CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00109-01(23175)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00109-01(23175) Demandante: CARLOS ALEJANDRO FORERO CASTRO IMPUESTO DE RENTA Y COMPLEMENTARIOS / COMPRA Y VENTA DE ORO USADO – Actividad económica de comercialización / LIBROS DE CONTABILIDAD - Obligación de llevarlos. Para quien tenga la calidad de comerciante / OMISIÓN DE PRESENTAR LIBROS DE CONTABILIDADImplicaciones / SANCIÓN POR IRREGULARIDADES EN LA CONTABILIDADConductas sancionables / PROCEDENCIA DE COSTOS, DEDUCCIONES E IMPUESTOS DESCONTABLES – Para su validez se requiere el cumplimiento de los requisitos legales / DESCONOCIMIENTO COSTOS O DEDUCCIONES DECLARADOS - Configuración. Por no estar soportados en los documentos aportados / RECHAZO DE COSTOS Y DEDUCCIONES DECLARADOSConfiguración / FACTURAS DE COMPRA EN MATERIA TRIBUTARIA - Son prueba idónea en materia de costos e impuestos descontables, so pena de que sean desvirtuadas / DETERMINACIÓN DE COSTOS ESTIMADOS Y PRESUNTOS - Noción / COSTOS PRESUNTOS - Forma de calcularlos El Estatuto Tributario en su artículo 771-2, dispone que para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables, se requiere de la presentación de factura con el cumplimiento de los requisitos de ley (art. 617 ibidem). Así mismo, tal artículo consagra que en los casos en los que no se esté obligado a facturar, el documento que demuestre la transacción que da lugar al costo, deducción o impuesto descontable debe observar los requisitos establecidos por el ejecutivo. El Decreto 3050 de 1997, en su artículo 3,

consagra dichos requisitos en los siguientes términos: “Requisitos para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables por operaciones realizadas con no obligados a facturar. De conformidad con lo estipulado en el inciso 3° del artículo 771-2 del Estatuto Tributario, el documento soporte para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables por operaciones realizadas con personas no obligadas a expedir facturas o documento equivalente, será el expedido por el vendedor o por el adquirente del bien y/o servicio, y deberá reunir los siguientes requisitos: 1. Apellidos y nombre o razón social y NIT de la persona o entidad beneficiaria del pago o abono. 2. Fecha de la transacción 3. Concepto 4. Valor de la operación 5. La discriminación del impuesto generado en la operación, para el caso del impuesto sobre las ventas descontable. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para la procedencia de los costos, deducciones e impuestos descontables correspondientes a la retención asumida en operaciones realizadas con responsables del impuesto sobre las ventas del régimen simplificado”. (…) [P]ara la Sala es claro que el actor tenía para la vigencia investigada la calidad de comerciante de oro usado, lo que de acuerdo con el artículo 19 del Código de Comercio, le imponía la obligación de llevar contabilidad y conservar la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades. Deber que, este incumplió y no lo releva del registro contable que debía hacer de cada una de sus operaciones y del cumplimiento de las exigencias del artículo 771-2 del ET para la aceptación de costos, que además, le competía acreditar para desvirtuar los

cuestionamientos de la DIAN a su declaración. (…) Para la Sala, esa falta de acreditación de las operaciones con facturas o documentos equivalentes, especialmente, luego de haber sido requeridas por la Administración, desvirtuaba la presunción de veracidad de la declaración privada, hacia recaer la carga de la prueba en el contribuyente y le imponía a la DIAN el deber de rechazar los costos como se dio en los actos demandados. (…) En relación con los costos rechazados en los actos administrativos demandados el contribuyente pide la aplicación del artículo 82 del ET, que establece lo siguiente: “Artículo 82. Determinación de costos estimados y presuntos. Cuando existan indicios de que el costo informado por el contribuyente no es real o cuando no se conozca el costo de los activos enajenados ni sea posible su determinación mediante pruebas directas, tales como las declaraciones de renta del contribuyente o de terceros, la contabilidad o los comprobantes internos Radicado: 25000-23-37-000-2015-00109-01(23175) Demandante: CARLOS ALEJANDRO FORERO CASTRO o externos, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, puede fijar un costo acorde con los incurridos durante el año o período gravable por otras personas que hayan desarrollado la misma actividad del contribuyente, o hayan hecho operaciones similares de enajenación de activos, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables. Su aplicación y discusión se hará

dentro del mismo proceso. Si lo dispuesto en este artículo no resultare posible, se estimará el costo en el setenta y cinco por ciento (75%) del valor de la respectiva enajenación, sin perjuicio de las sanciones que se impongan por inexactitud de la declaración de renta o por no llevar debidamente los libros de contabilidad.” (Destaca la Sala) Frente a este particular, la Sala ha precisado que el funcionario de fiscalización debe encontrarse frente a alguna de las siguientes situaciones: - La existencia de indicios de que el costo informado por el contribuyente no es real. - No se conoce el costo de los activos enajenados, o no es determinable mediante pruebas directas, como las declaraciones de renta del contribuyente o de terceros, la contabilidad o los comprobantes internos o externos. Respecto de los eventos descritos, la norma permite a la autoridad tributaria que estime los costos incurridos en la enajenación de activos conforme con los sufragados por personas que desarrollaron la misma actividad del contribuyente u operaciones similares a la enajenación de activos. También, con fundamento en datos estadísticos de diferentes entidades, y como último recurso, estimándolos en el 75% del valor de la respectiva enajenación. 2.2 En el caso bajo análisis, la Sala enfatiza que el demandante no desplegó actividad probatoria o argumentativa para demostrar la realidad de las operaciones de compra de oro en desuso y esa falta de soportes para la admisibilidad de los costos fue lo que llevó a la Administración al desconocimiento de tales rubros. Se trata, pues, de la falta de comprobación de los costos, supuesto que escapa a los eventos frente a los que el legislador autorizó la estimación del costo presunto (art. 82 ET). 2.3 Igualmente, por

efecto de la inactividad probatoria del actor no cabe dar aplicación al artículo 745 del ibidem, pues las dudas provenientes de vacíos probatorios solo pueden resolverse a favor del contribuyente siempre y cuando no se encuentre obligado a probar determinados hechos, condición que no se presenta en el caso estudiado en el que la carga de la prueba recaía sobre el demandante y este se abstuvo de cumplirla.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / DECRETO 3050 DE 1997 – ARTÍCULO 3 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 20 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 10 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 11 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 19 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 745

SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA

SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación [E]ncuentra la Sala que el demandante incurrió en una de las conductas tipificadas como inexactitud sancionable, como es la inclusión de costos inexistentes o inexactos lo que condujo a la determinación de un menor impuesto a pagar. Asimismo, que frente a esa conducta no tiene aplicación el artículo 745 del ET (las dudas provenientes de vacíos probatorios deben resolverse a favor del contribuyente), porque era el contribuyente

quien se encontraba obligado a probar los costos declarados, pero no lo hizo. Esas razones justifican suficientemente la imposición de la sanción por inexactitud, sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria consagrado Radicado: 25000-23-37-000-2015-00109-01(23175) Demandante: CARLOS ALEJANDRO FORERO CASTRO en el artículo 282 parágrafo 5 de la ley 1819 de 2016, la Sala considera que es procedente la reducción del porcentaje de la sanción impuesta, esto es del 160% al 100%, según lo expuesto en los artículos 287 y 288 de la misma ley. (…) No habrá lugar a condena en costas en esta instancia (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho) porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00109-01(23175)

Actor: CARLOS ALEJANDRO FORERO CASTRO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 6

de abril de 20171, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B, cuya parte dispositiva es la siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412013000520 del 15 de agosto de 2013, por medio de la cual se modificó el denuncio privado del impuesto sobre la renta presentado por el demandante, correspondiente a la vigencia fiscal 2009; y la Resolución No. 900.268 del 1º de agosto de 2014, confirmatoria de la primera, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se DECLARA que la liquidación del impuesto sobre la renta correspondiente a la vigencia fiscal 2009 a cargo del señor Carlos Alejandro Forero Castro, corresponde a la practicada por este Tribunal en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.” 1 Folios 220 a 234 cuaderno principal Radicado: 25000-23-37-000-2015-00109-01(23175)

Demandante: CARLOS ALEJANDRO FORERO CASTRO

ANTECEDENTES

1. Demanda

1.1 Pretensiones

“PRINCIPALES

1. Se anule la Liquidación oficial de Revisión: No. 322412013000520 del 15 de agosto de 2013, proferida por la División de Liquidación Tributaria de la

Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

2. Se anule la Resolución 900.268 del 1 de agosto de 2014, proferida por la

Subdirección de Recursos Jurídicos de la DIAN, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación oficial de Revisión: No. 322412013000520 del 15 de agosto de 2013.

3. A título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la declaración de renta del año 2009 con sticker No. 32191010029402 en el formulario No. 21090002465329 de fecha 21 de enero de 2011; asimismo, no debe pagar suma alguna a la entidad.

4. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA En caso de no prosperar las pretensiones principales, solicito se anulen parcialmente los actos demandados en el sentido de declarar procedente la inclusión de los costos, en virtud del principio de favorabilidad y proporcionalidad, espíritu de justicia consagrado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, aplicando el artículo 82 del ibídem, costo presunto, en concordancia con los artículos 60, clasificación de los activos enajenados; 62 determinación de los costos de los bienes inmuebles; 754 y 754-1 indicios con base en estadísticas de sectores económicos, del mismo ordenamiento, así como los artículos 193 y 197 de la Ley 1607 del año 2012 artículo 248 y 250 del Código de Procedimiento Civil hoy 240 y 242 del Código General del Proceso, artículos 13, 29, del decreto 2649 del año 1993. En efecto, solicito a la Honorable Corporación tener en cuenta la desproporción de la sanción impuesta por la DIAN.”2 1.2 Hechos relevantes para el asunto

2 Folios 4 y 5 cuaderno principal Radicado: 25000-23-37-000-2015-00109-01(23175) Demandante: CARLOS ALEJANDRO FORERO CASTRO 1.2.1 Mediante Requerimiento Especial 322392012000404 de 16 de noviembre de 2012, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá propuso al contribuyente la modificación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009, en el sentido de rechazar costos y deducciones por $1.729.121.000, sancionar por extemporaneidad por $424.349.000 e inexactitud por $905.216.000. Lo anterior, debido a que requirió al contribuyente la identificación y soportes de tales operaciones sin que estos fueran aportados con la respuesta a ese requerimiento. 1.2.2 El 15 de agosto de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Seccional de Impuestos de Bogotá profirió Liquidación Oficial de Revisión 322412013000520 en el sentido propuesto en el requerimiento especial. 1.2.3 El contribuyente recurrió la liquidación oficial anterior el 15 de octubre de 2013. La Administración la confirmó en su totalidad mediante Resolución 900.268 de 1º de agosto de 2014. 1.2.4 Entre las partes subsiste la controversia sobre el rechazo de los costos y deducciones, por falta de soportes, en la suma de $1.729.121.000. Consecuentemente, si debía imponerse al contribuyente sanción por inexactitud.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación En la demanda se indicaron como normas violadas los artículos 6, 29 y 95-9 de la Constitución Política; 60, 82, 499, 555-2, 615, 616-2, 681, 683, 730 (num. 6), 742 a 744, 754 y 754-1 del Estatuto Tributario; 191, 248 y 250 del Código de Procedimiento Civil (hoy 174, 176, 180, 240 y 242 del Código General del Proceso); 193 (num. 3, 6, 10) y 197 (num. 1 a 5) de la Ley 1607 de 2012; y 13, 39 y 40 del Decreto 2649 de 1993. 1.3.1 Violación al debido proceso 1.3.1.1. Constituye violación al debido proceso el hecho de que en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración se solicitó a la DIAN el estudio de información exógena y de los datos estadísticos sobre la rentabilidad de los comerciantes de oro usado, pero esta autoridad se negó a decretar estas pruebas con el argumento de que esas operaciones debían probarse con facturas. Lo que no es cierto, debido a que los artículos 499 y 616-2 del ET, señalan que los contribuyentes pertenecientes al régimen simplificado no están obligados a expedir factura.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00109-01(23175) Demandante: CARLOS ALEJANDRO FORERO CASTRO Con su negativa, la DIAN impide al actor ejercer su derecho a verificar la legalidad de las

pruebas y no le garantiza la obtención de las que considera pertinentes. La renuencia de la Administración de practicar las pruebas que el contribuyente solicitó de conformidad con los artículos 765 y 766 del ET, denota su intención de esconder esos medios de prueba, así como una pretermisión (art. 681 ET) de la valoración probatoria que le corresponde hacer a esta entidad, es decir, una nulidad insubsanable. Aparte que resulta ilegal el argumento para negarlas, referido a que la carga de la prueba recaía en el contribuyente, cuando se trata de hechos notorios que no requieren ser probados de acuerdo con los artículos 180 del Código General del Proceso, 82, 754 y 754-1 del citado estatuto. 1.3.1.2. No está probado que el demandante pertenezca al régimen común, ni que la DIAN apoyada en el artículo 555-2 del ET, lo haya trasladado de oficio a ese régimen. 1.3.1.3. La Administración incurrió en un error de hecho probatorio, porque el contribuyente le solicitó reiteradamente que considerara las pruebas que tenía a su alcance, pero esa entidad no las tuvo en cuenta.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00109-01(23175) Demandante: CARLOS ALEJANDRO FORERO CASTRO 1.3.1.4. Constituye una arbitrariedad que la DIAN no acate su propia doctrina pese a que el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 le impone expresamente ese deber. De manera que dicha entidad debió atender lo preceptuado en el Concepto 61066 de 9 de agosto de

2007, que refiere que todo ingreso apareja un costo el cual debe reconocerse. 1.3.2 Las dudas en materia tributaria se resuelven a favor del contribuyente 1.3.2.1 Los actos demandados son nulos porque se fundamentan en indicios que la DIAN bien pudo confirmar o desvirtuar practicando las pruebas solicitadas por el contribuyente o las pruebas directas necesarias para tener certeza sobre los reproches realizados. Eso, derivó en la existencia de dudas provenientes de vacíos probatorios, que el artículo 745 del ET ordena sean resueltas a favor del contribuyente. Sin embargo, la DIAN, contrariando esta norma, las aplicó en forma desfavorable al demandante. 1.3.2.2 Como la misma DIAN lo refiere, en el expediente no existe certeza de los costos incurridos por el contribuyente. De ahí que se deben aceptar los costos presuntos de esas operaciones de conformidad con el artículo 82 del ET. 1.3.2.3 En materia de costos existe tarifa legal, consistente en la exigencia de la factura con el cumplimiento de los requisitos de los artículos 617 y siguientes del Estatuto Tributario, al igual que lo previsto en el artículo 771-2 ibidem, pero para los obligados a facturar. Los contribuyentes del régimen simplificado de acuerdo con los artículos 499 y 616 del mismo ordenamiento están excluidos de esa carga, que es el caso del demandante. 1.3.2.4 La DIAN no debió argumentar la falta de pruebas para determinar oficialmente los costos del actor, porque el artículo 82 del ET señala que estos se pueden establecer a

partir de datos estadísticos (arts. 754 y 754-1 ib.). Así, la rentabilidad de los comerciantes de oro usado es un hecho notorio que no requiere ser probado. 1.3.2.5 Los actos administrativos demandados violan el artículo 13 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993, al no tener en cuenta el costo de los activos movibles (inventario), es decir, al no reconocer que todo ingreso adicionado tiene aparejado un costo. Por eso, de no aceptarse los costos tampoco procede la adición de ingresos. 1.3.2.6 Si la DIAN desconoce los costos por una supuesta simulación con AFIORO SAS debió demostrarla, pero en el expediente no aparece prueba alguna de haber iniciado este proceso o de tacha de falsedad.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00109-01(23175) Demandante: CARLOS ALEJANDRO FORERO CASTRO Frente al tema de la simulación el Consejo de Estado en sentencia de 14 de octubre de 2004 (exp. 13601) manifestó que para señalar que un proveedor es ficticio, la Administración Tributaria debe adelantar una investigación integra de los libros de contabilidad, cruces con terceros, inspección tributaria y los demás medios probatorios que establece el Código de Procedimiento Civil.

En el expediente no aparece pruebas sobre la práctica de una inspección contable que haya evidenciado una operación simulada, y en caso de haber ocurrido de esa manera, la Administración tenía que haberla comunicado al actor para que pudiera controvertirla. 1.3.3 Sanción por inexactitud 1.3.3.1 La Administración no hizo ningún esfuerzo para demostrar la inexactitud de las

operaciones, se limitó a esgrimir la falta de soportes, ni demostró que se hubiera causado un daño al Estado. De ahí que no proceda la sanción, pues su imposición debe estar fundamentada en los hechos que aparezcan probados en el expediente (art. 742 ET). 1.3.3.2 Tampoco procede esta sanción cuando se presentan vacíos probatorios o deficiencias probatorias, como ocurre en este asunto. Así, lo explican las sentencias del Consejo de Estado de 14 de octubre de 2004 (exp. 13963) y 11 de mayo de 2006 (exp. 14095).

2. Oposición La U.A.E. DIAN comparece al proceso y se opone a las pretensiones, así: 2.1 No tener la obligación de llevar contabilidad no es excusa para no llevar registro de las operaciones. En este asunto, lo que determinó el rechazo de los costos y deducciones de la declaración de renta de 2009 es que el contribuyente no aportó los documentos equivalentes de esas operaciones como lo ordena el artículo 771-2 del ET. 2.2 Los argumentos del demandante para que se aplique la presunción de costos establecida en el artículo 82 del ET no procede, todo, porque ese reconocimiento no opera cuando no se entregan las pruebas directas sobre la existencia de las transacciones que dieron lugar a esos supuestos costos. 2.3 La Administración es quien determina los casos en que se aplica la presunción de costos en los eventos en que encuentra indicios de que el costo declarado no es real, no se conoce o no es posible determinarlo mediante pruebas directas.

2.4 No existe una duda proveniente de un vacío probatorio que deba ser resuelta a favor del contribuyente de conformidad con el artículo 745 del ET, pues lo que se dio en este asunto es la falta de pruebas y soportes sobre la existencia de las transacciones y costos asociados a estas.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante sentencia de 6 de abril de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda a partir de las siguientes consideraciones: Radicado: 25000-23-37-000-2015-00109-01(23175) Demandante: CARLOS ALEJANDRO FORERO CASTRO Aunque el contribuyente reveló no tener soportes de las operaciones de compra de oro, lo que conlleva el incumplimiento de los deberes de exigir factura o documentos equivalentes y exhibirlos cuando los requiere la Administración (arts. 616, 616-1 y 618 del ET), dada su actividad económica de comercialización de oro usado que supone la compra previa del producto o su procesamiento, es clara la existencia de un costo que debe reconocerse en el 75% de los ingresos percibidos como lo permite el artículo 82 del ET.

4. Recurso de apelación 4.1 La parte demandada sustenta su inconformidad con la sentencia apelada en lo siguiente: 4.1.1 El Tribunal pasó por alto que el contribuyente admitió ser un comerciante ya que se lucraba de la compra y venta oro a muchas personas (más de 10). Calidad que le imponía el deber de llevar contabilidad de conformidad con el artículo 19 del Código de Comercio,

con el correlativo derecho de presentarla como prueba frente a terceros, de ser llevada en debida forma. No llevar contabilidad, ha dificultado al demandante probar la realidad y procedencia de los costos que registró en su liquidación privada. Lo que, además, constituye indicio en su contra (art. 781 ET). 4.1.2 Es reprochable que, sin una prueba o soporte sobre la procedencia de los costos, se acceda al reconocimiento de costos presuntos a favor de quien incumplió sus obligaciones, en tanto era el contribuyente, no la Administración, el que tenía la carga de probar las operaciones y costos incurridos en la vigencia discutida. 4.1.3 No están dados todos los supuestos que plantea el artículo 82 del ET para aplicar la presunción de costos, toda vez que no se han señalado indicios de que los costos informados no son reales, que su demostración no es posible mediante pruebas directas o que los activos enajenados fueron desconocidos, pues el rechazo de costos se derivó de la falta de pruebas y soportes sobre el cumplimiento de las exigencias para su procedencia establecidos en los artículos 742, 743 y 771-2 ibidem. 4.1.4 En cuanto al argumento del demandante, referido a que no se tuvo en cuenta la información exógena de terceros, se reitera que el motivo de rechazo de los costos es la ausencia de soportes para su procedencia (art. 771-2 ET), y que, en todo caso, los valores consignados por el tercero, tampoco coinciden con los informados por el contribuyente.

5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

5.1 La parte demandante no alegó de conclusión. 5.2 La parte demandada insistió en lo argumentado en el recurso de apelación.

6. Concepto del Ministerio Público Radicado: 25000-23-37-000-2015-00109-01(23175) Demandante: CARLOS ALEJANDRO FORERO CASTRO El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado manifestó estar a favor de que se revoque la sentencia apelada por lo siguiente: 6.1 El demandante no ejecutó de manera aislada las actividades de compra y venta de oro, pues en la declaración privada se advierte que la única actividad de la que obtuvo ingresos durante la vigencia fiscal 2009 fue la comercialización de oro, igualmente, en el requerimiento especial manifestó que adquirió oro de varios proveedores. Por consiguiente es un comerciante.

Como comerciante el demandante debía llevar contabilidad y conservar la correspondencia inherente a sus negocios (art. 19 C. Cio.), además de presentarla cuando fuera requerida, so pena del desconocimiento de costos, deducciones, descuento y pasivos, a menos que estos se probaran con otros medios de prueba de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 781 del ET. 6.2 No están dados los requisitos para la aplicación de la presunción del artículo 82 del ET, pues este asunto versa sobre el incumplimiento de las exigencias que establece el artículo 771-2 ibidem para la aceptación de costos. Tampoco hay indicios de la inexistencia de los costos o la indeterminación de estos, por el contrario, en la declaración consta que el contribuyente en el reglón 43 declaró costos por $1.729.121.000.

En el presente asunto el demandante pudo exhibir documentos equivalentes de las adquisiciones de oro a proveedores del régimen simplificado, pero no lo hizo. Así, su inactividad probatoria es la que impide el reconocimiento de los costos, y a su vez, es la sanción que le corresponde por no haber intentado probar el derecho reclamado. 6.3 La falta de prueba no permite conocer la realidad de la operación económica. Si bien el Tribunal supuso que la actividad del actor aparejaba la compra de oro, también es posible inferir que ese oro se pudo obtener vía extracción mineral, caso en el que los márgenes de utilidad son mayores y no cabe la presunción de costos, ya que está prevista para la compra y venta de un bien no su extracción, con lo cual debería ser otro el monto del costo a presumirse. 6.4 La petición de que se reconozcan costos presuntos constituye un abuso del derecho, para acceder a una ventaja indebida o incluso no merecida dentro del ordenamiento jurídico, que puede estar ocultando una actividad lesiva y no permite la correcta determinación del tributo en cabeza del contribuyente y de los terceros que participaron en la operación económica. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala decide sobre la posibilidad de aplicar el artículo 82 del E.T. sobre costos presuntos. Para abordar este asunto corresponde a la Sala establecer si procedía, por falta de soportes, el rechazo de los costos y deducciones llevados a la declaración de renta del año gravable 2009.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00109-01(23175)

Demandante: CARLOS ALEJANDRO FORERO CASTRO

1. Procedencia de costos El Estatuto Tributario en su artículo 771-2, dispone que para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables, se requiere de la presentación de factura con el cumplimiento de los requisitos de ley (art. 617 ibidem).

Así mismo, tal artículo consagra que en los casos en los que no se esté obligado a facturar, el documento que demuestre la transacción que da lugar al costo, deducción o impuesto descontable debe observar los requisitos establecidos por el ejecutivo. El Decreto 3050 de 1997, en su artículo 33, consagra dichos requisitos en los siguientes términos: “Requisitos para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables por operaciones realizadas con no obligados a facturar. De conformidad con lo estipulado en el inciso 3° del artículo 771-2 del Estatuto Tributario, el documento soporte para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables por operaciones realizadas con personas no obligadas a expedir facturas o documento equivalente, será el expedido por el vendedor o por el adquirente del bien y/o servicio, y deberá reunir los siguientes requisitos:

1. Apellidos y nombre o razón social y NIT de la persona o entidad beneficiaria del pago o abono.

2. Fecha de la transacción

3. Concepto

4. Valor de la operación

5. La discriminación del impuesto generado en la operación, para el caso del impuesto sobre las ventas descontable.

Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para la procedencia de los costos, deducciones e impuestos descontables correspondientes a la retención asumida en operaciones realizadas con responsables del impuesto

sobre las ventas del régimen simplificado”. 1.1 El contribuyente declaró costos por la suma de $1.729.121.000, los que la DIAN rechazó en su totalidad por insuficiencia probatoria. Al respecto esa entidad en la liquidación oficial de revisión indicó: “Por lo anterior no procede el reconocimiento de costos declarados, toda vez que son costos incurridos en la actividad comercial desarrollada por el contribuyente, respecto de la cual estaba obligado a llevar libros de contabilidad con los respectivos soportes, en consecuencia ante la insuficiencia probatoria procede su rechazo”4. 3 Esta disposición normativa fue compilada en el Decreto Único Reglamentario 1625 de 2014, en su artículo 1.6.1.4.44.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00109-01(23175) Demandante: CARLOS ALEJANDRO FORERO CASTRO 1.2 Según el demandante, no tenía la obligación de llevar contabilidad, toda vez que la compra de oro usado, la hizo a muchas personas (cuyos nombres le es “difícil recordar”), al detal, de manera informal y temporal en los meses de mayo a julio de 2009. Es decir, que no llevó a cabo esas negociaciones de manera profesional.

Así, el actor explicó que: “Por otra parte tengo que manifestar que no estoy obligado a llevar contab