CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00205-01(22663)-2017

COMPETENCIA – Alcance / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVANoción / EXCEPCIÓN DE INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA - No probada / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA TRIBUTARIA – Término para resolver / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Su ocurrencia, con fundamento en la pérdida de competencia temporal, no impide que el contribuyente acuda a la jurisdicción contenciosa [C]onforme con lo previsto en el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones es apelable. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la decisión deberá adoptarse en Sala Unitaria, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 125 ib, pues el pronunciamiento objeto de inconformidad no encuadra en ninguno de los supuestos de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ib (…) con ocasión de la expedición del CPACA, la obligación de agotar la vía gubernativa como requisito previo para demandar actos de contenido particular ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que exigía la codificación anterior (CCA) se reemplazó por el ejercicio y decisión de los recursos obligatorios ante la administración, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 161 del CPACA (…) el agotamiento de los recursos en sede administrativa, constituye el presupuesto para acudir a la administración de justicia y controvertir la decisión adoptada por la Administración. (…) En materia tributaria, el artículo 720 del E.T., dispone que es

obligatorio interponer el recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales, actos sancionatorios y, en general, los actos expedidos por las autoridades tributarias. Según este artículo y el 722, el recurso debe presentarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto recurrido y cumplir ciertas formalidades. Si el recurso es oportuno y reúne las formalidades exigidas en el artículo 722 del ET, la Administración lo decidirá, y es precisamente el acto que resuelve el recurso de reconsideración con el que se da por concluida la actuación administrativa tributaria, conforme lo prevé el artículo 87, numeral 2, del CPACA. Así que si la decisión no es favorable a los intereses del contribuyente, este queda habilitado para demandar -en sede judicialel acto que resolvió el recurso junto con el de liquidación o sanción, por ejemplo, con el propósito de que se someta a conocimiento de esta Jurisdicción la presunta ilegalidad, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Ahora bien, valga la pena indicar que en el sub lite no puede exigirse como presupuesto previo para acudir ante esta Jurisdicción la solicitud ante la administración del reconocimiento del silencio administrativo positivo, pues el contribuyente no está obligado a pedirlo. En este caso, se observa que la parte demandante alega, en el capítulo de concepto de violación, la vulneración del debido proceso, defensa y contradicción y del principio de publicidad, así como la configuración del silencio administrativo positivo por no haberse notificado en tiempo la Resolución 900.261

de 28 de julio de 2014, lo que debe tenerse como argumentos para atacar la legalidad de los actos acusados pero no como una pretensión en sí misma, tal como lo consideró el a quo. (…) conforme con el artículo 732 del Estatuto Tributario, la administración tributaria tiene un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, término que se cuenta desde la presentación del recurso en debida forma. En caso de que no se resuelva en ese plazo operará el silencio administrativo con efectos positivos, según el artículo 734 ib.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTICULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTICULO 125 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTICULO 243 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTICULO 161 NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 720 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 722 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 732

NOTA DE RELATORIA: En relación con el silencio administrativo positivo consultar el auto de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 24 de noviembre de 2016 expediente 13001233300020140015601(22084) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Con respecto a la posibilidad que el contribuyente acuda o no a la jurisdicción contenciosa consultar la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de mayo de 2016 expediente

13001233300020130001601(21559) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00205-01(22663)

Actor: AGROAVÍCOLA SAN MARINO S.A. Y OTRA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN AUTO Resuelve apelación de auto que declaró no probada una excepción

. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN contra la decisión de no declarar probada la excepción de indebido agotamiento de la actuación administrativa, adoptada por la magistrada conductora integrante de la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial, celebrada el 26 de julio de 2016. ANTECEDENTES AGROAVÍCOLA SAN MARINO S.A. y la señora LILIANA CARBONE RODRÍGUEZ, a través de apoderado judicial, ejercieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], contra la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000444 de 26 de 1 Demanda fls. 3-57 junio de 20132 y la Resolución 900.261 de 28 de julio de 20143, por las cuales la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá modificó el impuesto de renta y

complementarios del periodo gravable 2009. Como restablecimiento del derecho pidieron que se ordene la devolución de los valores que se lleguen a pagar, debidamente indexados y con intereses corrientes y moratorios. La demanda se repartió a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en auto del 5 de marzo de 2015, la inadmitió4. Subsanados los errores advertidos por el despacho sustanciador5, el referido Tribunal, en providencia de 16 de abril de 2015, admitió la demanda y ordenó las notificaciones pertinentes6. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN presentó oportunamente escrito de contestación en el que se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepción el indebido agotamiento de la vía gubernativa”78. Esa excepción la sustenta en el hecho de que la parte demandante -como apartado independiente a la pretensión principalalega la presunta vulneración del debido proceso porque la resolución que decidió el recurso de reconsideración se notificó en forma extemporánea. Advirtió que ante la posición de la actora es imperioso remitirse a lo contemplado en el artículo 734 del ET que se refiere al silencio administrativo positivo, para decir entonces que la materia objeto de demanda no podría ser el acto administrativo de fondo (liquidación oficial de revisión) y la resolución que lo confirmó sino la ocurrencia del silencio administrativo, por lo que el objeto de la demanda debió centrarse única y exclusivamente a la notificación presuntamente extemporánea de la resolución que decidió el recurso de reconsideración o dirigirse contra la resolución que niega la solicitud de reconocimiento del referido

silencio. 2 Fls. 65-73 3 Fls. 98-102 4 Fl. 108 5 Fls. 110-113 6 Fls. 121-123 7 Fla. 141-148 8 Fl. 181 – 203 Cdno Ppal. En los anteriores términos, consideró que en este caso no puede pedirse directamente la nulidad de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración sin que previamente se hubiera solicitado la ocurrencia del silencio administrativo positivo, según lo previsto en el artículo 734 del ET, lo que, a su juicio, constituye la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad e impide que esta Jurisdicción adopte un pronunciamiento de fondo. En el término de traslado de la excepción propuesta, el apoderado de la parte demandante, se opuso a la misma y precisó que “la presente demanda incluye dos pretensiones muy claras, que no se refieren a la declaratoria de existencia del silencio administrativo positivo, … La primera pretensión es la declaratoria de la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412013000444 del 26 de junio de 2013 …La segunda pretensión es la declaratoria de la nulidad total de la Resolución No. 900.261 del 28 de julio de 2014…”9. Por auto de 14 de julio de 2016, se fijó como fecha para la audiencia inicial el día 26 del mismo mes, a las 4:00 p.m10. Llegado el día y hora señalados, se celebró audiencia inicial11 con la asistencia de los apoderados de las partes demandante y demandada; previo a fijar el litigio, la magistrada conductora decidió negativamente la exceptiva propuesta por la DIAN.

La decisión quedó notificada en estrados. El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación. La magistrada ponente concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. La decisión se notificó en estrados. En virtud de lo anterior, es menester decidir el fondo del recurso de apelación contra la decisión que declaró no probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa.

AUTO APELADO 9 Fls. 149-153 10 Fl. 155 11 Fls. 164-170

La providencia recurrida12, dictada en el curso de la audiencia inicial, declaró no probada la excepción formulada por la DIAN, con las siguientes consideraciones: La Sociedad Agroavícola San Marino S.A. cumplió el requisito de procedibilidad previsto en el numeral segundo del artículo 161 del CPACA, por cuanto ejerció el recurso de ley procedente contra la liquidación oficial de revisión y este fue resuelto por la administración de impuestos. Frente al argumento de la DIAN del “apartado independiente a la pretensión principal” porque, en su sentir, se pretende la declaratoria del silencio administrativo positivo, la magistrada ponente advirtió que las pretensiones de la demanda son claras y precisas y están dirigidas únicamente a la declaratoria de nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000444 de 26 de junio de 2013 y de la Resolución 900.261 de 28 de julio de 2014 y el restablecimiento del derecho se ciñe a la devolución de los valores que se hayan pagado por ese concepto. Por último, el hecho de que la demandante en el concepto de violación de la

demanda exponga argumentos sobre la indebida notificación de la resolución, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración y la ocurrencia del silencio administrativo positivo, no significa que se pretenda su declaratoria. Recordó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es rogada por lo que las resultas del proceso se limitan a las pretensiones, las que en este caso no se refieren a esa figura jurídica. EL RECURSO La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN interpuso recurso de apelación13 para que se revoque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se declare probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta. Como argumentos para sustentar su inconformidad señaló los siguientes: 12 ? Fls. 166-169 13 Intervención en la audiencia inicial desde las 17:09:22 hasta las 17:10:54. Cd obrante a folio 172. “(…) Agradezco mucho el pronunciamiento que ha hecho, y del cual, como apoderado de la parte demandada, me aparto del mismo, teniendo en cuenta que este cargo de violación, como el primer cargo de violación que está exponiendo el demandante, de proceder -como lo está especificando élel silencio administrativo estaría dejando en firme un acto y por lo tanto conllevaría a tener otro tipo de excepción el cual no fue expuesto ahí pero conllevaría a que la liquidación oficial de revisión se encontraría en firme. Por lo tanto … manifiesto a su despacho … que interpongo el recurso de apelación en contra de su decisión. Teniendo en

cuenta, que a pesar de haberse esbozado como parte de la excepción, que era una pretensión más, sí se está teniendo en cuenta como un cargo de violación y de este prosperar pues estaríamos haciéndole control de legalidad a un acto que estaría en firme y que por lo tanto procedería hacía ella la caducidad. (…)” PARA RESOLVER SE CONSIDERA Se advierte, en primer lugar que, conforme con lo previsto en el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones es apelable. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la decisión deberá adoptarse en Sala Unitaria, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 125 ib, pues el pronunciamiento objeto de inconformidad no encuadra en ninguno de los supuestos de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ib14. Corresponde, en el sub exámine, resolver si debe confirmarse la decisión de declarar no probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la DIAN. Sea del caso, en primer lugar indicar que, con ocasión de la expedición del CPACA, la obligación de agotar la vía gubernativa como requisito previo para demandar actos de contenido particular ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que exigía la codificación anterior (CCA) se reemplazó por el ejercicio y decisión de los recursos obligatorios ante la administración, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 161 del CPACA, que dispone lo siguiente: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la

demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. 14 Ver Auto del 3 de julio de 2014 de la Sala Plena, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49.299), C.P.

Enrique Gil Botero. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” (Negrillas fuera del texto original) En relación con el numeral transcrito, en las memorias correspondientes al Seminario Internacional del Consejo de Estado de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, se extrae lo siguiente: “El procedimiento administrativo como cauce para obtener un pronunciamiento definitivo de la Administración sobre un asunto determinado, se encuentra dividido en nuestra legislación (en ello no existe diferencia en la nueva codificación) en dos momentos perfectamente separables: 1. La etapa de formación del acto administrativo que se inicia con un derecho de petición y finaliza con la decisión administrativa, y, 2. La etapa de impugnación de lo decidido, que comienza con la utilización de los mecanismos de control, o recursos y termina con la respuesta de la autoridad. Los recursos entonces, responden a una preocupación de los ordenamientos jurídicos modernos: la consagración de mecanismos en sede administrativa

que permitan revocar por motivos determinados los actos administrativos proferidos. Así, los recursos administrativos constituyen: por un lado, una la posibilidad para los sujetos pasivos del acto administrativo de ejercer su derecho de contradicción cuestionando ante la administración el contenido de su decisión, con el objetivo de que ésta sea revocada, modificada o aclarada15, y; de otro lado, posibilitar un espacio a la autoridad para que revise sus propias actuaciones, de tal manera que se impida un control judicial posterior16. En este caso, la revisión de la que hablamos surge siempre por iniciativa de aquellos que fueron afectados con la decisión administrativa. Adicionalmente, el debate en sede administrativa constituye un requisito de procedibilidad para acudir al control judicial, de ahí que, el artículo 161.2 de la nueva decodificación disponga: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. ” De esta forma, bajo el marco jurídico del CPACA la exigencia para demandar un acto de contenido particular ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ciñe a la interposición y decisión de los recursos que acorde con la ley son obligatorios, más no la obligación de agotar la vía gubernativa como se exigía bajo el Código Contencioso Administrativo. Entonces, el agotamiento de los recursos en sede administrativa, constituye el presupuesto para acudir a la administración de justicia y controvertir la decisión adoptada por la Administración. 15 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de … Obligaciones, Cit pág 283.

16 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo I. Parte General. Barcelona. Marcial Pons. 2002. Este requisito se traduce en la necesidad de usar los recursos legales para impugnar los actos administrativos y busca que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, deba estudiar su legalidad17. En materia tributaria, el artículo 720 del E.T.18, dispone que es obligatorio interponer el recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales, actos sancionatorios y, en general, los actos expedidos por las autoridades tributarias. Según este artículo y el 722, el recurso debe presentarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto recurrido y cumplir ciertas formalidades. Si el recurso es oportuno y reúne las formalidades exigidas en el artículo 722 del ET, la Administración lo decidirá, y es precisamente el acto que resuelve el recurso de reconsideración con el que se da por concluida la actuación administrativa tributaria, conforme lo prevé el artículo 87, numeral 2, del CPACA. Así que si la decisión no es favorable a los intereses del contribuyente, este queda habilitado para demandar -en sede judicialel acto que resolvió el recurso junto con el de liquidación o sanción, por ejemplo, con el propósito de que se someta a conocimiento de esta Jurisdicción la presunta ilegalidad, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho19. 17 Ver auto de Sala de 2 de febrero de 2017, demandante: Sociedad Ingeniería, Construcciones y Equipos –

Conequipos, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E). 18 “ARTICULO 720. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales<1>, procede el Recurso de Reconsideración. El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió. PARÁGRAFO. Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.” 19 Ver, entre otras, la Sentencia 5 de octubre de 2016, Exp. 08001-23-31-000-2011-01252-01 [20311], Dte: Sociedad Rodríguez Jaramillo y CIA. LTDA., M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En los anteriores términos, es menester verificar si en este caso se agotó la actuación administrativa, según lo exige el numeral 2 del artículo 161 del CPACA. Para el efecto, debe acudirse a la demanda para identificar cuáles son las pretensiones, es decir, qué actos administrativos son objeto de discusión. A folio 5 del expediente las pretensiones se leen de la siguiente manera: “ PRETENSIONES PRIMERO: Que se DECLARE LA NULIDAD TOTAL del acto administrativo Liquidación Oficial de Revisión No. 322412013000444 del 26 de Junio de 2013, proferido por la División Gestión de Liquidación de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ, por medio del cual, se liquida a la sociedad AGROAVICOLA SAN MARINO S.A., un nuevo impuesto a la Renta por el año 2009.

SEGUNDO: Que se DECLARE LA NULIDAD TOTAL de la Resolución No. 900.261 del 28 de Julio de 2014, proferida por la Subdirección de Gestión de

Recursos Jurídicos de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ, mediante la cual es resuelto el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412013000444 del 26 de Junio de 2013, tomando la decisión fuera de todo ámbito del derecho, de confirmar el acto administrativo recurrido.

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezcan los derechos de la Sociedad AGROAVICOLA SAN MARINO S.A., devolviéndose los valores

que se hayan cancelado o se cancelen por dicho concepto, debidamente indexados y con los intereses corrientes y moratorios que se causen hasta la fecha de pago.

CUARTO: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” Es claro que la parte demandante pretende que se anule: (i) la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración privada del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2009 y (ii) la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera.

A su turno se observa del expediente lo siguiente: - La Liquidación Oficial de Revisión 322412013000444 del 26 de junio de 2013 se notificó el 28 siguiente, por correo certificado20. - El 28 de agosto de 2013, la sociedad Agroavícola S.A. y la señora Liliana Carbone Rodríguez, en su calidad de deudora solidaria, por intermedio de 20 Según se lee de la Resolución 900.261 de 28/07/20014. Fl. 98 apoderado, interpusieron -en escritos separadosrecurso de reconsideración contra la liquidación de revisión oficial. - Los presupuestos procesales se cumplieron, por lo que la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN dictó auto admisorio 106-900801 de 2 de octubre de 201321. - Mediante la Resolución 900.261 de 28 de julio de 2014 se decidió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la liquidación oficial de revisión. Contra ese acto no procede recurso alguno en sede administrativa. Conforme con las anteriores consideraciones se encuentra cumplido el requisito

del numeral 2 del artículo 161 del CPACA, referido a la interposición y decisión de los recursos obligatorios, que para el caso era el de reconsideración. Se observa que la excepción previa propuesta por el apoderado de la DIAN nominada como indebido agotamiento de la vía gubernativa (ahora actuación administrativa), fundada en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, opera cuando no se interponen los recursos que de acuerdo con la ley son obligatorios, lo que, se reitera, está plenamente cumplido en este caso. Ahora bien, valga la pena indicar que en el sub lite no puede exigirse como presupuesto previo para acudir ante esta Jurisdicción la solicitud ante la administración del reconocimiento del silencio administrativo positivo, pues el contribuyente no está obligado a pedirlo. En este caso, se observa que la parte demandante alega, en el capítulo de concepto de violación, la vulneración del debido proceso, defensa y contradicción y del principio de publicidad, así como la configuración del silencio administrativo positivo por no haberse notificado en tiempo la Resolución 900.261 de 28 de julio de 2014, lo que debe tenerse como argumentos para atacar la legalidad de los actos acusados pero no como una pretensión en sí misma, tal como lo consideró el a quo. En relación con el silencio administrativo positivo, valga la pena citar y reiterar el auto de Sala de 24 de noviembre de 201622 en el que se indicó que, conforme con 21 Ibidem 22 Exp. 13001-23-33-000-2014-00156-01 [22084], Actor: COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

el artículo 732 del Estatuto Tributario, la administración tributaria tiene un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, término que se cuenta desde la presentación del recurso en debida forma. En caso de que no se resuelva en ese plazo operará el silencio administrativo con efectos positivos, según el artículo 734 ib. Además, el artículo 730-3 del ET prevé como causal de nulidad de los actos de liquidación y resolución de recursos la falta de notificación en el plazo legal, es decir, que en caso de que se notifique en forma extemporánea la DIAN pierde temporalmente la competencia para liquidar o modificar las declaraciones privadas y para pronunciarse sobre los recursos. En lo que se refiere a la declaratoria de la ocurrencia del silencio administrativo, la Sala sostuvo en la providencia en cita, lo siguiente: “(…) la Sala ha sostenido, que: «Tales actos – los notificados extemporáneamentepueden ser objeto de una solicitud de declaratoria de ocurrencia del silencio administrativo positivo, o bien, ser demandados ante la jurisdicción contenciosa, con fundamento en la causal de nulidad del artículo 730-3 ib., en concordancia con el artículo 137 del CPACA, que consagra la expedición sin competencia, como causal de anulación. Eso es así, porque aunque comparten una causa común (la pérdida de competencia temporal de la administración), se trata de vías independientes: con ocasión de la primera, se produce un acto nuevo, que puede o no, ser favorable a los intereses del recurrente, mientras que cuando se acude a la sede contenciosa, el juez declarará la nulidad de la decisión recurrida, con

los efectos que esto genera; esto es, la firmeza de la declaración privada, la desaparición de la sanción, etc. La ocurrencia del silencio administrativo positivo en este caso concreto, no impide que el contribuyente acuda a la jurisdicción contenciosa, porque se trata de una ficción que opera en su favor; luego, este tiene la opción de hacer uso o no de la misma. Por eso, se reitera, el ciudadano tiene la posibilidad de acudir a una u otra vía, elección que dependerá de sus intereses particulares»23. De acuerdo con lo anterior, el contribuyente puede solicitar a la Administración que reconozca la ocurrencia del silencio administrativo positivo respecto del acto administrativo que fue notificado fuera del término establecido en la ley pero, también puede someter dicho acto al control jurisdiccional para que se decrete la nulidad que sobre ellos recae, al haber incurrido en la causal establecida en el numeral 3 del artículo 730 del Estatuto Tributario y, en consecuencia, reconocer los efectos que se derivan de su nulidad”. 23 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de mayo de 2016, Exp. 21559. M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Y aclaró que si bien, no es procedente formular ante esta Jurisdicción la declaratoria del silencio administrativo positivo, si puede acudirse en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la resolución que decidió el recurso de reconsideración, por falta de competencia temporal del ente demandado para expedirla, ante la ocurrencia del silencio

administrativo positivo. En los anteriores términos, no es posible desconocer los argumentos planteados en la demanda, como lo pretende la demandada, puesto que será en la sentencia que se estudien y se determine si procede la nulidad de los actos, en caso de que resulte probada la falta de competencia temporal de la DIAN para resolver el recurso de reconsideración, como resultado del silencio administrativo positivo. En consecuencia, por las anteriores razones, se confirmará la decisión objeto de apelación. Por lo expuesto, R E S U E L V E: CONFIRMAR la decisión de declarar no probada la excepción indebido agotamiento de la vía gubernativa, adoptada en la audiencia inicial del 26 de julio de 2016 por la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA