CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00123-01(22515)-2018

RECURSOS OBLIGATORIOS ANTE LA ADMINISTRACIÓN – Alcance / AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Noción. Constituye un presupuesto procesal para acudir a la administración de justicia, siempre que se pretenda la nulidad de acto administrativo particular / PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN A FAVOR DEL LA UGPP – Presupuestos. En vigencia de la Ley 1607 de 2012, era necesario determinar si el contribuyente interpuso el recurso de reconsideración en debida forma / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EXTEMPORANEO – No configuración. Si la notificación de la liquidación oficial se envió a la dirección del contribuyente, pero fue recibida en un piso diferente por otra sociedad del mismo grupo empresarial / DECISIÓN DE FONDO DE LOS RECURSO OBLIGATORIOS – Alcance. No es exigible como presupuesto procesal, si la autoridad no da oportunidad de interponer el recurso o no lo estudia de fondo por considerarlo extemporáneo / RECURSO OBLIGATORIO NO DECIDIDO POR CONSIDERARSE EXTEMPORÁNEO – Efectos. Es imputable a la administración, si existe una errónea contabilización del término 2.1. El numeral segundo del artículo 161 del CPACA establece la obligación de ejercer y decidir los recursos que sean obligatorios de acuerdo con la ley, siempre que se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular. En otras palabras, el Legislador estableció que las demandas con pretensiones anulatorias deben cumplir el presupuesto procesal consistente en agotar los

recursos obligatorios ante la administración, permitiéndole pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas por el particular. En el caso concreto, tratándose del procedimiento de determinación del tributo adelantado por la UGPP, el inciso segundo del artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, disponía: (…) De este modo, para tener por cumplido el requisito bajo análisis es necesario determinar si la sociedad demandante interpuso el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial oportunamente y con el cumplimiento de los requisitos de ley. 2.2. La UGPP asegura que la parte demandante interpuso el recurso administrativo obligatorio de forma extemporánea el 9 de mayo de 2014 por cuanto la liquidación oficial fue notificada el 23 de abril del mismo año. Por su parte, el Banco Coomeva SA afirma que sí fue oportuna la interposición del recurso porque el oficio de notificación fue entregado a una persona jurídica distinta (Coomeva Servicios Generales SA), por lo que sólo tuvo conocimiento del acto administrativo el 24 de abril de 2014. Respecto a este punto, en el expediente consta lo siguiente: (…) 2.3. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que aunque la Liquidación Oficial RDO 568 del 9 de abril de 2014 fue enviada a la dirección registrada en el RUT (Calle 13 No. 57 -50 piso 2 de la Ciudad de Cali), quien la recibió no fue la sociedad Banco Coomeva SA sino la sociedad Servicios Administrativos Coomeva SA, ubicada en el piso 1 de la misma dirección. Si bien es cierto que las dos sociedades hacen parte del

mismo grupo empresarial, también lo es que la responsable de la omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al sistema de la protección social por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2012 es la sociedad Banco Coomeva SA; motivo por el cual el procedimiento de determinación fue iniciado en su contra. Así las cosas, está probado que la liquidación oficial fue efectivamente notificada a la parte el día 24 de abril de 2014, motivo por el cual el Banco Coomeva interpuso oportunamente el recurso de reconsideración el 9 de mayo de 2014. Sin embargo, no fue resuelto de fondo por la administración que lo inadmitió mediante el Auto 403 del 9 de junio de 2014 por considerarlo extemporáneo. Aunque el presupuesto procesal analizado exige que el recurso obligatorio sea “decidido”, el inciso segundo del numeral segundo del artículo 161 del CPACA establece que si la autoridad no da oportunidad de interponer el recurso, no será exigible este requisito. Esta regla es extensible a los casos en que, aun habiéndose presentado oportunamente el recurso, la administración no lo estudia de fondo por extemporáneo con el fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Como consecuencia de lo anterior, no es posible exigir el cumplimiento de este requisito a la sociedad demandante en la medida que su recurso de reconsideración no fue resuelto por causa imputable a la administración: la errónea contabilización del término. De modo que este cargo no prospera.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 180 / LEY 1739 DE 2014 – ARTÍCULO 50

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la contabilización del término para formular el recurso de reconsideración con base en la fecha de notificación efectiva de la liquidación oficial o del acto inadmisorio del recurso obligatorio o su confirmación se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de junio de 2017, Exp. 05001-23-31-000-2011-01903-01(21908), C.P. Milton Chaves García PROCEDIBILIDAD DE LA DEMANDA PER SALTUM – Alcance. No procede su análisis, si se desestima el argumento del recurso de reconsideración por extemporáneo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Alcance. Se debe contabilizar desde la notificación del acto que confirma la inadmisión del recurso y no desde la notificación de la liquidación oficial, si se demuestra la irregularidad en la notificación del acto de determinación 3.1. La entidad apelante también afirmó que la demanda fue presentada en la modalidad per saltum prevista en el artículo 720 del Estatuto Tributario porque el recurso de reconsideración fue presentado extemporáneamente. Argumento que se desestima dadas las razones que se expusieron en el acápite 2) de este auto.

Como consecuencia de lo anterior, el término de caducidad del medio de control no debe contabilizarse desde el día siguiente a la notificación de la liquidación oficial, sino desde la notificación de la resolución que confirmó la inadmisión del recurso. En el expediente consta que la Resolución RDC 296 del 8 de julio de 2014 fue notificada personalmente el día 15 del mismo mes y año. Así, el término

para interponer la demanda inició el 16 de julio de 2014 y finalizó el 18 de noviembre del mismo año. Comoquiera que la demanda fue interpuesta el 18 de noviembre de 2014, no operó el fenómeno de la caducidad. Por lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00123-01(22515)

Actor: BANCO COOMEVA SA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP AUTO Decide la Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto interlocutorio proferido en la audiencia inicial celebrada el 27 de abril de 2016, proferido por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual declaró no probadas las excepciones previas formuladas en la contestación de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección (en adelante UGPP) profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir 787 del 5 de diciembre de 2013. El Banco Coomeva respondió la solicitud mediante dos escritos.

2. La UGPP profirió la Liquidación Oficial RDO 568 del 9 de abril de 2014 por la

omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al sistema de la protección social por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2012.

3. El acto administrativo fue notificado por correo certificado, el cual fue entregado el 23 de abril de 2014 en las oficinas de Coomeva Servicios Administrativos SA.

4. Coomeva Servicios Administrativos SA remitió el documento al Banco Coomeva SA al día siguiente, es decir, el 24 de abril del mismo año porque son personas jurídicas diferentes.

5. Banco Coomeva SA presentó recurso de reconsideración contra el acto de liquidación oficial mediante escrito del 9 de mayo de 2014.

6. La UGPP inadmitió el recurso mediante el Auto 403 del 9 de junio de 2014 por considerarlo extemporáneo.

7. Banco Coomeva SA formuló recurso de reposición contra el auto inadmisorio el 24 de junio de 2014.

8. La UGPP confirmó el auto inadmisorio mediante la Resolución No. RDC 296 del 8 de julio de 2014.

9. Banco Coomeva SA presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial RDO 568 del 9 de abril de 2014, el Auto 403 del 9 de junio y la Resolución RDC 296 del 8 de julio del mismo año, y que, como restablecimiento del derecho, se declarara en firme las autoliquidaciones del pago al sistema de protección social.

10. La UGPP contestó oportunamente la demanda, en donde propuso las

excepciones previas de (i) “falta de los requisitos formales por indebido agotamiento de la vía administrativa”1, porque no fue propuesto y resuelto el recurso de reconsideración; y (ii) “Improcedencia de acudir a la jurisdicción a través del ‘per saltum’ y caducidad de la acción”2, debido a que la sociedad demandante no se abstuvo de presentar el recurso de reconsideración, por lo que caducó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

11. Banco Coomeva SA, durante el traslado de las excepciones, indicó que: (i) el procedimiento administrativo fue agotado en debida forma porque fue interpuesto y resuelto el recurso de reposición contra el auto que inadmitió el recurso de reconsideración, cuya legalidad se controvierte en la demanda; (ii) existe una 1 Folios 720 a 721 del expediente 2 Folio 721 a 722 del expediente. unidad jurídica entre la liquidación oficial, el acto que inadmitió el recurso de reconsideración y el que resolvió el recurso de reposición; (iii) no ha operado la caducidad debido a que la demanda fue presentada dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto que resolvió el recurso de reposición; y

(iv) no se pretende hacer uso de la demanda per saltum prevista en el artículo 720 del Estatuto Tributario. PROVIDENCIA APELADA La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 27 de abril de 2016, declaró no probadas las excepciones previas propuestas por la

UGPP. Consideró que la sociedad demandante no acudió a la jurisdicción per saltum ya que formuló el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial y, debido a que el recurso fue inadmitido, solicitó su reposición el 24 de junio de 2014, que fue resuelta negativamente por la UGPP con la Resolución No. 296 del 8 de julio del mismo año. De esta forma, la demanda pretende la nulidad del auto inadmisorio y el acto que confirmó tal decisión. En consecuencia, tampoco caducó el medio de control ejercido por Banco Coomeva SA, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto que resolvió negativamente el recurso de reposición. De otro lado, señaló que la norma que regula el término para interponer el recurso de reconsideración vigente al momento en que fue adelantado el procedimiento administrativo era el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, que en su texto original establecía un plazo de diez (10) días. Indicó que en el expediente consta que la notificación de la liquidación oficial fue enviada a la dirección que está registrada en el Registro Único Tributario (en adelante RUT) de la sociedad contribuyente. Sin embargo, el correo fue entregado en las oficinas de Servicios Administrativos del Grupo Coomeva, ubicada en el piso 1, pese a que las oficinas del Banco Coomeva SA están en el piso 2 de la misma nomenclatura, como lo indica el RUT. Así, la notificación fue efectiva solo a partir del 24 de abril de 2014, fecha en que

fue remitida la correspondencia, por lo que los diez (10) días para presentar el recurso de reconsideración vencieron el 9 de mayo del mismo año, fecha en que fue presentado el recurso de reconsideración. RECURSO DE APELACIÓN En el recurso de apelación interpuesto, la UGPP reiteró que la parte actora ejerció la demanda per saltum prevista en el artículo 720 del Estatuto Tributario, pese a haber interpuesto el recurso de reconsideración, motivo por el cual caducó la acción. Manifestó que no es admisible que un grupo económico realice maniobras teniendo diferentes oficinas de las empresas que la integran en distintos pisos de un mismo edificio. Afirmó que muchas veces ocurre que no les permiten a los mensajeros acudir directamente a otras oficinas distintas a la de servicios administrativos, por lo que si Coomeva Servicios Administrativos SA sabía que no era la destinataria no debió recibir la correspondencia. Señaló que es curioso que la correspondencia no hubiera sido entregada al verdadero destinatario sino hasta el día siguiente de su recepción por Coomeva Servicios Administrativos SA. Consideró que la liquidación oficial fue notificada el 23 de abril de 2014, por lo que el recurso de reconsideración fue extemporáneo, por lo que debe prosperar esta excepción previa.

TRASLADO

1. La sociedad Banco Coomeva SA solicitó confirmar la decisión de primera instancia porque el recurso está basado en apreciaciones subjetivas al utilizar expresiones como hábilmente o maniobras, que no se refieren a los hechos narrados en la demanda.

De otro lado, la afirmación de que las oficinas de Servicios Administrativos

Coomeva SA es la encargada de recibir la correspondencia de todo el Grupo Coomeva es un supuesto que no fue probado.

2. El Ministerio Público consideró que debe ser confirmada la providencia de primera instancia porque la dirección registrada en el RUT indica que las oficinas de la sociedad contribuyente están ubicadas en el piso 2, por lo que la notificación solo fue efectiva a partir del 24 de abril de 2014.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación, le corresponde al Despacho determinar si fueron cumplidos los presupuestos procesales consistentes en (i) agotar todos los recursos administrativos obligatorios (reconsideración) y (ii) presentar la demanda oportunamente (caducidad).

2. Presupuesto procesal de agotar los recursos que son obligatorios de acuerdo con la ley 2.1. El numeral segundo del artículo 161 del CPACA establece la obligación de ejercer y decidir los recursos que sean obligatorios de acuerdo con la ley, siempre que se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular. En otras palabras, el Legislador estableció que las demandas con pretensiones anulatorias deben cumplir el presupuesto procesal consistente en agotar los recursos obligatorios ante la administración, permitiéndole pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas por el particular.

En el caso concreto, tratándose del procedimiento de determinación del tributo adelantado por la UGPP, el inciso segundo del artículo 180 de la Ley 1607 de 20123, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, disponía:

“ARTÍCULO 180. PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA

DETERMINACIÓN OFICIAL DE LAS CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y A LA IMPOSICIÓN

DE SANCIONES POR LA UGPP. (…).

Contra la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción procederá el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción. La resolución que lo decida se proferirá dentro de los seis (6) meses siguientes a la interposición del recurso”. De este modo, para tener por cumplido el requisito bajo análisis es necesario determinar si la sociedad demandante interpuso el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial oportunamente y con el cumplimiento de los requisitos de ley. 2.2. La UGPP asegura que la parte demandante interpuso el recurso administrativo obligatorio de forma extemporánea el 9 de mayo de 2014 por cuanto la liquidación oficial fue notificada el 23 de abril del mismo año. 3 Norma modificada por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014. Por su parte, el Banco Coomeva SA afirma que sí fue oportuna la interposición del recurso porque el oficio de notificación fue entregado a una persona jurídica distinta (Coomeva Servicios Generales SA), por lo que sólo tuvo conocimiento del acto administrativo el 24 de abril de 2014. Respecto a este punto, en el expediente consta lo siguiente:  Oficio 20136200042204 del 5 de diciembre de 2013 expedido por la UGPP para notificar el Requerimiento para Declarar y/o Corregir al Banco Coomeva SA en la Calle 13 No. 57 – 50 piso 2 de la Ciudad de Cali. En él

consta sello de recibo del Banco Coomeva SA del 18 de diciembre de 20134.  Oficio 20146200029704 del 15 de abril de 2014 expedido por la UGPP con el fin de notificar la liquidación oficial al Banco Coomeva SA en la Calle 13 No. 57 – 50 piso 2 de la Ciudad de Cali. En tal documento obra sello de recibo de la sociedad demandante del 24 de abril de 20145.  Copia de la Liquidación Oficial RDO 568 del 9 de abril de 2014, en donde se ordenó su notificación por correo a la Calle 13 No. 57 – 50 piso 2 de la Ciudad de Cali6.  Copia del recurso de reconsideración interpuesto por Banco Coomeva SA, en donde consta sello de recibo de la UGPP del 9 de mayo de 20147.  Copia del Formulario del RUT 14286088136 del 20 de marzo de 2014, en donde consta como dirección de notificación del Banco Coomeva SA la Calle 13 No. 57 – 50 piso 2 en la Ciudad de Cali8. 4 Folio 78 del expediente. 5 Folio 92 del expediente. 6 Folios 93 a 140 del expediente. 7 Folios 142 a 153 del expediente. 8 Folio 185 del expediente.  Copia de la constancia de entrega expedida por la Empresa de Servicios Postales Nacionales 4-72, en donde obra sello de recibo del 23 de abril de 2014 por la sociedad Coomeva Servicios Administrativos9. 2.3. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que aunque la Liquidación Oficial RDO 568 del 9 de abril de 2014 fue enviada a la dirección registrada en el RUT

(Calle 13 No. 57 -50 piso 2 de la Ciudad de Cali), quien la recibió no fue la sociedad Banco Coomeva SA sino la sociedad Servicios Administrativos Coomeva SA, ubicada en el piso 1 de la misma dirección Si bien es cierto que las dos sociedades hacen parte del mismo grupo empresarial, también lo es que la responsable de la omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al sistema de la protección social por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2012 es la sociedad Banco Coomeva SA; motivo por el cual el procedimiento de determinación fue iniciado en su contra. Así las cosas, está probado que la liquidación oficial fue efectivamente10 notificada a la parte el día 24 de abril de 2014, motivo por el cual el Banco Coomeva interpuso oportunamente el recurso de reconsideración el 9 de mayo de 2014. Sin embargo, no fue resuelto de fondo por la administración que lo inadmitió mediante el Auto 403 del 9 de junio de 2014 por considerarlo extemporáneo. Aunque el presupuesto procesal analizado exige que el recurso obligatorio sea “decidido”, el inciso segundo del numeral segundo del artículo 161 del CPACA establece que si la autoridad no da oportunidad de interponer el recurso, no será exigible este requisito11. 9 Folio 186 del expediente. 10 Ver sentencia del Consejo de Estado del 29 de junio de 2017, expediente 21908, C.P. Milton Chaves García. 11 “ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se

someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral”. Esta regla es extensible a los casos en que, aun habiéndose presentado oportunamente el recurso, la administración no lo estudia de fondo por extemporáneo con el fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Como consecuencia de lo anterior, no es posible exigir el cumplimiento de este requisito a la sociedad demandante en la medida que su recurso de reconsideración no fue resuelto por causa imputable a la administración: la errónea contabilización del término. De modo que este cargo no prospera.

3. Demanda per saltum y caducidad del medio de control 3.1. La entidad apelante también afirmó que la demanda fue presentada en la modalidad per saltum prevista en el artículo 720 del Estatuto Tributario porque el recurso de reconsideración fue presentado extemporáneamente. Argumento que se desestima dadas las razones que se expusieron en el acápite 2) de este auto.

Como consecuencia de lo anterior, el término de caducidad del medio de control no debe contabilizarse desde el día siguiente a la notificación de la liquidación oficial, sino desde la notificación de la resolución que confirmó la inadmisión del recurso.

En el expediente consta que la Resolución RDC 296 del 8 de julio de 2014 fue notificada personalmente el día 15 del mismo mes y año12. Así, el término para interponer la demanda inició el 16 de julio de 2014 y finalizó el 18 de noviembre del mismo año13. Comoquiera que la demanda fue interpuesta el 18 de noviembre de 201414, no operó el fenómeno de la caducidad. Por lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria, 12 Folio 174 del expediente. 13 El 16 y 17 de noviembre eran días no hábiles. 14 Ante la Personería de Bogotá por estar cerrado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debido al paro judicial. Folio 636 del expediente. RESUELVE CONFIRMAR el auto interlocutorio proferido el 27 de abril de 2016 por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ