CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00313-01(22816)-2017

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Reiteración de jurisprudencia. Improcedente. Respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO SOMETIDO A REGULACIÓN – Alcance. Constituyen la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 / COSTOS DE PRODUCCIÓN – Alcance. No hacen parte de la base gravable de la contribución a favor de la Superservicios Públicos / LEGISLADOR – Es titular del poder tributario / COSTOS DE PRODUCCIÓN COMO BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Improcedente. En tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR SERVICIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA – Finalidad / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR SERVICIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA – Alcance. No es inconsistente sino que por el contrario guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política La Superintendencia de Servicios Públicos solicitó que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por infringir el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, en cuanto limitó la base gravable de la contribución a los “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” pues, en criterio de tal entidad, éstos no son suficientes para lograr el fin constitucional de dicho tributo, cual es la recuperación de los costos en

que incurre el ente de control para ejercer sus funciones. Para la Sala, que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias de 29 de septiembre (Exp. 20874) y 12 de noviembre de 2015 (Exp. 21714), 25 de abril de 2016 (Exp. 21246), 11 de mayo (Exp. 20179), 29 de junio (Exp. 21724) y 20 de octubre de 2017 (Exp. 22067), por lo cual se reitera, en lo pertinente, el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias: “El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin

reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”. Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio el demandado a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.” De conformidad con el precedente transcrito, el cual se reitera en esta oportunidad, para la Sala no se encuentra probada la excepción de inconstitucionalidad que la entidad demandada predica del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que

esta disposición guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, en tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción. Por lo tanto, la Sala modificará la sentencia apelada, para declarar no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y el alcance del concepto de gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de septiembre de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00027-01(20874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 5 de mayo de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2013-00029-01(21714), C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-37-0002012-00503-01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García; de

29 de junio de 2017, Exp. 25000-23-37-000-2012-00455-01(21724); de 20 de octubre de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2015-00064-00(22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR SERVICIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA – Finalidad. Tiene como propósito recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superservicios Domiciliarios / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – La conforman los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización y obsolescencia de los activos de la entidad vigilada / CLASIFICACIÓN LEGAL DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Alcance. No es aplicable a los servicios públicos domiciliarios, por cuanto no fue prevista en el contexto del sistema tributario sino en el del sistema presupuestal / CLASE 5 GASTOS – Definición. Cuentas que la compone / CLASE 75 COSTOS DE PRODUCCION – Concepto. Cuentas que la componen / CUENTAS DEL GRUPO 75 COSTOS DE PRODUCCIÓN – Antecedentes jurisprudenciales. No corresponden a la definición de gastos de funcionamiento porque no representan un flujo de salida de recursos / COSTOS DE PRODUCCION – Definición. No forma parte de la base gravable de la contribución especial / COSTOS – La ley 142 de 1994 no los equipara al concepto de gastos de funcionamiento / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL – Está compuesta por rubros que representan

erogaciones efectivas de recursos La recurrente estima que los rubros del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio y, por tanto, deben integrar la base gravable de la contribución especial. La contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 tiene como finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Dicha norma dispone lo siguiente: Se tiene entonces que, para definir los costos recuperables vía contribución especial, el legislador ordena tomar como base de liquidación los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la entidad vigilada, en el período anual respectivo. Así, para el cálculo de dicho tributo, la norma transcrita prevé que: i) no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, ii) del año inmediatamente anterior objeto de cobro y iii) los gastos de funcionamiento se tomarán de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Por lo demás, la clasificación legal de gastos de funcionamiento a la que alude la apelante no fue prevista en el contexto del sistema tributario aplicable a los servicios públicos domiciliarios, sino en el del sistema presupuestal, como herramienta de política gubernativa mediante la cual se asignan recursos y se determinan gastos para cubrir los objetivos trazados en los planes de desarrollo económico y social en un período determinado. Al adoptar el Plan de Contabilidad

para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, el ente demandado, en el inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos indicó: (…) La descripción de la Clase 5 – Gastos, la constituyen las cuentas representativas de los recursos utilizados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en la adquisición de bienes o servicios necesarios para su operación y funcionamiento. Dentro de esa clasificación, el Grupo 75 – Costos de Producción (…) El inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos, transcrito párrafos atrás, fue anulado por la Sala mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, con fundamento en lo siguiente: (…) Al analizar el contenido del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos, se encuentra que al igual que la Clase 5 – Gastos, el catálogo contiene cuentas que no corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, criterio previsto por el legislador como base gravable de la contribución a cargo de los entes prestadores de servicios públicos y comisiones de regulación, ya que algunos de estos rubros no representan erogaciones efectivas de recursos, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable del tributo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no

hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión. Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados. Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la clase 5 – Gastos, así como las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador» Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, la sentencia del 20 de octubre de 2017, Exp. 22067, anuló parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto adicionó a la base de

liquidación de la contribución especial por el año 2014, las cuentas 7505 “servicios personales”, 7517 “arrendamientos”, 7540 “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, 7550 “materiales y costos de operación” y 7570 “órdenes y contratos por otros servicios”, con base en las cuales se liquidó la contribución discutida por la demandante. En dicha providencia, con fundamento el reiterado precedente jurisprudencial, se concluyó que: “ (…) es claro que la inclusión de los costos de producción (grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios) dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución No. SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, es contraria al artículo 85.2 de la ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas”. Y la sentencia del 8 de noviembre de 2017, Exp. 21885, anuló las restantes cuentas enunciadas en el precitado artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, con base en las cuales se liquidó la contribución discutida por la demandante, es decir, las cuentas 7510 (Generales), 753508 (Licencia de operación del servicio), 753513 (Comité de estratificación), 7542 (Honorarios), 7545 (Servicios públicos) y 7560 (Seguros).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / LEY 143 DE 1994 /

CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 27 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de las cuentas de la Clase 5 – Gastos de la base gravable de la contribución especial a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-00(16874), C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00313-01(22816)

Actor: TRANSELCA S. A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 4 de agosto de 20161, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: 1 Fls. 253-276, c.p. “1. Se declara la NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial por energía eléctrica, con radicado nro. 20145340021426 de 13 de junio de 2014, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos liquidó la contribución especial a

cargo de TRANSELCA S. A. ESP por el año 2014.

2. Se declara la NULIDAD PARCIAL de la Resolución nro. SSPD20145300032905 de 22 de julio de 2014, por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa TRANSELCA S. A. ESP contra la anterior liquidación oficial, así como de la Resolución nro. SSPD20145000038225 de 1º de septiembre de 2014, por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la empresa TRANSELCA S. A. ESP contra la mencionada liquidación.

3. A título de restablecimiento del derecho se declara que la contribución a cargo de TRANSELCA S. A. ESP por concepto de energía eléctrica es de

$346.022.368.

4. Se ORDENA a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrarle a TRANSELCA S. A. ESP la suma de $357.057.632, más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen. (…)” ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación.

La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, de acuerdo con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD-20141300018055 del 29 de mayo de 2014, se fijó la

tarifa de la contribución para dicho año en 0.9299% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información - SUI, a 31 de diciembre de 2013 (art. 1 ibídem), entendiendo que dichos gastos los constituían las erogaciones indicadas en las cuentas que enuncia el artículo 2º ibídem2. 2 51 (Gastos de administración, menos impuestos, tasas y contribuciones), 7505 (Servicios personales), 7510 (Generales), 7517 (Arrendamientos), 753508 (Licencia de operación del servicio), 753513 (Comité de estratificación), 7540 (Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones), 7542 (Honorarios), 7545 Por Liquidación Oficial 20145340021426 del 13 de junio de 2014, el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó, para el año gravable 2014, la contribución especial a cargo de la demandante como prestadora del servicio de energía eléctrica, en la suma de $703.080.000, para lo cual tomó como valor base de liquidación la suma de $75.608.126.823.3. Previa aplicación del pago anticipado hecho el 29 de enero de 20144 por valor de $357.897.000, la liquidación fijó como contribución a pagar la suma de $345.183.000. Tal decisión fue confirmada por las Resoluciones SSPD-20145300032905 del 22 de julio de 20145 y SSPD-20145000038225 del 1 de septiembre del mismo año6

que, respectivamente, resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora. El 7 de noviembre de 2014, la demandante pagó en el Banco BBVA la suma de $353.863.000, como saldo debido por la contribución especial, el cual incluye $8.680.000 por concepto de intereses moratorios causados7. DEMANDA TRANSELCA S. A. ESP, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad parcial de la Liquidación Oficial 20145340021426 del 13 de junio de 2014 y la nulidad de las Resoluciones 20145300032905 del 22 de julio de 2014 y 20145000038225 del 1 de septiembre del mismo año. A título de restablecimiento del derecho pidió que se le restituya la suma de $357.057.632, correspondiente al mayor valor pagado por concepto de contribución especial del año 2014, calculado sobre gastos que no son de funcionamiento, más los intereses por mora a que hubiere lugar. (Servicios públicos), 7550 (Materiales y otros costos de operación), 7560 (Seguros), 7570 (Órdenes y contratos por otros servicios). 3 Fl. 24 4 Fl. 56 5 Fls. 25 a 39 6 Fls. 40 a 50 7 Fls. 53 a 55 La demandante invocó como normas violadas los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994. Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso que la contribución discutida se calculó sobre conceptos que no constituyen gastos de funcionamiento ni integran la base gravable de dicho tributo, como los de las cuentas 7505, 7510,

7517, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570. Señaló que la inclusión de dichos gastos generó un mayor valor de la contribución especial correspondiente al año 2014, no obstante que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 2 de septiembre de 2011, había precisado que los gastos de funcionamiento con base en los cuales se liquida la contribución especial, debían tener una relación necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de prestar tales servicios, y que los relativos a impuestos, contribuciones, tasas, provisiones, depreciaciones, amortizaciones, intereses, comisiones, otros gastos extraordinarios y ajustes por diferencia en cambio, no hacían parte de ese tipo de gastos. OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda. Al efecto, formuló las excepciones de legalidad de los actos demandados y de inconstitucionalidad. Concretó la excepción de legalidad en que la contribución especial tiene asidero constitucional en los artículos 95.9, 150-12, 338 y 370 de la CP. Solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, ante la disparidad entre dicha norma y el bloque integrado por los artículos 338 (inciso segundo), 365 y 370 de la Constitución Política, porque la citada norma legal limitó la base gravable de la contribución a unos rubros insuficientes para recuperar los costos en que incurre

la Superintendencia de Servicios Públicos por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, no obstante que el Estado está obligado a garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos y a ejercer la inspección, el control y la vigilancia de las entidades que prestan dichos servicios. Concluyó que las cuentas del grupo 75 hacen parte de la base gravable de la contribución, para que la entidad pueda cumplir la finalidad de recuperar los costos de vigilancia y control, y al efecto presentó un detalle de contenido respecto de las erogaciones de que tratan las cuentas 7505, 7510, 7517, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 75708. AUDIENCIA INICIAL El 13 de junio de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20119. En dicha diligencia, el litigio se concretó en el examen de legalidad de la Liquidación Oficial No. 20145340021426 del 13 de junio de 2014, por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le determinó a TRANSELCA S. A. ESP el monto de la contribución a su cargo por la vigencia 2014, y de las Resoluciones Nos. 20145300032905 del 22 de julio de 2014 y 20145000038225 del 1 de septiembre de 2014, por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. Asimismo, en “dilucidar si los actos acusados fueron proferidos con violación de los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que se generó

un mayor valor de $357.057.632 a cargo de TRANSELCA S. A. ESP.” En ese punto, el apoderado de la parte demandante aclaró que “el grupo de cuentas al que se refiere la demanda de manera genérica son las cuentas 7505 servicios personales, 7510 generales, 7517 arrendamientos, 7540 órdenes y contratos de arrendamiento, 7542 honorarios, 7545 servicios público, 7550 otros costos operativosy mantenimiento, 7560 seguros y 7570 órdenes y contratos, otros servicios”.

SENTENCIA APELADA 8 Fls. 149 a 152 9 Fls. 229 a 236

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, anuló parcialmente los actos demandados, declaró que la contribución a cargo de la demandante era de $346.022.368, pues la suma de $38.397.419.407 debía excluirse de la base gravable de la contribución liquidada por los actos demandados, en cuanto no corresponde a gastos de funcionamiento. En consecuencia, ordenó a la demandada reintegrar a la empresa actora la suma de $357.057.632, más los intereses corrientes y moratorios legalmente causados. Al efecto, invocó la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, para concluir que, al tenor de la misma, las cuentas del grupo 75 no hacen parte de la base gravable de la contribución especial a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos. Previa referencia a los fundamentos de los actos demandados, señaló que la Superintendencia incluyó algunas cuentas del grupo 75 en la base de la

contribución de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Resolución 20141300018055 del 29 de mayo de 2014, que estableció la tarifa de dicho tributo para ese año y que, por lo mismo, debe inaplicarse en el caso concreto. Agregó que la excepción de inconstitucionalidad no se predica de las providencias judiciales y que la interpretación que hizo la mencionada sentencia del 23 de septiembre de 2010 respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 emana de la competencia asignada al Consejo de Estado para conocer las demandas de nulidad contra actos administrativos generales. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló la sentencia del Tribunal, con fundamento en lo siguiente: Adujo que el Estatuto General del Presupuesto presenta una clasificación entre “presupuesto de rentas” y “gastos o ley de apropiaciones”, el segundo de los cuales establece los gastos de funcionamiento, el servicio de la deuda pública y los gastos de inversión, y señala que los primeros se refieren a todas las erogaciones hechas por el Estado para poder operar y cumplir sus funciones y que se integran por las partidas generales de “gastos de personal, “gastos generales” y “transferencias corrientes y de capital”. Resaltó que ante el fin específico de la contribución (la recuperación de los costos de los servicios de inspección, vigilancia y control), el primer margen de dicho tributo es atender los costos que demanda el ejercicio de esas tres funciones, el segundo es estimar los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios en el periodo anual respectivo y, el tercero, no superar el 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año inmediatamente anterior, siempre que estén asociados al servicio sometido a regulación. Manifestó que la inobservancia de cualquiera de los elementos de la contribución soslaya el fin y el espíritu de la misma, cual es la financiación de la función presidencial prevista en el artículo 370 de la Constitución Política, además de que pasa por alto el cometido constitucional de recuperación de costos que le asignó el artículo 338 ibídem. Anotó que la sentencia apelada se limitó a una interpretación exegética del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin tener en cuenta la finalidad de dicha norma. Insistió en que las cuentas del Grupo 75 – costos de producción hacen parte de los gastos de funcionamiento, porque se asocian directamente con la producción y prestación del servicio. Aclaró que la excepción de inconstitucionalidad propuesta en el escrito de contestación, no se le imputó a la jurisdicción sino al legislador, quien frente a la literalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 actuó por fuera de la naturaleza constitucional de la base gravable prevista en el artículo 338 de la Constitución Política y, de contera, vulneró los artículos 365 y 370 ibídem. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró que la Superintendencia erró en el cálculo de la base gravable de la contribución especial, porque en ella incluyó conceptos que no constituyen gastos de funcionamiento, a saber: servicios personales, generales,

arrendamientos, órdenes y contratos de mantenimiento, honorarios, servicios públicos, otros costos operaciones y mantenimiento, seguros, órdenes, contratos y otros servicios (cuentas 7505, 7510, 7517, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560, 7570). Solicitó que dichas cuentas se excluyan de la base de cálculo de la contribución, como lo ha dispuesto en diversas oportunidades la jurisdicción de lo contencioso administrativo10. La demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público no conceptuó. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de TRANSELCA S. A. ESP, para el año 2014. En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer i) la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandada y, ii) si la base gravable sobre la cual se liquidó la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se ajusta al ordenamiento legal. LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD La Superintendencia de Servicios Públicos solicitó que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por infringir el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, en cuanto limitó la base gravable de la contribución a los “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” pues, en criterio de tal entidad, éstos no son

suficientes para lograr el fin constitucional de dicho tributo, cual es la recuperación de los costos en que incurre el ente de control para ejercer sus funciones. Para la Sala11, que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. 10 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, sentencia del 2 de septiembre de 2011, exp. 2008-00053-01, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2014, exp. 20449. 11 Cfr. Entre otras, la sentencia de 11 de mayo de 2017, Exp. 20179, M.P. Dr. Milton Chaves García. Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias de 29 de septiembre (Exp. 20874) y 12 de noviembre de 2015 (Exp. 21714), 25 de abril de 2016 (Exp. 21246), 11 de mayo (Exp. 20179), 29 de junio (Exp. 21724) y 20 de octubre de 2017 (Exp. 22067), por lo cual se reitera, en lo pertinente, el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias12: “El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación

de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributar