CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2015-00091-01(23137)

Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01

(23137) Demandante: CITITRUST

COLOMBIA S.A.

RETENCIÓN EN LA FUENTE EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA FONDOS DE INVERSION DE CAPITAL EXTRANJERO - Normativa aplicable / RETENCIÓN EN LA FUENTE EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Tarifa / PAGO EN EXCESO POR RETENCIÓN EN LA FUENTE EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Alcance / DEVOLUCIÓN DE PAGO EN EXCESO POR RETENCIÓN EN LA FUENTE – Improcedencia En cuanto a la retención del impuesto sobre la renta el artículo 18-1 del Estatuto Tributario, determinaba: “INC. 3°. Al final de cada mes, la sociedad administradora del fondo, actuando como autorretenedora, deberá retener e l impuesto que corresponde a los rendimientos acumulados obtenidos en ese periodo. En este caso, la tarifa de retención será la del impuesto de renta vigente para las sociedades en Colombia, aplicada al rendimiento financiero devengado, después de descontar el componente equivalente a la devaluación del peso con relación al dólar de los Estados unidos de América en el respectivo mes. Para el cálculo de la devaluación del mes se utilizará la tasa representativa del mercado. INC. 4°. Para los fines de la declaración y pago de las retenciones previstas en este artículo, la sociedad administradora descontará, de las retenciones calculadas en la forma prevista en e l inciso precedente, las que hayan sido efectuadas al fondo durante el mismo período. Las pérdidas sufridas por el fondo en un mes podrán ser amortizadas con

utilidades de los meses subsiguientes. Las retenciones que resulten en exceso en un periodo mensua l podrán ser descontadas de las que se causen en los meses subsiguientes. El fondo podrá deducir los gastos netos de administración en Colombia. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo con la norma transcrita, el pago en exceso no se producía por las retenciones a los inversionistas, sino por la diferencia entre las retenciones soportadas por el fondo y las que procedían a aplicar a los inversionistas. Además, la Sala aclara que dicha norma permitía arrastrar las retenciones en exceso para que fueran descontadas en los meses subsiguientes, pero no consagraba la posibilidad de su devolución.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 18-1 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 125

CERTIFICADO DE REVISOR FISCAL COMO PRUEBA CONTABLE - Validez y alcance / CERTIFICADO DE REVISOR FISCAL - Requisitos para tenerlo como prueba / CERTIFICADO DE CONTADOR PÚBLICO O REVISOR FISCALSuficiencia como prueba contable. Reiteración de jurisprudencia En cuanto al contenido técnico del certificado de revisor fiscal se observa que no cumple con los requisitos para ser prueba suficiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 777 del Estatuto Tributario, al respecto, esta Sala en sentencia de 12 de diciembre de 2018 explicó lo siguiente: “Como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, la calidad de "prueba suficiente" que le otorga la norma tributaria no puede limitarse a simples afirmaciones sobre las operaciones de orden

interno y externo carentes de respaldo documental. El profesional de las ciencias contables es responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social y está en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones. La fe pública predicable de un contador público no se ve restringida o Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01 (23137) Demandante: CITITRUST COLOMBIA S.A. anulada por la exigencia que en materia tributaria deben presentar sus certificaciones, sino por el contrario comprueba en debida forma la veracidad de sus afirmaciones. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo con el criterio expuesto, se requiere que los certificados de contadores y revisores fiscales se encuentren debidamente soportados, con información contable precisa y documentos de soporte, para que tenga la calidad de prueba suficiente. Sin embargo, en el presente caso la Sala advierte que el certificado de revisor fiscal solo realiza afirmaciones sin soportes técnicos, por lo que no es prueba suficiente. Se aclara que la DIAN no tenia la necesidad de controvertir el certificado de revisor fiscal, ya que no prueba las retenciones en exceso. Además, los valores que informa la

demandante en el escrito de apelación no tienen calidad de prueba al no ser remitido en la oportunidad procesal necesaria, no se encuentra suscrito por contador o revisor fiscal, y no se encuentra soportados por otras pruebas dentro del expediente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 777

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para que los certificados del revisor fiscal tengan la calidad de prueba suficiente consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de diciembre de 2018, Exp. 25000-23-37-0002012-00139-01(20379), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de julio de 2007, Exp. 25000-23-27-000-200300024-01(15099), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de noviembre de 2004, Exp. 25000-23-27-0002001-92088-01(14155), C.P. María Inés Ortiz Barbosa CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS – Reglas / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, en cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365

(num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE

2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01 (23137) Demandante: CITITRUST

COLOMBIA S.A.

Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00091-01(23137)

Actor: CITITRUST COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 16 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas1.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente2: “1. SE NIEGAN las súplicas de la demanda.

2. No se condena en costas ni en agencias en derecho por no encontrarse

probadas” ANTECEDENTES El 15 de abril de 2011 la empresa Citibank N.A. suscribió contrato de administración con Cititrust Colombia S.A., para que esta última gestionara su portafolio de inversiones en Colombia. Dentro de dicho contrato se determinó, que Cititrust Colombia S.A. sería responsable del cumplimiento de las obligaciones tributarias de Citibank N.A. en Colombia3. En los meses de marzo, abril y mayo del año 2012, las intermediarias de la bolsa de valores de Colombia practicaron retenciones en la fuente sobre los rendimientos financieros de la de la inversión de capital extranjero de Citibank N.A., por valor de $272.816.570, de acuerdo con lo siguiente4: 1 Folios 287 a 328 del c.p. 2 Folio 328 del c.p. 3 Folios 146 a 153 del c.p. 1 4 Folios 157 a 168 del c.p. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01 (23137) Demandante: CITITRUST

COLOMBIA S.A.

Periodo Gravable Comprobante No. Valor Marzo de 2012 0000001796 $17.617.166 000000989 $35.558.810 Abril de 2012 000000629 $16.013.000

000000630 $16.013.000 000000223 $33.214.263 Cupones $137.653.041 Mayo de 2012 000002427 $16.747.290 El 1 de abril de 2014, la actora presento ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANsolicitudes de devolución 610918, 610919 y 6010920, por pago de lo no debido y/o pago en exceso de los valores retenidos enunciados previamente5. Posteriormente, el 22 de abril de 2014 la DIAN expidió los oficios 132201243-218, 132201243-219 y 132201243-220 en los que negó la devolución solicitada por la demandante6. El 29 de mayo de 2014 la actora presentó memoriales ante la DIAN en los que insistió en la devolución de los valores retenidos7. Sin embargo, la Autoridad Tributaria mediante el Oficio 1-32-201-243-341 del 27 de junio de 2014 negó la procedencia de la devolución8. El 23 de julio de 2014 mediante memorial, la accionante solicitó pronunciamiento de fondo, por parte de la DIAN de la solicitud de devolución, frente a la cual, el 13 de agosto de 2014 la Autoridad Tributaria expidió el Oficio 1-32-201-243-413 en la que confirmó su decisión de negar las devoluciones solicitadas por la demandante9. DEMANDA CITITRUST COLOMBIA S.A., en calidad de demandante, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones10:

“A. Que se declare la nulidad total del Oficio identificado con el número de consecutivo interno 1-32-201-243-413 de 13 de agosto de 2014 y número de radicado 048766 del 14 de agosto de 2014 proferido por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante el cual se negó el trámite de una solicitud de devolución del pago de lo no debido y/o en exceso, originado en la Retención en la fuente a título de renta por rendimientos financieros, por el año gravable 2012.

B. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución del pago de lo no debido y/o en exceso, soportado en las solicitudes de devolución radicadas bajo los números 610918, 610919 y 610920 de fecha (Anexo F) presentada por CITIBANK N.A. en virtud de retenciones en la fuente practicadas a título de renta por concepto de rendimientos financieros por los meses de marzo, abril y mayo del año gravable 2012 y se ordene la devolución de las mismas por valor de $272.816.570, junto con los intereses moratorios contemplados en el artículo 863 del Estatuto Tributario y los intereses legales correspondientes”

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01

(23137) Demandante: CITITRUST COLOMBIA S.A. 5 Folios 67 a 118 del c.p. 6 Folios 120 a 124 del c.p. 7 Folios 127 a 135 del c.p. 8 Folio 138 del c.p. 9 Folio 64 del c.p. 2 10 Folio 13 y 14 del c.p. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01 (23137) Demandante: CITITRUST

COLOMBIA S.A.

La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 23, 29 y 95 de la Constitución Política. - Artículos 18-1, 850 y 857 del Estatuto Tributario. - Artículos 13 y 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. - Artículo 2313 del Código Civil. - Artículo 49 de la Ley 223 de 1995 - Decreto 2277 de 2012 - Resolución 151 de 2012 - Decreto 2877 de 2013 - Resolución 57 de 2014 El concepto de la violación se sintetiza así11: Alegó que existió violación al debido proceso, debido a que no se le permitió presentar recurso de reconsideración en contra de la decisión de la

administración de negar la solicitud de devolución. Además, aclaró que la demanda ante lo contencioso administrativo es procedente, ya que no se le permitió presentar recursos en el proceso administrativo. Explicó que no se cumplió con el derecho fundamental de petición, porque no existió pronunciamiento de fondo de la solicitud de devolución por pago de lo no debido y/o en exceso, por lo que no se evaluaron los criterios de suficiencia, eficacia y congruencia. Adicionalmente, advirtió que el acto demandado solo se justifica en desconocer la existencia de un proceso especifico para la devolución de saldos a favor por retenciones en la fuente, con el fin de negar dicha solicitud. Manifestó que el acto demandado se encuentra afectado por falsa motivación, ya que la decisión de la Administración no contiene razones de su postura jurídica, por lo que no le permitió ejercer de forma correcta su derecho a la defensa. Además, si existe un proceso determinado en las normas civiles y tributarias para la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido, por lo que negarlo afecta la motivación del acto. Aclaró que la demandada no tomó en cuenta los artículos 850 y 857 del Estatuto Tributario, el cual regula de forma clara y específica la posibilidad de los contribuyentes de solicitar la devolución del pago en exceso y/o de lo no debido, por lo que no tomarlo en cuenta es violatorio al debido proceso. Adicionalmente, advirtió que la Administración no tomó en cuenta el artículo 181 del Estatuto Tributario, porque pese a que establece que los fondos de inversión no son contribuyentes del impuesto sobre la renta, en algunas situaciones se pueden generar retenciones en exceso por dicho impuesto, por lo

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01 (23137) Demandante: CITITRUST COLOMBIA S.A. que puede solicitar la devolución de los pagos que superan el valor de las retenciones al del impuesto generado. Explicó que en virtud del cambio legislativo del articulo 125 de la Ley 1607 de 2012, el exceso de las retenciones que no pudieron ser compensadas en diciembre de 2013, se transforman en pago de lo no debido susceptibles de ser devueltos. 3 11 Folios 18 a 53 y 213 a 230 del c.p. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01 (23137) Demandante: CITITRUST

COLOMBIA S.A.

Además, existe enriquecimiento sin causa de la Administración, debido a que existe un incremento patrimonial sin justificación que empobrece al

contribuyente. Manifestó que la devolución del pago de lo no debido o en exceso, debe realizarse con el reconocimiento de los intereses legales y los intereses moratorios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos12: Planteó que existió caducidad de la acción, debido a que los actos demandados fueron notificados el 14 de agosto de 2014, pero la demanda se radicó el 22 de enero de 2015, por lo que no se cumplió con el término de 4 meses para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA. Advirtió que el oficio demandado no es susceptible de control judicial, ya que no cumple con los requisitos para ser considerado un acto administrativo al no crear modificar o extinguir una situación jurídica general o particular. Además, el artículo 87 del CPACA y los artículos 62 y 63 del Código Contencioso Administrativo -CCA-, ordenan de forma clara, que existen actos administrativos que no son susceptibles de recurso, por lo que no existió violación al debido proceso. Explicó que no existió violación al derecho fundamental de petición, debido a que existió pronunciamiento respecto a la solicitud del contribuyente, y el hecho de que no haya sido favorable al peticionario no afecta con nulidad lo actuado. Adicionalmente, el acto demandado se encuentra debidamente motivado, ya que el artículo 18-1 del Estatuto Tributario no permite realizar devoluciones, sino realizar descuentos en periodos subsiguientes, por lo que si la actora no

realizó los descuentos en tiempo no se le debe permitir recibir devoluciones. Manifestó que el oficio demandado tiene como fuente el Oficio 0381121 de 25 de junio de 2014, el cual debería ser el acto demandado para solucionar la problemática que plantea la demandante. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas. Las razones de la decisión se resumen así:13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01 (23137) Demandante: CITITRUST

COLOMBIA S.A.

Explicó que el oficio demandado es un acto administrativo susceptible de control judicial, debido a que es definitivo, y niega la solicitud de devolución de sumas pagadas por la actora en los meses de marzo, abril y mayo de 2012. Además, no existió violación al debido proceso, debido a que el artículo 161 del CPACA permite que en la situación en que la Administración no permita presentar recursos respecto a un acto se puede recurrir directamente a la vida judicial. 12 Folios 225 a 229 del c.p. 4 13 Folios 287 a 328 del c.p.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01 (23137) Demandante: CITITRUST

COLOMBIA S.A.

Manifestó que no es procedente analizar la violación al derecho fundamental de petición, ya que no es causal de nulidad del acto demandado de acuerdo con el artículo 137 del CPACA, por lo que debió de hacer uso del mecanismo de tutela para la defensa de su derecho. Adicionalmente, explicó que los artículos 18-1 y 850 del Estatuto Tributario permitían antes de la modificación del artículo 125 de la Ley 1607 de 2012 solicitar la devolución del pago en exceso en retenciones, sin embargo, en el presente caso la actora solicita el valor de la totalidad de las retenciones practicadas, no existe prueba en el expediente que permita determinar el valor del exceso pagado, y no se condenó en costas por no haberse causado. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos14: Alegó que pese a que el fallo de primera instancia acepta que procedía la devolución de las retenciones pagadas por medio del proceso establecido en el artículo 850 del Estatuto Tributario no tomó en cuenta que existe certificado de revisor fiscal en el expediente que prueba que $272.816.570 corresponde a

pago en exceso. Además, advirtió que la demandada en la audiencia inicial aceptó que no era posible compensar retenciones por ausencia de utilidad y generación de pérdida. Explicó que las empresas que le pagaron rendimientos financieros en Colombia en los meses de marzo, abril y mayo de 2012 fueron la Bolsa de Valores y Banco de la República como se encuentra en el Anexo M del expediente, y Cititrust Colombia S.A. que representaba a Citibank N.A. le practicaba autorretención mensual. Adicionalmente, aclaró que durante los periodos enunciados el fondo no obtuvo utilidades sino perdidas, por lo que no pudo realizar descuentos o compensaciones, tal como se demuestra en el certificado del Anexo L. Manifestó que el certificado de revisor fiscal es plena prueba de acuerdo con el artículo 777 del Estatuto Tributario, y el hecho de que no haya sido controvertida por la DIAN en el trámite Administrativo le atribuye plena validez. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en apelación15. La DIAN reiteró de forma sucinta lo expuesto en la contestación de la demanda16. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01 (23137) Demandante: CITITRUST

COLOMBIA S.A.

El Ministerio Público representado por el procurador sexto delegado ante el Consejo de Estado, manifestó lo siguiente17: Solicitó confirmar el fallo apelado, debido a que el certificado de revisor fiscal aportado al expediente no demuestra los valores retenidos en exceso, sino únicamente la totalidad. Además, explico que los cálculos remitidos en la apelación no son prueba contable, porque no cumple con los requisitos del Estatuto Tributario. 14 Folios 338 a 347 del c.p. 15 Folios 371 a 377 del c.p. 16 Folios 359 a 363 del c.p. 5 17 Folios 378 a 383 del c.p. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01 (23137) Demandante: CITITRUST

COLOMBIA S.A.

Explicó que no existen pruebas en el expediente de las perdidas que adquirió en los periodos bajo análisis. CONSIDERACIONES DE LA SALA En término del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala decide sobre la legalidad del Oficio 1-32-201-243-413 de 13 de agosto de 2014, expedido por la DIAN. El problema jurídico se concreta en determinar si el certificado de revisor fiscal

remitido al expediente es prueba válida del valor de retenciones en la fuente practicadas en exceso a la demandante en los meses de marzo, abril y mayo de 2012 y en consecuencia, si es procedente su devolución. Del certificado de revisor fiscal La demandante alegó que en el expediente existe un certificado de revisor fiscal el cual prueba que el valor de $272.816.570 corresponde a retenciones practicadas en exceso susceptibles de ser devueltas a ella. Además, advirtió que no existieron utilidades en periodos futuros con las que se pudieran realizar compensaciones de las retenciones en exceso. Se aclara que en el presente caso la demandante realizó solicitud de devolución de pago en exceso de los periodos de marzo, abril y mayo del año 2012 del impuesto sobre la renta, fecha en que no se encontraba vigente la Ley 1607 de 2012, la cual modifico mediante su artículo 125 el artículo 18-1 del Estatuto Tributario18. El artículo 18-1 en la fecha en que ocurrieron los hechos ordenaba lo siguiente: “Los fondos de inversión de capital extranjero no son contribuyentes de l impuesto de renta y complementarios por las utilidades obtenidas en el desarrollo de las actividades que le son propias . […]” (Subraya la Sala) En el presente caso, existe la empresa Citibank N.A. la cual por medio de Cititrust Colombia S.A., realizó inversiones de capital en el país, por lo que Citibank N.A. no era contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios durante el periodo del cual se solicitó la devolución. En cuanto a la retención del impuesto sobre la renta el artículo 18-1 del Estatuto Tributario,

determinaba: “INC. 3°. Al final de cada mes, la sociedad administradora del fondo, actuando como autorretenedora , deberá retener e l impuesto que corresponde a los rendimientos acumulados obtenidos en ese periodo. En este caso, la tarifa de retención será la del impuesto de renta vigente para las sociedades en Colombia, aplicada al rendimiento financiero devengado, después de descontar el componente equivalente a la devaluación del peso con relación al dólar de los Estados unidos de América en el respectivo mes. Para el cálculo de la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01 (23137) Demandante: CITITRUST COLOMBIA S.A. devaluación del mes se utilizará la tasa representativa del mercado. INC. 4°. Para los fines de la declaración y pago de las retenciones previstas en este artículo, la sociedad administradora descontará, de las retenciones calculadas en la forma prevista en e l inciso precedente , las que hayan sido 18 Ley expedida el 26 de diciembre de 2012 y publicada mediante Diario Oficial 48.655 de dicha fecha. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. –

Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01 (23137) Demandante: CITITRUST COLOMBIA S.A. efectuadas al fondo durante el mismo período. Las pérdidas sufridas por el fondo en un mes podrán ser amortizadas con utilidades de los meses subsiguientes. Las retenciones que resulten en exceso en un periodo mensua l podrán ser descontadas de las que se causen en los meses subsiguientes. El fondo podrá deducir los gastos netos de administración en Colombia. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo con la norma transcrita, el pago en exceso no se producía por las retenciones a los inversionistas, sino por la diferencia entre las retenciones soportadas por el fondo y las que procedían a aplicar a los inversionistas. Además, la Sala aclara que dicha norma permitía arrastrar las retenciones en exceso para que fueran descontadas en los meses subsiguientes, pero no consagraba la posibilidad de su devolución. Sin embargo, posteriormente con la reforma realizada al numeral 7 del artículo 18-1 del Estatuto Tributario por el artículo 125 de la Ley 1607 de 2012 se límitó el arrastre de las retenciones en exceso al siguiente mes, al indicar que las pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2012 solo podrían amortizarse en el

año 2013, y que las retenciones en exceso en un periodo mensual sólo podrán ser descontadas de las ques se causen en los siguinetes 12 meses19. Con el fin de probar la existencia de las retenciones en exceso, la demandante hizo referencia en la apelación a los valores de las pruebas del “Anexo M” y del “Anexo L” de la demanda20. Se observa que el “Anexo L” de la demanda no contiene ningún tipo de información y el “Anexo M” contiene comprobantes de liquidación de operaciones de la Bolsa de Valores de Colombia21. Sin embargo, posteriormente en “Anexo A” de la reforma a la demanda la actora remitió certificado de revisor fiscal de Cititrust Colombia S.A., en el que se reportó lo siguiente22: “Según reporte “Consulta saldos / movimientos por cuentas” generado por el aplicativo contable Heinsohn de Cititrust Colombia S.A., “Comprobantes de liquidación de operación” generados por la Bolsa de Valores de Colombia y “Certificado de retención en la fuente” generado por el Banco de la República, el negocio fiduciario Citibank NA Relationship – 21844 administrado por la Fiduciaria, registró por concepto de retenciones practicadas por rendimientos financieros , la siguiente información en e l año 2012 : Fecha Reporte Valor rendimientos Tarifa Valor 22/mar/2012 Comprobante 507.983.000 7% $35.558.810 de Liquidación de Operación No. 1455431 […] 19 “7. Las pérdidas sufridas por el inversionista en un mes, cuya deducibilidad no esté limitada para los residentes de conformidad con las normas generales, podrán ser amortizadas con utilidades de los meses subsiguientes.

Las retenciones que resulten en exceso en un período mensual podrán ser descontadas de las que se causen en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2015-00091-01 (23137) Demandante: CITITRUST COLOMBIA S.A. los meses subsiguientes, dentro de los doce (12) meses siguientes. Las pérdidas sufridas por el inversionista, acumuladas a 31 diciembre de 2012, podrán ser amortizadas con las utilidades de l año