CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00295-01(23289)-2018

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Noción y alcance / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Naturaleza jurídica. Es un presupuesto de la pretensión y no del medio de control. Reiteración de jurisprudencia / DEMANDA CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Alcance de la legitimación en la causa por activa del garante en devolución con garantía. Reiteración de jurisprudencia / NOTIFICACIÓN A GARANTE DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE IMPUESTOS – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Responsabilidad del garante / RESPONSABILIDAD DEL GARANTE EN DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Acto que la determina En cuanto a la legitimación en la causa, la Sección Cuarta de esta Corporación ha precisado que es la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. En efecto, las personas con legitimación en la causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado. Esta Sala definió la falta de legitimación en la causa como un presupuesto de la pretensión y no del medio de control (…) También se ha precisado que la legitimación en la causa “no es un requisito de la demanda, ni del procedimiento. No obstante, no subsanarlo a tiempo podría conllevar una sentencia inhibitoria, por ende, es obligación del juez tomar desde el principio del proceso las medidas correctivas del caso para evitar el fallo inhibitorio.” En ese de orden de ideas,

conforme lo ha reiterado la Sala cuando son los actos del proceso sancionatorio los que son objeto de demanda y la devolución fue solicitada con garantía a favor del Estado, es procedente aceptar que el garante interponga directamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en este entendido se encuentra que tiene legitimación por tener relación directa con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, si constituye un presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e intervenir en el proceso. (…) A partir de este momento, la Sala fija una posición frente a la legitimación en la causa que tienen las aseguradoras para demandar los actos que imponen al contribuyente sanción por devolución improcedente, pues dicha entidad es la que expide la correspondiente póliza que se anexa con la solicitud de devolución como garantía a favor de la Nación. Esta póliza garantiza el eventual reintegro al fisco de las sumas cuya devolución no sea procedente. Así pues, cuando ocurre el “siniestro”, que estaría constituido por la resolución que impone la sanción, es cuando surge el interés o legitimación en la causa de las compañías de seguros, en su calidad de garantes de conformidad con el artículo 860 del Estatuto Tributario, para actuar dentro del proceso que se surta ante la Administración Tributaria y/o demandar, ante la jurisdicción contencioso administrativa, los actos que ella expida. Conviene precisar que, la legitimación de la que goza el garante con responsabilidad solidaria, que ha expedido la póliza para cubrir el riesgo que conlleva la devolución de un saldo a favor, de ejercer el derecho

de defensa frente a los actos sancionatorios, trae consigo que con su actuar puedan ser anulados total o parcialmente los actos sancionatorios, y con esto resulte modificada la situación del contribuyente sancionado, siendo posible que con las resultas de un proceso judicial sea beneficiado quien cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario, incluso sin haber participado en instancia alguna en defensa de sus intereses. En esas condiciones, es claro para la Sala la facultad que tienen las Aseguradoras para controvertir los actos sancionatorios, toda vez que en el caso de devoluciones con garantía, el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo es la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el reintegro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 670 del Estatuto Tributario. (…) El artículo 860 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preveía que cuando con la solicitud de devolución, el contribuyente o responsable presenta una garantía a favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración debía entregar el cheque, título o giro dentro de los 10 días siguientes. Además, disponía que si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de dos años, la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, el garante respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y por la sanción por devolución improcedente. Estas obligaciones se hacen efectivas una vez queden en firme, ante la Administración o la Jurisdicción, la liquidación oficial o la sanción por

improcedencia de la devolución. (…) A pesar de que la Aseguradora no está legitimada para demandar directamente la liquidación oficial de revisión que sirve de fundamento para la expedición de la resolución sanción, mediante oficio de 16 de septiembre de 2011, la DIAN comunicó a la actora la liquidación oficial de revisión recibida por la Aseguradora el 20 del mismo mes. Lo anterior, porque en los casos de devolución amparados con póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por ende, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que esta pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. (…) Como se precisó, los cargos se sustentan en la falta de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión a la Aseguradora. No obstante, como se dijo en la sentencia transcrita anteriormente, lo que es objeto de notificación son los actos sancionatorios. Por lo tanto, no se evidencia violación al debido proceso y, por ende, la falta de notificación de los mencionados actos a la Aseguradora no implica la firmeza de la declaración privada del IVA del bimestre 2 del año 2009.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el alcance de la legitimación en la causa por activa de las aseguradoras para demandar los actos sancionatorios por devolución improcedente, se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el proveído del 28 de agosto de 2013, radicado 25000-23-27000-2012-00460-01(19880) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y en sentencias de 27 de agosto de 2015, radicado 25000-23-27-000-2012-00304-01(20493), C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia; 17 de marzo de 2016, radicado 68001-23-33000-2014-00131-01(21996), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 14 de julio de 2016, radicado 25000-23-27-000-2012-00307-02(21147), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 29 de noviembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-201400102-01(22236), C.P. Milton Chaves García, entre otras providencias.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / LEY 1430 DE 2010 – ARTÍCULO 18

SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Límite de responsabilidad del garante. Reiteración de jurisprudencia. En su calidad de garante con responsabilidad solidaria, la aseguradora debe responder por el monto de la obligación garantizada en la póliza / TASACIÓN DEL RIESGO ASEGURADO EN

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE DEVOLUCIÓN

IMPROCEDENTE – Improcedencia / TASACIÓN DE RIESGO ASEGURADO EN PROCESO JUDICIAL CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Improcedencia. Por ser un aspecto del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro, sería objeto

de discusión en relación con la cobertura de la póliza [L]os artículos 1036 y 1037 del Código de Comercio, disponen que el contrato de seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. Se determinan las partes del contrato de seguro; y por su parte, el artículo 1047 dispone que la póliza debe contener, entre otros aspectos, los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; la suma aseguradora o el modo de precisarla; los riesgos que el asegurador toma su cargo y las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes. En cuanto a la responsabilidad de las Compañías de Seguros, el artículo 1079 del mismo estatuto, prevé que el asegurador no estará obligado a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada. (…) En primera medida, en el presente asunto es necesario señalar y como requisito para hacer efectiva la póliza, la DIAN notificó a la Aseguradora la sanción por devolución improcedente (…) La solicitud de devolución del saldo a favor fue presentada por la contribuyente con la correspondiente póliza, por lo tanto, la Aseguradora en calidad de garante con responsabilidad solidaria, debe responder por el monto de la obligación garantizada en la misma. (…) [P]ara la Sala es claro que la resolución sanción y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no tasaron a cargo de Seguros del Estado un monto superior al asegurado, con relación a la devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor determinado en la declaración del impuesto sobre las

ventas del segundo bimestre del año 2009, a cargo de COEXFER LTDA, diferente es que en los actos se ordene hacer efectiva la póliza, pues es la consecuencia inherente a la determinación o materialización de la obligación garantizada (sanción por devolución improcedente). En consecuencia, la orden de la DIAN en los actos demandados de hacer efectiva la póliza, no contradice los términos en que fue expedida, ni desconoce lo dispuesto en los artículos 1079 del Código de Comercio, 860 del Estatuto Tributario ni del principio constitucional al debido proceso, ya que en calidad de garante debe responder por la obligación garantizada pues así lo exige la naturaleza de esta solidaridad legal, y en atención al procedimiento establecido en el artículo 814-2 del Estatuto Tributario. En todo caso, la Aseguradora no puede pretender la tasación del monto correspondiente al riesgo asegurado dentro del presente asunto, a través del recurso de reconsideración y en la demanda interpuesta en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que es propio del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro y de una eventual discusión en relación con la cobertura del póliza. Razón por la cual, el cargo no tiene vocación de prosperidad, se reitera, los actos demandados fijan la obligación a cargo de COEXFER LTDA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1036 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1037 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1047 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1079 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 814-2

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera el criterio expuesto por la Sala en Sentencias de 17, 24 y 30 de agosto y de 29 de noviembre de 2017, radicados 25000-23-37-0002015-00340-01(22824) 25000-23-37-000-2015-00294-01(22704) 25000-23-37-0002015-00475-01(22657) y 25000-23-37-000-2014-00102-01(22236), todas con ponencia del doctor Milton Chaves García

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación oficiosa / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Principio de favorabilidad / SANCIÓN POR UTILIZAR DOCUMENTOS FALSOS O HACER FRAUDE – Aplicación del principio de favorabilidad En relación con la aplicación del principio de favorabilidad la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha señalado: El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas, salvo en aquellas materias que por su especial naturaleza no resulte compatibles con él, como es el caso por ejemplo, de las disposiciones sobre política económica. El principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional, y por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio

por la autoridad juzgadora competente.” (Resalta la Sala) La Sala procederá a dar aplicación al principio de favorabilidad de oficio en el presente asunto, situación que conlleva la reducción de la sanción impuesta al contribuyente sancionado, dejando así el proceso judicial adelantado por Seguros del Estado un beneficio para COEXFER LTDA, sociedad cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario y que no adelantó ninguna actuación en contra de los actos sancionatorios. (…) De una parte, el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 modificó la tarifa y la base de la sanción, pues pasó de ser el 50% de los intereses moratorios al 20% del valor devuelto en exceso, cuando la Administración rechaza o modifica el saldo a favor, o del 10% cuando el saldo a favor es corregido por el contribuyente o responsable. Así mismo, redujo la sanción adicional por utilizar documentos falsos o hacer fraude para obtener la devolución y/o compensación del 500% al 100% del monto devuelto o compensado. El parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 consagró, además, el principio de favorabilidad, en el sentido de precisar que se “aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.” En ese contexto, para el caso concreto, si la sanción se calcula conforme con el artículo 670 Estatuto Tributario, sin la modificación del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, primero deben calcularse los intereses de mora a cargo de la demandante sobre el mayor impuesto liquidado que, para el caso, asciende a $265.777.000, y sobre esa suma calcular el 50%, que es lo

que corresponde, en realidad, a la sanción por devolución improcedente. En cambio, en el artículo 670 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, en concordancia con el parágrafo 5º del artículo 282 ibídem, la sanción por devolución improcedente equivale al 20% del valor devuelto indebidamente a la demandante ($265.777.000), esto es, a $53.155.400, cifra que, sin necesidad de hacer la operación aritmética correspondiente, resulta menor que el 50% de los intereses que se han causado durante un período aproximado de siete (7) años, si se tiene en cuenta que la devolución improcedente tuvo lugar el 30 de diciembre de 2009 y que la causación de los intereses cesó el 5 de marzo de 2017, esto es, al cabo de dos (2) años de haberse admitido la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo [artículo 634 parágrafo 2 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 278 de la Ley 1819 de 2016]. Además, al reducirse al 100% la sanción por utilizar documentos falsos o hacer fraude para adquirir una devolución y/o compensación, esta sanción adicional es más favorable para el contribuyente que el 500% del valor de la devolución. En efecto, como el valor de la devolución fue a $265.777.000, el 100% es exactamente el mismo monto.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 634 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 278 / LEY 1819

DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293

CONDENA EN COSTAS – Conformación / CONDENA EN COSTAS EN LOS PROCESOS EN LOS QUE SE VENTILE UN INTÉRES PÚBLICO – Improcedencia / condena en costas – Reglas. Interpretación conjunta en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación El artículo 361 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA dispone que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes”. Así pues, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Pues bien, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas (…) En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), por cuanto prospera parcialmente la demanda. Sin embargo, debe

analizarse en concordancia con el numeral 8 del mismo artículo. Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por lo tanto, no se condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C, veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00295-01(23289)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 16 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda1.

ANTECEDENTES Seguros del Estado S.A. expidió la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales 14-43-101000555 el 26 de agosto de 2009, mediante el cual se aseguró a la empresa COEXFER LTDA por $266.651.000, para solicitar la 1 Folios 192 a 217 del c.p.

devolución originada en el impuesto sobre las ventas del segundo bimestre de 2009 a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN2. El 28 de mayo de 2009, COEXFER LTDA presento corrección de la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al segundo bimestre del año 2009, mediante formulario 3007630885185 con saldo a favor de 266.413.000 y saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución y/o compensación de $266.413.000 Por medio de formulario 3007632684119 el 2 de septiembre de 2009 COEXFER LTDA, presentó segunda corrección de la declaración del Impuesto sobre las Ventas correspondiente al segundo bimestre del año 2009 con saldo a favor de $265.777.000 y saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución y/o compensación de $265.7773. El 10 de septiembre de 2013 la DIAN emitió la Resolución Sanción 322412013000650, por medio de la cual, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá impuso sanción por improcedencia en devoluciones y/o compensaciones a la empresa COEXFER LTDA, que después fue notificada el 12 de septiembre de 2013 a la demandante4. El 18 de octubre de 2013, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción antes mencionada5, resuelto mediante la Resolución 900.244 de 10 de septiembre de 2014, que confirmó el acto recurrido.6 DEMANDA SEGUROS DEL ESTADO S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones:7 “1. Que se declare la Nulidad de la Resolución Sanción No. 322412013000650 del 10

de septiembre de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. 2 Folio 75 del c.p. 3 Folio 27 del c.p. 4 Folios 26 a 49 del c.p. 5 Folios 62 a 72 del c.p 6 Folios 50 a 60 del c.p 7 Folios 6 y 7 del c. p.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 900.244 del 10 de septiembre de 2014, notificada a Seguros del Estado S.A., el día 25 de septiembre de 2014 y proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución Sanción No. 322412013000650 del 10 de septiembre de 2013.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que SEGUROS DEL ESTADO S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero a la DIAN como consecuencia de la expedición de la póliza de cumplimiento No. 14-43-101000555.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones.

5. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario.

6. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN PETICIÓN SUBSIDIARIA De manera respetuosa y en el extremo caso que la sentencia niegue las pretensiones de la demanda, solicito a este respetado Despacho se sirva fijar el límite máximo de responsabilidad económica exigible a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a través de la póliza 14-43-101000555, que a la luz de lo dispuesto en el art. 1079 del C. de Co., en ningún caso podrá superar la suma de $266’651.000 correspondiente al valor asegurado en el contrato de seguro.” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 703, 710, 714, 730 y 860 del Estatuto Tributario.  Artículos 1079 del Código de Comercio.

El concepto de la violación se sintetiza así: La calidad de deudor solidario de la actora Seguros del Estado es garante de unas obligaciones tributarias, que no la convierten en contribuyente y solo es responsable frente a las obligaciones amparadas en la póliza, que constituye una relación jurídica definida por el contrato de seguro y un límite de responsabilidad económica exigible a la Aseguradora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 860 del E.T. La actora no puede ser considerada garante solidaria, porque se estaría violando el derecho al debido proceso y a la legítima defensa, establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política. El garante goza de las mismas garantías procesales que tiene el contribuyente y, por

consiguiente, tiene derecho a que se hagan cumplir las normas de los seguros, debido a que fue la forma en que se vinculó al proceso. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha señalado que las compañías de seguros no son deudoras solidarias8. Lo anterior tiene como objeto garantizar el derecho de defensa y contradicción del garante. La relación que existe entre la demandante y COEXFER LTDA, es de carácter contractual, por lo que deben aplicarse las normas existentes para los contratos de seguros. Desconocimiento y sobrepaso del límite de responsabilidad del contrato de seguro La resolución sanción demandada, estableció como suma devuelta de forma improcedente $266.651.000 más intereses moratorios aumentados en un 50% y sanción del 500% de $1.328.885.000 a cargo de la sociedad COEXFER LTDA. El artículo 860 del E.T., establece las condiciones de los seguros en las solicitudes de devoluciones, que debe ser interpretada conjuntamente con el artículo 1079 del Código de Comercio, el cual ordena que el asegurador es responsable únicamente por el valor asegurado. La póliza de seguro, fue expedida por un valor máximo de responsabilidad de $266.651.000, que se le exija a la entidad aseguradora un valor mayor a pagar 8 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 21 de mayo de 2014. Exp. 19879. CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez estaría violando la normatividad comercial que establece el límite de pago, por más que exista solidaridad del pago en la normatividad tributaria. Si hay que pagar un

valor, debe ser el establecido en la póliza, ya que el valor que se determina en ella, es el resultado del estudio de los posibles riesgos y de un acuerdo entre las partes. Mediante sentencia C-1201 de 2013 la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 828-1 del E.T., en dicha providencia precisó la necesidad de vincular al deudor solidario al proceso de determinación del tributo. Es así, como resulta razonable concluir que las aseguradoras en su calidad de garantes están llamadas a responder por las obligaciones y deberes tributarios del contribuyente en concordancia con las normas especiales relativas al seguro de cumplimiento. Por medio de la sentencia de 21 de mayo de 2014 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado9, señaló que las aseguradoras no son deudoras solidarias y, por lo tanto, tienen un límite de responsabilidad económica frente a la Administración, que se encuentra establecido en la póliza, pues su vinculación se rige por las normas del contrato de seguro. Adicionalmente el Consejo de Estado ha precisado que las compañías aseguradoras no son deudoras solidarias de los tributos o las sanciones que imponga la Administración Tributaria10. Violación al debido proceso No se cumplió con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 703 y 710 del E.T. y se configuro causal de nulidad establecida en el artículo 730 del E.T., debido a que no se notificó el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión a la demandante, con la que se emitió posteriormente la resolución sanción demandada, violando la demandada el derecho al debido

proceso. Firmeza de la declaración tributaria Como el requerimiento especial no se notificó a la Aseguradora, el 14 de diciembre de 2012 la declaración de IVA bimestre 2º del año gravable 2009 adquirió firmeza frente a la Aseguradora, de acuerdo al artículo 714 del Estatuto Tributario. 9 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta sentencia de 21 de mayo de 2014, exp. 201200509-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:11 La demandada durante el proceso administrativo sancionatorio reconoció la calidad de la demandante de deudor solidario y partió de esta conclusión para fundamentar su defensa y contradicción. La actora dio respuesta al pliego de cargos y al recurso de reconsideración. Por otra parte, la póliza emitida por la actora, establece que el objeto de la garantía es “el cumplimiento de disposiciones legales vigentes”, lo que significa que cubre lo establecido en los artículos 670 y 860 del Estatuto tributario y no únicamente lo pactado específicamente en el contrato. La cobertura nace luego de la notificación de la liquidación oficial de revisión y no tiene un límite expreso ya que la norma tributaria es la que en últimas la define. El análisis de la cobertura de la póliza, debe efectuarse teniendo en cuenta el objeto del contrato junto con el artículo 1079 del Código de Comercio, de los cuales se concluye que la cobertura es sobre el incumplimiento de las disposiciones legales

vigentes de devolución de saldo a favor, que incluye las sanciones y disposiciones de los artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario. No se violó el debido proceso a la actora, debido a que el artículo 860 del Estatuto Tributario no ordena que se le notifiquen actos administrativos que determinan el tributo al garante. Adicionalmente, los artículos 703 y 710 del Estatuto Tributario se refieren al directamente responsable del tributo. En el expediente queda demostrado que la DIAN permitió que la Aseguradora fuera notificada y se pudiera proteger de las actuaciones administrativas, dando cumplimiento del artículo 29 de la Constitución Política. La notificación del requerimiento especial para que tenga efectos jurídicos, únicamente es para COEXFER LTDA, debido a que no existe norma específica que ordene notificarla al garante. SENTENCIA APELADA 11 Folios 109 a 127 c. p. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 16 de febrero de 2017 negó las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así12: La DIAN no violó los artículos 1079 y 1080 del Código de Comercio, debido a que según el texto de la póliza de seguro, la cobertura fue del monto devuelto, más las sanciones que se deriven del hecho asegurado. Adicionalmente, no se violó el artículo 1079 del Código de Comercio, debido a que el monto de la cobertura se limita a lo establecido en la normatividad existente, respecto a las sanciones por devolución improcedente y el valor devuelto.

La demandante ha tenido conocimiento de todas las actuaciones que se adelantaron en el proceso de determinación del tributo en contra de COEXFER LTDA y del proceso sancionatorio. Adicionalmente las notificaciones del requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión no son obligatorias de acuerdo al artículo 860 del Estatuto Tributario y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que las hace obligatorias únicamente para el contribuyente. Frente a SEGUROS DEL ESTADO no opera la firmeza de la declaración, porque la notificación del requerimiento especial a la Aseguradora no es obligatorio, sin embargo la actora conoció de requerimiento especial y formuló respuesta. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos13: Seguros del Estado considerado como deudor solidario Por sentencia C-1201 de 2013 la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 828 del E.T., en dicha providencia precisó la necesidad de vincular al deudor solidario al proceso de determinación del tributo. Es así, como resulta razonable concluir que las aseguradoras en su calidad de garantes están llamadas a responder por las obligaciones y deberes tributarios del contribuyente en concordancia con las normas especiales relativas al seguro de cumplimiento. 12 Fol