de 13 de junio de 2014, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos liquidó la contribución especial a cargo de TERMOVALLE SAS ESP por el año 2014. “2. Se declara la NULIDAD PARCIAL de la Resolución nro SSPD – 20145300033195 de 24 de julio de 2014, por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa TERMOVALLE SAS ESP contra la anterior liquidación oficial, así como de la Resolución nro SSPD-20145000040525 de 17 de septiembre de 2014, por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la empresa TERMOVALLE SAS ESP contra la mencionada liquidación. “3. A título de restablecimiento del derecho se declara que la contribución a cargo de TERMOVALLE SAS ESP por concepto de energía eléctrica es de $48.175.056. “4. Se ORDENA a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrarle a TERMOVALLE SAS ESP la suma de $107.712.943, más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen. “5. Por no configurarse los presupuestos normativos, no se condena en costas. ANTECEDENTES La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, expidió la Resolución SSPD-20141300018055 de 29 de mayo de 2014 “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2014”, en la que tuvo en cuenta algunos aspectos considerados en la sentencia de 23 de septiembre de 2010, del Consejo de Estado Sección Cuarta, Exp. 16874, y fijó la tarifa para

liquidar la contribución especial para el año 2014, en el 0.9299%, y las erogaciones que harían parte de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, de la siguiente manera: “ART. 2º—Base para la liquidación de la contribución especial. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2014, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas: 51 Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) 7505 Servicios personales 7510 Generales 7517 Arrendamientos 753508Licencia de operación del servicio 753513Comité de estratificación 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 7542 Honorarios 7545 Servicios públicos 7550 Materiales y otros costos de operación 7560 Seguros 7570 Órdenes y contratos por otros servicios” La SSPD expidió la Liquidación Oficial Nº 20145340021376 del 13 de junio de 2014, por la que determinó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución Nº20141300018055 de 29 de mayo de 2014, a cargo de TERMOVALLE SAS ESP, por el año 2014, que liquidó de la siguiente manera1: ENERGÍA ELÉCTRICA LIQUIDACIÓN SSPD (+ Gastos de Administración 5.180.670.673 ) (-) Impuestos, tasas y contribuciones 636.262.137

(+ Servicios personales 3.477.058.911 ) (+ Generales 426.728.884 ) (+ Arrendamientos 62.026.208 ) (+ Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 787.298.067 ) (+ Honorarios 411.769.368 ) (+ Servicios públicos 61.427.766 ) (+ Materiales y otros costos de operación 1.152.585.703 ) (+ Seguros 5.431.374.102 ) (+ Órdenes y contratos por otros servicios 409.255.239 ) (+ Licencia de operación del servicio 0 ) (+ Comité de estratificación 0 ) Total base 16.763.932.784 Total contribución Porcentaje 0.9299% 155.888.000 Valor pagado anticipo 0 TOTAL A PAGAR 155.888.000 1 Cfr. fl. 26 c.p. La actora pagó el valor liquidado2 y, contra el acto anterior, interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación3. La Liquidación oficial recurrida fue confirmada por las Resoluciones números SSPD-20145300033195 de 24 de julio de 2014 del Director Financiero4 y SSPD20145000040525 del 17 de septiembre de 2014 del Secretario General de la SSPD5. DEMANDA TERMOVALLE S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones: “1.1. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial Nº 20145340021376 del 13 de junio de 2014, proferida por la Dirección

Financiera de la SSPDS, por medio de la cual se liquidó en cabeza de mi representada la contribución especial prevista en el artículo 85-2 de la Ley 142 de 1997, para la vigencia 2014. “1.2. Que se declare la nulidad total de la Resolución Nº 20145300033195 del 24 de julio de 2014, proferida por la Dirección Financiera de la SSPD, por medio del (sic) cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo indicado en el numeral anterior, confirmándolo. “1.3. Que se declare la nulidad total de la Resolución Nº 20145000040525 del 17 de septiembre de 2014, proferida por la Secretaría General de la SSPD, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en subsidio del recurso de reposición resuelto mediante el acto administrativo indicado en el numeral anterior, confirmándolo. “1.4. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada en los siguientes términos: “1.4.1. Señalando que la liquidación y pago de la contribución especial a cargo de la Compañía por la vigencia 2014, debe hacerse exclusivamente sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, conforme lo prevé la Ley 142 de 1994, y como consecuencia de ello, para el año 2014 el valor de la contribución a cargo de mi representada no debe exceder de la suma de $48.175.056. “1.4.2. Ordenando la devolución de la suma de $107.712.943 junto con los intereses causados conforme al procedimiento previsto en los artículos 192

y 195 de la ley 1437 de 2011, que fuera pagada en exceso por concepto de la contribución especial, en atención a que la liquidación efectuada por la SSPD incluyó dentro de la base gravable rubros que no corresponden a gastos de funcionamiento. “1.4.3. Ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada. 2 Fl. 78 c.p. 3 Fl. 69 c.p. 4 Fl. 29 c.p. 5 Fl. 47 c.p. “1.4.4. Declarando que no son de cargo de Termovalle las costas en que haya incurrido la SSPD con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso. Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículo 338 de la Constitución Política  Artículos 9 y 237 del CPACA  Artículo 85.2, 79.4 de la Ley 142 de 1994 El concepto de la violación se sintetiza así: Las cuentas del Grupo 75-Costos de producción no hacen parte de la base para liquidar la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Su inclusión implica desconocer la teoría contable y el principio de legalidad. Los actos demandados reproducen normas anuladas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al incluir en la base gravable de la contribución cuentas del Grupo 75, costos de producción. Así, asimiló el concepto de costos al de gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Las cuentas 7505-Servicios personales, 7510-Generales, 7517-Arrendamientos, 7540-Órdenes de contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542-Honorarios,

7545-Servicios públicos, 7550-Materiales y otros costos de operación, 7560Seguros y 7570-órdenes y contratos por otros servicios no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, por lo que, indicó que sustraídas de la base oficial determinada dichas cuentas la base es de $5.180.670.673 y aplicada la tarifa del 0.9299%, el resultado que arroja es $48.175.056, suma que corresponde a la contribución especial que debió pagar la demandante por el año 2014, por lo que el pago en exceso efectuado debe ser devuelto6. Los actos demandados violan las normas superiores en que debían fundarse al desconocer el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 que establece que las entidades sometidas al control y vigilancia de SSPD deben pagar, por dicho concepto, la contribución especial sobre los gastos de funcionamiento. Al expedir la Resolución 0141300018055 de 2014, la SSPD desconoce el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994, pues modificó el sistema y método para definir la base de liquidación de la contribución especial. Así, extralimitó las funciones otorgadas por el legislador, lo que hace inaplicable dicha Resolución [Excepción de inconstitucionalidad]. La SSPD incurre en falsa motivación, porque incluye en la base gravable de la contribución especial las cuentas del Grupo 75 que la jurisprudencia ha sostenido que no hacen parte de la base gravable de la contribución especial. Fundamenta la liquidación oficial en la Resolución 0141300018055, acto que viola la ley y la

Constitución, por no tener en cuenta lo previsto en la Ley 142 de 1994. Aduce que con la contribución especial exigida se pretende recuperar los costos del servicio y está “demostrado que la SSPD lleva 3 años seguidos recaudando mucho más del valor del gasto asociado al ingreso por la contribución” y equipara los conceptos de costo y gasto. 6 La cuenta 753508 que corresponde a “Licencia de operación del servicio” se calculó en cero en los actos demandados. La actora pidió que se aplique el precedente judicial contenido en las siguientes sentencias de esta Corporación: (i) de 23 de septiembre de 2010, Exp. 200700049, (ii) de 13 de diciembre de 2011, Exp. 2008-00023, (iii) de 26 de enero de 2012, Exp. 2007-00045 y (iv) de 17 de septiembre de 2014, Ep. 2012-362 (20253), según las cuales la base gravable de la contribución especial la conforman los “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, sin incluir cuentas del Grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SSPD solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones porque aunque solicitó la nulidad total de los actos administrativos que determinaron la contribución especial por el año 2014, concilió la base gravable y con ello el monto a pagar y pidió la devolución, pretensiones que son

excluyentes. Además, propuso la excepción de legalidad de los actos demandados porque la actuación está conforme con la ley, toda vez que se ajustan a la normativa constitucional [95-9, 150-12, 338 y 370 C.P.] y legal [Ley 142 de 1994, art. 85.1 a 85.6]. Igualmente, propuso la “excepción de inconstitucionalidad” del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por desconocer los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, los que, en su orden, permite a las autoridades fijar la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten, señala que el Estado debe asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y, consagra que el Presidente de la República ejerce, por medio de la SSPD, el control, inspección y vigilancia de las entidades que los prestan. Al respecto sostuvo que, el legislador, al disponer que la base gravable de la contribución a la SSPD son “los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación”, con la interpretación literal que de la misma hizo el Consejo de Estado, vulnera la normativa constitucional, porque la “limitó a unos rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre dicha autoridad”, por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control. Que tal violación se hace evidente por la falta de financiación de la entidad de vigilancia y control, pues los recursos que la SSPD podría recuperar con la sola inclusión de los rubros de la cuenta 51 resultarían insuficientes para financiar el

presupuesto de la entidad para el cumplimiento de sus funciones constitucionales. La interpretación jurisprudencial es la que excluye de la base gravable las cuentas del Grupo 75-costos de producción, por lo que al obviar dicha interpretación y aplicar la interpretación constitucional, que proviene del artículo 338 superior, “se tiene que concluir, forzosamente, que las cuentas del Grupo 75 sí hacen parte de la base gravable, amén de que fue el propio Consejo de Estado el que dejó decantado que [las cuentas del Grupo 75] comprenden ‘erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable..’”. En el mismo sentido, pidió que “se analice, por virtud de la interpretación sistemática propuesta, la inconsistencia entre la ley y la constitución y la preponderancia de esta última, en torno a si las cuentas del Grupo 75, costos de producción integran o no la base gravable de la contribución”. SENTENCIA APELADA En la audiencia inicial, el Magistrado de conocimiento advirtió que no existen irregularidades o nulidades que puedan invalidar la actuación procesal. Desestimó la excepción propuesta de indebida acumulación de pretensiones al encontrar que las pretensiones de la demanda son compatibles. Fijó el litigio. Indicó que la normativa [L.640 de 2001, art. 2, num 3 y D. 1716 de 2009, art. 2°, par 1°] no permite la conciliación en asuntos de carácter tributario. Decretó las pruebas y concedió a las partes y al Ministerio Público término para presentar los alegatos de

conclusión por escrito7. Precluida esta etapa, el Tribunal dictó sentencia mediante la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen a continuación: La Constitución Política de 1991 sometió a los servicios públicos domiciliarios a un régimen jurídico especial, el cual fue desarrollado por las Leyes 142 y 143 de 1994 y las que las modifican, adicionan y complementan. Esta normativa prima en temas como la tipología societaria de las empresas de servicios públicos domiciliarios, régimen accionario, régimen de contratación, características del contrato de prestación del servicio (de condiciones uniformes), participación del usuario en la gestión y control de las empresas y régimen laboral. El artículo 1 de la Ley 142 de 1994 señaló taxativamente los servicios públicos domiciliarios: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de combustible, telefonía pública básica computada y la telefonía local móvil en el sector rural. Estos dos últimos servicios ya no tienen el carácter de servicios públicos domiciliarios en virtud de lo establecido por la Ley 1341 de 2009. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pertenece al sector descentralizado por servicios y está sometida a las normas orgánicas del presupuesto de la Nación (Decreto 111 de 1996). Con el fin de que las superintendencias recuperen los costos del servicio de control y vigilancia que prestan, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció una contribución que no puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación a cargo de las

entidades sujetas al control y vigilancia, a la vez que habilitó a las superintendencias para que fijaran anualmente dicha tarifa. Conforme con el artículo 79 de la ley citada, son sujetos pasivos de la contribución las empresas de servicios públicos de carácter oficial, mixtas y privadas; los productores marginales, los municipios cuando prestan directamente el servicio, las organizaciones autorizadas para prestar esos servicios, tales como las cooperativas, las juntas de acción comunal, etc. 7 Fls 128 y s.s. Independientemente de la naturaleza jurídica del prestador del servicio público domiciliario, la noción de gastos de funcionamiento de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 debe ajustarse a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de 14 de octubre de 20108. Con fundamento en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994, la demandada expidió la Resolución 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, que, en el artículo 2, hizo referencia a los gastos de funcionamiento e indicó que estos corresponden a los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios. La legalidad de la resolución citada fue estudiada en sentencia del Consejo de Estado de 23 de septiembre de 20109. En esta providencia se precisó que el aparte demandado, en cuanto incluyó dentro de la base gravable de la contribución todas las cuentas de la clase 5 – Gastos, así como las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción, vulneró el artículo 85.1 inciso 2 de la Ley 142

de 1994, porque no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador. Por consiguiente, declaró la nulidad del inciso 6 de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios adoptado por la Resolución 20051300033635 de 2005. En el caso concreto, los actos demandados incluyen en la base de contribución especial algunas cuentas del Grupo 75costos de producción, con fundamento en la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, acto que debe inaplicarse en cuanto relaciona cuentas del citado grupo, que de suyo no conforman la base para liquidar la contribución especial de servicios públicos. En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la SSPD, el Tribunal la consideró improcedente, toda vez que “dicha excepción solo se predica de las normas, no de las providencias judiciales”; además, que la interpretación jurisprudencial sobre el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 está amparada en el artículo 128 del CCA. Declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, título de restablecimiento d