CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00217-01(23462)-2019

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 - Reiteración de jurisprudencia / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS AÑO 2014Criterios de liquidación y pago / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Presupuestos. Lo es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y no el valor de los costos de producción [P]ara la Sala no se encuentra probada la excepción de inconstitucionalidad que la entidad demandada predica del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que esta disposición guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, en tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción. (…) La contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 tiene como finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de septiembre de 2015, Exp. 25000233700020120002701(20874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de noviembre

de 2015, Exp. 25000233700020130002901(21714), C.P. Jorge Octavio Ramírez

Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de abril de 2016, Exp. 25000233700020120050301(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de mayo de 2017, Exp. 11001032700020130002100(20179), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de junio de 2017, Exp. 25000233700020120045501(21724), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de octubre de 2017, Exp. 11001032700020150006400(22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85, NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 388 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00217-01(23462)

Actor: EMGESA S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada y la demandante contra la sentencia del 3 de agosto de

20171, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió: «PRIMERO: ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial No. 20145340016566 de 4 de junio de 2014, y las Resoluciones Nos. 20145300024485 de 11 de junio de 2014, y la No. 2145000035035 de 6 de agosto de 2014, proferidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: En consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la contribución a cargo de EMGESA S.A.

E.S.P. por concepto de Energía Eléctrica es de $197.804.884.

TERCERO: ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS reintegrarle a EMGESA S.A. E.S.P. la suma de $365.789.113, más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen.

[…]» ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se hace el cobro, de

acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD-20141300018055 del 29 de mayo de 2014, se fijó la tarifa de la contribución para dicho año en 0.9299% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a 1 Fls. 236 a 263 c.p. disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información - SUI, a 31 de diciembre de 2013 (art. 1 ibídem), entendiendo que dichos gastos los constituían las erogaciones indicadas en las cuentas que enuncia el artículo 2 ibídem2. Por Liquidación Oficial 20145340016566 del 4 de junio de 2014, el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial a cargo de la demandante como prestadora del servicio de energía eléctrica, en la suma de $1.161.703.000, para lo cual tomó como valor base de liquidación la suma de $124.927.712.3173. Previa aplicación del pago anticipado hecho el 12 de diciembre de 20144 por valor de $563.597.400, la liquidación fijó como total a pagar la suma de $598.106.000. Tal decisión fue confirmada por las Resoluciones Nº SSPD20145300024485 del 11 de julio de 20145 y SSPD-20145000035035 del 6 de agosto del mismo año6 que, respectivamente, resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora.

El 29 de julio de 2014, la demandante pagó en el Banco BBVA la suma de $598.106.000, como saldo debido por la contribución especial7. DEMANDA EMGESA S. A. ESP, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial 20145340016566 del 4 de junio de 2014 y de las Resoluciones 20145300024485 del 11 de julio de 2014 y 20145000035035 del 6 de agosto del mismo año. Y, como consecuencia 2 51 (Gastos de administración, menos impuestos, tasas y contribuciones), 7505 (Servicios personales), 7510 (Generales), 7517 (Arrendamientos), 753508 (Licencia de operación del servicio), 753513 (Comité de estratificación), 7540 (Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones), 7542 (Honorarios), 7545 (Servicios públicos), 7550 (Materiales y otros costos de operación), 7560 (Seguros) y 7570 (Órdenes y contratos por otros servicios). 3 Fl. 40 c.p. 4 Fl. 105 c.p. 5 Fls. 57 a 72 c.p. 6 Fls. 76 a 93 c.p. 7 Fl. 104 c.p. de la declaración anterior, pidió «se restablezca el derecho de Emgesa, señalando que mi representada solo está obligada al pago, a título de Contribución Especial a favor de la Superintendencia por el año 2014, de la suma de ciento noventa y siete millones ochocientos cuatro mil ochocientos ochenta y cuatro pesos ($197.804.884) de conformidad con la estimación de la obligación realizada con ocasión de los recursos

presentados en vía gubernativa. En consecuencia, que se ordene a la Superintendencia devolver a mi representada la suma de novecientos sesenta y tres millones ochocientos noventa y ocho mil ciento dieciséis pesos ($963.898.116) correspondientes a la mayor contribución que por el año 2014 le pagó, más los correspondientes intereses moratorios»8. La demandante invocó como normas violadas los artículos:  95-9, 121, 338 y 363 de la Constitución.  85 de la Ley 142 de 1994.  42 del CPACA. Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso lo siguiente: Luego de aludir a la naturaleza jurídica de la contribución especial, con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, indicó que la contribución discutida se calculó sobre conceptos que no constituyen gastos de funcionamiento ni integran la base gravable de dicho tributo, como los de las cuentas 7505, 7510, 7517, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570. Afirmó que, conforme con el precedente jurisprudencial, los costos que integran el Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos, no hacen parte ni se equiparan a los gastos de funcionamiento, de manera que las cuentas contenidas en este grupo no pueden conformar la base gravable de la contribución especial que estas empresas pagan a la Superintendencia. Señaló que la inclusión de dichos rubros generó un mayor valor de la contribución especial correspondiente al año 2014, actuación que conllevó a la vulneración de los principios de legalidad y de reserva de

8 Fls 1 y 2 c.p. ley, toda vez que tomó como base gravable de la contribución especial para el año 2014 costos de funcionamiento (registrados en la cuenta 75), esto es, una base distinta de la establecida en la ley, que alude a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Adujo que los actos demandados omitieron la motivación, como lo dispone el artículo 42 del CPACA, por lo cual la liquidación de la contribución especial por el año 2014, adolece de nulidad. OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda. Al efecto, formuló las excepciones de legalidad de los actos demandados y de inconstitucionalidad. Concretó la excepción de legalidad en que la contribución especial tiene asidero constitucional en los artículos 95-9, 150-12, 338 y 370 de la C.P. Adujo que la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, tiene como fin específico recuperar los costos del servicio de vigilancia y control, por lo que uno de sus márgenes es el que atienda los costos para el ejercicio de tales funciones. Indicó que para calcular la base gravable del tributo se debe realizar una estimación de los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización y obsolescencia de los activos en el periodo anual respectivo de la Superintendencia y que sea necesaria únicamente para cubrir su presupuesto durante dicho periodo. Solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre el inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, ante la

disparidad entre dicha norma y el bloque integrado por los artículos 338 (inciso segundo), 365 y 370 de la Constitución Política, porque la citada norma legal limitó la base gravable de la contribución a unos rubros insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia de Servicios Públicos por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, no obstante que el Estado está obligado a garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos y a ejercer la inspección, el control y la vigilancia de las entidades que prestan dichos servicios. Concluyó que las cuentas del grupo 75 hacen parte de la base gravable de la contribución, para que la entidad pueda cumplir la finalidad de recuperar los costos de vigilancia y control y, al efecto, presentó un detalle de contenido respecto de las erogaciones de que tratan las cuentas del grupo 75. AUDIENCIA INICIAL El 28 de junio de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20119. En dicha diligencia, se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, excepciones previas, ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes. El litigio se concretó en determinar la legalidad de la Liquidación Oficial No. 20145340016566 del 4 de junio de 2014, por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le determinó a EMGESA S. A. ESP el monto de la contribución a su cargo por la vigencia 2014, y de las Resoluciones Nos. 20145300024485 del

11 de julio de 2014 y 20145000035035 del 6 de agosto de 2014, por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló parcialmente los actos demandados y declaró que la contribución a cargo de la demandante era de $197.804.884, pues consideró que solo debe tomarse dentro de la base la cuenta 51 “gastos de administración” menos la 5120 “impuestos, tasas y contribuciones”. En consecuencia, ordenó a la demandada reintegrar a la empresa actora la suma de $365.789.113, más los intereses corrientes y moratorios legalmente causados. 9 Fls. 167 a 175 c.p. Adujo que no procede la excepción de inconstitucionalidad, pues no se advierte contradicción entre los artículos 338 y 370 de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ya que no hay lugar a interpretaciones relativas a la posibilidad de ampliar la base gravable para incluir otros «costos» que corresponden a conceptos diferentes a los establecidos por la norma. En el caso concreto, el a quo advirtió, con base en las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, y el 17 de septiembre de 2014, Exp. 20253, que las cuentas del Grupo 75 no hacen parte de la base gravable de la contribución especial a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos, pues si bien los costos constituyen los recursos utilizados en la prestación directa del servicio, también es cierto que los mismos no fueron previstos por el

legislador como gastos de funcionamiento. Señaló que la Superintendencia no podía incluir en la base gravable de la contribución componentes de la cuenta del Grupo 75-costos, que al no haber sido previstos por la Ley 142 de 1994 como gastos de funcionamiento, no pueden hacer parte de la misma. Finalmente, negó la condena en costas, por no existir prueba que la justificara. RECURSO DE APELACIÓN La demandada inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Adujo que el Estatuto General del Presupuesto presenta una clasificación entre “presupuesto de rentas” y “gastos o ley de apropiaciones”, el segundo de los cuales establece los gastos de funcionamiento, el servicio de la deuda pública y los gastos de inversión, y señala que los primeros se refieren a todas las erogaciones hechas por el Estado para poder operar y cumplir sus funciones y que se integran por las partidas generales de “gastos de personal, “gastos generales” y “transferencias corrientes y de capital”. Resaltó que ante el fin específico de la contribución (la recuperación de los costos de los servicios de inspección, vigilancia y control), el primer margen de dicho tributo es atender los costos que demanda el ejercicio de esas tres funciones, el segundo es estimar los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el periodo anual respectivo y, el tercero, no superar el 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año

inmediatamente anterior, siempre que estén asociados al servicio sometido a regulación. Manifestó que la inobservancia de cualquiera de los elementos de la contribución soslaya el fin y el espíritu de la misma, cual es la financiación de la función presidencial prevista en el artículo 370 de la Constitución Política, además de que pasa por alto el cometido constitucional de recuperación de costos que le asignó el artículo 338 ibídem. Anotó que la sentencia apelada se limitó a una interpretación exegética del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin tener en cuenta la finalidad de dicha norma. Reiteró que las cuentas del Grupo 75 – costos de producción hacen parte de los gastos de funcionamiento, porque se asocian directamente con la producción y prestación del servicio. Insistió en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre el inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, ante la disparidad entre dicha norma y el bloque integrado por los artículos 338 (inciso segundo), 365 y 370 de la Constitución Política, porque la citada disposición legal limitó la base gravable de la contribución a unos rubros insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia de Servicios Públicos por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control. Por su parte, la demandante interpuso recurso de apelación, al considerar que el a quo no dispuso sobre la devolución de la totalidad de la suma indebidamente pagada por la sociedad actora respecto de la contribución correspondiente al periodo gravable 2014. Adujo que desde la demanda puso de presente que EMGESA pagó la

totalidad de la contribución liquidada oficialmente por la Superintendencia por el valor de $1.161.703.000, divididos en un anticipo realizado el 29 de enero de 2014 por $563.597.400, y un segundo pago hecho el 29 de julio de 2014, por valor de $598.106.000, cada uno con el respectivo soporte. Indicó que si la contribución a cargo determinada por el Tribunal para el periodo gravable 2014, corresponde a $197.804.884, la diferencia y, en consecuencia, el valor a devolver es de $963.898.116. Por último, señaló que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, es procedente la condena en costas en segunda instancia a cargo de la entidad demandada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo aducido en la primera instancia y en el recurso de apelación, e insistió en que la base gravable de la contribución no puede incluir las cuentas del grupo 75 (costos de producción), como lo ha precisado la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La demandada no intervino en esta etapa procesal. El Ministerio Público solicitó la confirmación del fallo apelado. Frente a la apelación de la demandante, expresó que el documento aportado para demostrar el pago de la segunda cuota «no representa prueba efectiva de la transacción por $598.106.000», por lo que la liquidación realizada por el Tribunal es acorde con el ordenamiento jurídico. Indicó que no es procedente la condena en costas en segunda instancia, en tanto no se advierte la existencia de elementos que demuestren su causación. En cuanto al recurso de apelación de la demandada, aseguró que las

cuentas del Grupo 75 - costos de producción, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial determinada por el año 2014 a cargo de EMGESA S.A. E.S.P. y, por tanto, deben ser excluidas de los actos liquidatorios demandados, con base en las sentencias del Consejo de Estado del 20 de octubre de 2017, Exp. 22067 y del 8 de noviembre de 2017, Exp. 22820. Señaló que no hay lugar a la excepción de inconstitucionalidad solicitada, toda vez que no se encuentra contradicción entre los artículos 338 y 370 de la Constitución Política y el artículo 85.2 de la Ley 142 de

1994. Al efecto, manifestó que es extraño que la entidad demandada reitere esa solicitud, pues la misma expidió la Resolución 20141300018055 de 2014 con fundamento en la citada norma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de EMGESA S.A. ESP, para el año 2014. En los términos de los recursos de apelación, corresponde establecer i) la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandada; ii) si la base gravable sobre la cual se liquidó la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se ajusta al ordenamiento legal; y iii) la procedencia de la devolución solicitada por la demandante. LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD La Superintendencia de Servicios Públicos solicitó que se aplicara la «excepción de inconstitucionalidad» respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por infringir el inciso segundo del artículo 338 de la

Constitución Política, en cuanto limitó la base gravable de la contribución a los «gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación» pues, en criterio de tal entidad, éstos no son suficientes para lograr el fin constitucional de dicho tributo, cual es la recuperación de los costos en que incurre el ente de control para ejercer sus funciones. Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias de 29 de septiembre (Exp. 20874) y 12 de noviembre de 2015 (Exp. 21714), 25 de abril de 2016 (Exp. 21246), 11 de mayo (Exp. 20179), 29 de junio (Exp. 21724) y 20 de octubre de 2017 (Exp. 22067), por lo cual se reitera, en lo pertinente, el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias10: «El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así

hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”. Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del 10 Expedientes Nos. 20874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 21714, Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 21246, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 20179, C.P. Milton Chaves García; 21724 y 22067 (en audiencia), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio el demandado a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.» De conformidad con el precedente transcrito, el cual se reitera en esta oportunidad, para la Sala no se encuentra probada la excepción de inconstitucionalidad que la entidad demandada predica del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que esta disposición guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, en tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción. Por lo tanto, la Sala modificará la sentencia apelada, para declarar no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad. BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS La recurrente estima que los rubros del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio y, por tanto, deben integrar la base gravable de la contribución especial. La contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 tiene como finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Dicha norma dispone lo siguiente: «Artículo 85. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y

pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. 85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia. 85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia. 85.6. Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del

mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta Ley. PARÁGRAFO 1o. Las Comisiones y la Superintendencia se financiaran exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años. PARÁGRAFO 2o. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia.» Se tiene entonces que, para definir los costos recuperables vía contribución especial, el legislador ordena tomar como base de liquidación los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la entidad vigilada, en el período anual respectivo. Así, para el cálculo de dicho tributo, la norma transcrita prevé que: i) no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, ii) del año inmediatamente anterior objeto de cobro y iii) los gastos de funcionamiento se tomarán de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia.

Por lo demás, la clasificación legal de gastos de funcionamiento a la que alude la apelante no fue prevista en el contexto del sistema tributario aplicable a los servicios públicos domiciliarios, sino en el del sistema presupuestal, como herramienta de política gubernativa mediante la cual se asignan recursos y se determinan gastos para cubrir los objetivos trazados en los planes de desarrollo económico y social en un período determinado. Al adoptar el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, el ente demandado, en el inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos, indicó: «Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso». La descripción de la Clase 5 – Gastos, la constituyen las cuentas representativas de los recursos utilizados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en la adquisición de bienes o servicios necesarios para su operación y funcionamiento. Dentro de esa clasificación, el Grupo 75 – Costos de Producción, incluía las cuentas 7505: Servicios Personales, 7510: Generales, 7515:

Depreciaciones, 7517: Arrendamientos, 7520: Amortizaciones, 7525: Agotamiento, 7530: Costo de bienes y servicios públicos para la venta, 7535: Licencias, Contribuciones y regalías, 7536: Consumo de insumos indirectos, 7540: Ordenes y Contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542: Honorarios, 7545: Servicios Públicos, 7550: Materiales y Otros Costos de Operación, 7555: Costo de Pérdidas en Prestación del Servicio de Acueducto, 7560: Seguros, 7565: Impuestos y Tasas, 7570: Ordenes y Contratos por Otros Servicios, 7595: Transferencia mensual de costos por clase de servicio. El inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos, transcrito párrafos atrás, fue anulado por la Sala mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, con fundamento en lo siguiente: «En el aparte demandado se señala igualmente que