CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00341-01(22677)-2018

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Noción y alcance / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Naturaleza jurídica. Reiteración de jurisprudencia / DEMANDA CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Alcance de la legitimación en la causa por activa del garante. Reiteración de jurisprudencia / RESPONSABILIDAD DEL GARANTE EN DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Acto que la determina / CONTROL DE LEGALIDAD DE PLIEGO DE CARGOS – Improcedencia / PLIEGO DE CARGOS – Naturaleza jurídica y

alcance / NOTIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS AL GARANTE DE

DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Improcedencia / NOTIFICACIÓN AL

GARANTE DE DEVOLUCIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE TRIBUTOS – Improcedencia La Sección Cuarta de esta corporación ha precisado que las personas con legitimación en causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado. En procesos entre las mismas partes, la Sección Cuarta, mediante sentencia, del 29 de noviembre de 2017 (exp. 22236), reiteró que: [C]uando son los actos del proceso sancionatorio los que son objeto de demanda y la devolución fue solicitada con garantía a favor del Estado, es procedente aceptar que el garante interponga directamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en este entendido se encuentra que tiene legitimación por tener relación directa con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, sí constituye un presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e

intervenir en el proceso. Como se aprecia, SEGUROS DEL ESTADO S. A. en su calidad de garante está habilitada para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de controvertir los actos administrativos que sancionaron por devolución improcedente a DISTRIMETALES A&B SAS. Lo anterior, habida consideración del contrato de seguro suscrito entre esta contribuyente y la actora en calidad de aseguradora, situación que se concretó con la expedición de la póliza exigida en el trámite de la devolución. Así, la anulación de la resolución sancionatoria conlleva a que desaparezcan las causales del amparo del riesgo, lo cual beneficia a la compañía aseguradora y a derechas a la contribuyente. (…) [E]l artículo 860 del ET, que regía para la época de los hechos, prescribió la exigencia de prestar garantía a favor de la nación, a fin de que procediera la devolución de los saldos a favor. La vigencia de la garantía sería de dos años, por un valor equivalente al monto objeto de devolución. Si dentro del término de vigencia de la garantía, la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, el garante era solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución. (…) Respecto de la notificación de la liquidación oficial de revisión dentro del término de vigencia de la garantía, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 860 del ET, la Sala expresó que se debe efectuar al contribuyente y no a la garante de la obligación, debido a

que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo. (…) De conformidad con la jurisprudencia citada, cuando ocurre el siniestro, esto es, cuando se impone la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en calidad de garantes con responsabilidad solidaria, para recurrir el acto y demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Ello por cuanto en los casos de devolución amparados con póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por lo tanto, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. (…) Teniendo en cuenta que la resolución sanción es el acto definitivo que debe notificarse a la aseguradora, la Administración no estaba obligada a notificar el pliego de cargos a SEGUROS DEL ESTADO S. A., en la medida en que este es un acto administrativo de trámite que no tiene la entidad de configurar el siniestro que ampara la póliza de seguro, como tampoco es pasible de control jurisdiccional. En todo caso, el pliego de cargos es un requisito para expedir la sanción cuando esta se impone de manera independiente y se debe notificar a la contribuyente quien tiene la obligación jurídica sustancial con la demandada, al momento de determinarse la improcedencia de la devolución, tal como lo ha sostenido la Sección Cuarta en la sentencia del 22 de febrero de 2018,

expediente 22678. (…) Ahora bien, se debe enfatizar que para el caso de las aseguradoras, la DIAN está obligada a notificar los actos administrativos sancionatorios, de manera que la notificación de los actos de determinación si bien no se requieren para el caso de la garante, lo cierto es que SEGUROS DEL ESTADO

S. A. tuvo plena intervención en sede administrativa, antes de la expedición de la sanción por devolución improcedente. Y debe agregarse que, aun cuando en el sub examine la demandante intermedió en la actuación de liquidación oficial, no es de recibo el argumento relacionado con la firmeza de la declaración del IVA del 5. bimestre del año 2009, pues tal situación es predicable de la indebida notificación del requerimiento especial a la contribuyente, que no a la garante de la devolución.

En otras palabras, la falta de notificación del requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión a la aseguradora, no conlleva a la firmeza de la declaración que originó la devolución improcedente.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el alcance de la legitimación en la causa por activa de las aseguradoras para demandar los actos sancionatorios por devolución improcedente, se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el proveído del 28 de agosto de 2013, radicado 25000-2327-000-2012-00460-01(19880) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y en sentencias de 27 de agosto de 2015, radicado 25000-23-27-000-2012-0030401(20493), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 17 de marzo de 2016,

radicado 68001-23-33-000-2014-00131-01(21996), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 14 de julio de 2016, radicado 25000-23-27-000-2012-00307-02(21147), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 29 de noviembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-2014-00102-01(22236), C.P. Milton Chaves García, entre otras providencias.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la calidad jurídica de las aseguradora, se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en providencia de 21 de mayo de 2014, radicado 25000-23-27-000-2012-00509-01(19879), C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860

SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Límite de responsabilidad del garante. Reiteración de jurisprudencia. En su calidad de garante con responsabilidad solidaria, la aseguradora debe responder por el monto de la obligación garantizada en la póliza / TASACIÓN DEL RIESGO ASEGURADO

EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE DEVOLUCIÓN

IMPROCEDENTE – Improcedencia / TASACIÓN DE RIESGO ASEGURADO EN PROCESO JUDICIAL CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Improcedencia. Por ser un aspecto del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro, sería

objeto de discusión en relación con la cobertura de la póliza [C]omo lo precisó la Sección en la sentencia de 29 de noviembre de 2017, Exp. 22236, los artículos 1036 y 1037 del Código de Comercio disponen que el contrato de seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. Se determinan las partes del contrato de seguro; y por su lado, el artículo 1047 dispone que la póliza debe contener, entre otros aspectos, los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; la suma aseguradora o el modo de precisarla; los riesgos que el asegurador toma a su cargo y las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes. En cuanto a la responsabilidad de las Compañías de Seguros, el artículo 1079 del mismo estatuto prevé que el asegurador no estará obligado a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada. (…) Reitera la Sala, que si la solicitud de devolución del saldo a favor es presentada por la contribuyente con la correspondiente póliza, la aseguradora, en calidad de garante con responsabilidad solidaria, debe responder por el monto de la obligación garantizada en la misma. (…) Teniendo en cuenta los términos y condiciones del contrato de seguro, para la Sala es claro que la resolución sanción y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no tasaron a cargo de Seguros del Estado un monto superior al asegurado, en relación con la devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor determinado en la declaración del impuesto sobre las ventas del 5° bimestre del año gravable 2009, a cargo de

Distrimetales A&B SAS. En ese orden de ideas, la sanción determinada por la Dian en los actos demandados, no contradice los términos en que fue expedida la póliza, ni desconoce lo dispuesto en los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del Estatuto Tributario, ya que en calidad de garante debe responder por la obligación garantizada, pues así lo exige la naturaleza de esta solidaridad legal, y en atención al procedimiento establecido en el artículo 814-2 del ET. En consecuencia, el cargo no prospera, pues se desvirtúa la vulneración de los artículos 137 y 138 del CPACA por desconocimiento del derecho de defensa y expedición irregular de los actos, aspectos que según el apelante no habían sido valorados por el a quo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1036 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1037 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1047 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1079 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 814-2

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Principio de favorabilidad / SANCIÓN POR UTILIZAR DOCUMENTOS FALSOS O HACER FRAUDE – Aplicación del principio de favorabilidad / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación

En relación con la aplicación del principio de favorabilidad, el parágrafo cinco del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 precisó que se «aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Acogiendo dicho principio, de oficio, se procederá a dar aplicación al principio de favorabilidad en el presente asunto, situación que conlleva la reducción de la sanción impuesta al contribuyente sancionado lo cual trae de suyo un beneficio a la aseguradora demandante en este proceso. En consecuencia, se dará aplicación al artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 670 del ET (…) Con el cambio legislativo, fueron modificadas la tarifa y la base de la sanción. Concretamente, la conducta infractora dejó de castigarse con la exigencia de una suma equivalente al 50% los intereses moratorios, como ocurría antes, sino con una multa de: (i) el 20% del valor devuelto en forma improcedente, en el evento en que se modifique mediante liquidación oficial de revisión el saldo a favor; o (ii) el 10% cuando el saldo a favor sea modificado mediante corrección efectuada por el propio declarante. También se redujo la sanción aplicable cuando se utilicen documentos falsos o se incurra en fraude para obtener la devolución y/o compensación, pues pasó de ser igual al 500% al 100% del monto devuelto o compensado improcedentemente. (…). [S]e observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365.8 del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran probadas, a más de que

la prosperidad de las pretensiones es parcial.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencias de 17, 24, 30 de agosto y de 29 de noviembre de 2017, radicados 25000-23-37000-2015-00340-01(22824) 25000-23-37-000-2015-00294-01(22704), 25000-2337-000-2015-00475-01(22657) y 25000-23-37-000-2014-00102-01(22236), todas con ponencia del doctor Milton Chaves García, y de 22 de febrero de 2018,

radicado 25000-23-37-000-2015-00318-01(22678), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00341-01(22677)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S. A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección B, que decidió (fols. 170 a 209): PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 10 de noviembre de 2009, DISTRIMETALES A&B SAS presentó la declaración del IVA correspondiente al 5. bimestre del año 2009, con un saldo a favor de $75.843.000 (fol. 43 vto. ca 1). El dos de marzo de 2010, DISTRIMETALES A&B SAS, solicitó a la DIAN la devolución del saldo a favor (fol. 44 ca 1). Con la petición, se presentó la Póliza de cumplimiento nro. 15-43-101001125 del 17 de febrero de 2010, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S. A., la cual amparaba por $75.843.000 el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes (fol. 36 ca 1). El 10 de octubre de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió el Requerimiento Especial nro. 322402011000277, por medio del cual propuso modificar la declaración privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al 5.° período del año 2009, el cual rechazó los impuestos descontables y las compras. Asimismo determinó un saldo a pagar de $121.349.000 (2730 a 2758 ca 2). El acto se comunicó a SEGUROS DEL

ESTADO S. A., mediante el Oficio nro. 1-32-240-588, del siete de octubre de2011 (fol. 2759 ca2). El 13 de diciembre de 2011, la apoderada de SEGUROS DEL ESTADO S. A. dio respuesta al requerimiento especial (fols. 2761 a 2768 ca 2). A su turno, la contribuyente respondió dicho acto, mediante escrito radicado el 10 de enero de 2012 (fols. 2771 a 2785 ca 2). El 14 de febrero de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412012000089, por medio de la cual modificó la declaración privada del IVA correspondiente al 5.° período del año 2009, en los términos propuestos en el requerimiento especial (fols. 2801 a 2828 ca 2). Mediante el Oficio nro. 32-241-431-100, del 15 de febrero de 2012, la DIAN comunicó a SEGUROS DEL ESTADO S. A. la expedición de la anterior liquidación oficial de revisión (fol. 2829 ca 2). El 23 de marzo de 2012, la apoderada de SEGUROS DEL ESTADO S. A. interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412012000089 del 14 de febrero de 2012 (fols. 2834 a 2842 ca 2), lo propio hizo la sociedad DISTRIMETALES A&B SAS, el 13 de abril del mismo año (fols. 2846 a 2864 ca 2). A través de la Resolución 900.125, del 12 de marzo de 2013, la DIAN

confirmó la liquidación (fols. 2911 a 2925 ca 2)1. Con fundamento en el artículo 670 del ET, el 13 de marzo de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió el Pliego de Cargos nro. 322402013000186, contra la contribuyente DISTRIMETALES A&B SAS, por medio del cual propuso reintegrar la suma devuelta de forma improcedente, correspondiente al valor de $75.843.000, más los intereses moratorios correspondientes, aumentados en un 50% y una sanción del 500% del valor de la devolución improcedente por cuantía de $379.215.000 (fols. 55 a 59 ca 1). El 26 de marzo de 2013, la aseguradora dio respuesta al pliego de cargos (fols. 79 a 88 ca1). El 23 de septiembre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución Sanción nro. 322412013000572, en los términos expuestos en el pliego de cargos (fols. 102 a 117 ca 1). El 22 de octubre de 2013, la aseguradora demandante interpuso recurso de reconsideración contra la referida resolución sanción (fols. 126 a 136 ca 1), resuelto por la Administración, a través de la Resolución 900.210, del uno de agosto de 2014 (fols. 167 a 185 ca 1), en el sentido de confirmar la resolución sanción recurrida. Dicho acto fue notificado personalmente al apoderado de

SEGUROS DEL ESTADO el uno de septiembre de 2014 (fol. 186 vto. ca 1). ANTECEDENTES PROCESALES Demanda 1 Revisado el sistema de consulta de procesos en la página de la rama judicial (23-02-2018) se advierte que la contribuyente asegurada demandó ante el Tribunal administrativo de Cundinamarca la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso (Rad. 25000233700020130112900), pero en la Audiencia Inicial celebrada el 18 de junio de 2015 se declaró probada la excepción de inexistencia del demandante y se dio por terminado el proceso. El proceso se archivó el 30 de noviembre del mismo año. SEGUROS DEL ESTADO S. A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones (fols. 6 y 7):

1. Que se declare la nulidad de la Resolución Sanción No. 322412013000572 del 23 de septiembre de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 900.210 del 1 de agosto de 2014, notificada a Seguros del Estado S.A., el día 1 de septiembre de 2014 y proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN Bogotá, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución Sanción No. 322412013000572 del 23 de septiembre de

2013.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Seguros del Estado S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero a la DIAN como consecuencia de la expedición de la póliza de cumplimiento No. 15-43-101001125.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones.

5. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario.

Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN PETICIÓN SUBSIDIARIA: De manera respetuosa y en el extremo caso que la sentencia niegue las pretensiones de la demanda, solicito al Honorable Magistrado se sirva fijar el límite máximo de responsabilidad económica exigible a SEGUROS DEL ESTADO S.A a través de la póliza 15-43-101001125, que a la luz de lo dispuesto en el art. 1079 del C. de Co., es la suma de $75.843.0005, correspondiente al valor asegurado en el contrato de seguro. La actora invocó como normas violadas los siguientes artículos: 29 de la Constitución; 1079 del Código de Comercio y; 703, 714, 730 y 860 del ET. El concepto de la violación planteado se resume así:

1. Violación al debido proceso y al artículo 860 del ET, porque la demandante no

se puede considerar deudora solidaria Sostuvo que SEGUROS DEL ESTADO S. A., es garante pero no contribuyente, por lo tanto su responsabilidad y vinculación están limitadas a las obligaciones que de su condición se desprenden. Precisó que la demandante tiene una obligación contractual derivada de la póliza de cumplimiento y la responsabilidad debe regirse por las normas del contrato de seguro. Invoca la sentencia del 21 de mayo de 2014, proferida por esta corporación (expediente 19879).

2. Violación del artículo 1079 del C de Co, porque la sanción demandada desconoce y sobrepasa el límite de responsabilidad de la aseguradora, conforme a la Póliza nro. 15 43 101001125

Recordó que la Póliza nro. 15 43 101001125 fue expedida por un valor asegurado de $75.843.000, de modo que SEGUROS DEL ESTADO S. A. debe responder observando dicho límite. Al respecto, invocó la sentencia C-1201 de 2003, proferida por la Corte Constitucional. Aseguró que para la exigibilidad de una presunta obligación, se debe garantizar el derecho a la defensa. Al tiempo, manifestó que la actuación adelantada por la DIAN desconoció los derechos de la aseguradora, ya que no fue notificada de la liquidación oficial de revisión con fundamento en la cual se expidió la resolución sanción; tampoco de los actos anteriores tales como el requerimiento especial y el pliego de cargos.

3. Violación al debido proceso porque no se notificó el requerimiento especial a la aseguradora, artículos 29 de la Constitución, 703 y 730 del ET

Insistió en que la demandada no notificó el requerimiento especial, como tampoco la liquidación oficial a la demandante, de modo que se quebrantó el derecho de defensa y el debido proceso. Manifestó que la notificación del requerimiento especial constituye un prerrequisito previo a expedir la liquidación oficial de revisión, el pliego de cargos y la resolución sanción. Expresó que de acuerdo con los principios generales del proceso, la jurisprudencia de las altas cortes y la interpretación de la DIAN, a la aseguradora se le debe notificar y hacer parte de todos los actos administrativos proferidos a fin de hacer exigible la obligación de la contribuyente, como quiera que también se afectan los intereses de la garante. Consideró cuestionable que la DIAN se conformara con comunicar o informar la existencia del requerimiento especial, lo que constituye una causal de nulidad al tenor del artículo 730 del ET. Señaló que la resolución demandada se fundamenta en actos administrativos que nunca le fueron notificados a la demandante, motivo por el cual es imposible ejercer el derecho de defensa y el debido proceso que le asiste. Solicitó que se le notifiquen todos los actos administrativos que se hayan proferido dentro del proceso de determinación de sanciones, para amparar el derecho de defensa y contradicción.

4. Firmeza de la declaración tributaria – artículo 714 del Estatuto Tributario Planteó que la declaración del IVA del 5.° bimestre del año 2009 adquirió firmeza el dos de marzo de 2012, teniendo en cuenta que la solicitud de devolución se presentó el dos de marzo de 2010.

Contestación de la demanda La DIAN contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la parte actora en los siguientes términos (fols. 97 a 115): Señaló que la actuación de la demandante es contraria a la lealtad procesal, ya que SEGUROS DEL ESTADO siempre reconoció durante todo el proceso administrativo sancionatorio su calidad de deudora solidaria. Adujo que la deuda a cargo de la garante corresponde a la suma devuelta de forma improcedente, y en virtud del contrato de seguro se convirtió en solidaria de las obligaciones y sanciones previstas en la ley, de acuerdo con lo establecido en los artículos 670 y 860 del ET. En criterio de la DIAN, SEGUROS DEL ESTADO amparó el riesgo consistente en la inexistencia de los impuestos descontables registrados en la declaración del IVA del 5.º bimestre del 2009; luego, estimó que no hay evidencia de que el contrato de seguro haya sido anulado, como tampoco que haya sido demandado. Expresó que el artículo 860 del ET no establece de manera expresa, que al «garante» de la devolución, se le deban notificar los actos de determinación que modifican las declaraciones tributarias. Por ello, la DIAN halló procedente la comunicación de los actos de liquidación a la garante, según el artículo 28 del Decreto 01 de 1984. Afirmó que únicamente a la contribuyente se le deben notificar los actos que se profieren en el proceso de determinación, mientras que el acto sancionatorio por devolución improcedente se debe notificar tanto a la contribuyente como a la garante. Invocó las sentencias del 29 de octubre de 2014 (no se identifica el número de

expediente) y del 14 de agosto de 2015, (exp. 14887), proferidas por el Consejo de Estado. A continuación, adujo que dichas providencias respaldan la actuación administrativa en relación con los actos que se deben notificar a la garante. Sostuvo que procede el rechazo de la demanda, ya que de acuerdo con el Consejo de Estado, las aseguradoras no tienen legitimación en causa por activa para demandar actos administrativos de determinación, en tanto los garantes no tienen un interés directo. Al respecto, cita la sentencia del 21 de mayo de 2014, (exp. 19879). Precisó que el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión fueron comunicados a la aseguradora, que dio respuesta al primer acto administrativo e interpuso recurso de reconsideración contra el segundo. Dijo que el pliego de cargos y la resolución sanción fueron debidamente notificados a la actora. En este sentido, adujo que estaba acreditada la notificación del requerimiento especial a la contribuyente DISTRIMETALES A&B SAS, razón por la cual no se puede predicar la firmeza de la declaración privada. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, con fundamentó en los siguientes argumentos (fols. 170 a 209): Manifestó que el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión deben notificarse al sujeto pasivo de la obligación, esto es, al contribuyente, conforme al procedimiento de determinación del impuesto establecido en la legislación tributaria. Aseguró que la carga para discutir la determinación realizada por el fisco, es

competencia exclusiva de la contribuyente, así que las aseguradoras no pueden discutir o debatir el valor del impuesto liquidado por la Administración. Expresó que el fisco no tenía la obligación de notificar a la demandante el requerimiento especial y la liquidación oficial; sin embargo, constató que dichos actos fueron comunicados a SEGUROS DEL ESTADO, quien pudo ejercitar sus derechos de defensa y contradicción al responder el requerimiento, e interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial. Seguidamente expuso que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el único acto que se exige notificar a las aseguradoras, es aquel mediante el cual se impone la sanción por devolución y/o compensación improcedente. Advirtió que no se configuró la firmeza de la declaración tributaria respecto de SEGUROS DEL ESTADO S. A., debido a que no era obligatorio notificarle el requerimiento especial. Adicionalmente, precisó que este acto fue notificado a la contribuyente, dentro de los dos años siguientes a la expedición de la póliza. Planteó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 860 del ET, la responsabilidad de las aseguradoras es solidaria, pues nace desde el momento en que se configura el siniestro y su alcance es extensivo al monto de las sanciones por improcedencia de la devolución junto con los intereses correspondientes, según el artículo 670 ibidem. Aunado a lo anterior, indicó que el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado determinó que es solidaria la responsabilidad que adquieren las entidades aseguradoras en calidad de garantes, circunstancia que no debe confundirse con la figura de deudor solidario derivada de las obligaciones de la sociedad

contribuyente, en relación con sus socios. Concluyó que no se vulneró el artículo 1070 del C de Co, pues en los términos literales de la póliza, la cobertura se extiende hasta el monto devuelto de manera improcedente, más las sanciones que se derivan de tal hecho. El recurso de apelación La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente (fols. 218 a 226): Señaló que el a quo no reconoció la violación de los derechos invocados en la demanda como lo es el artículo 860 del ET. Asimismo, desconoció el límite de la responsabilidad de la demandante establecido en la póliza, por lo cual solicita que estos aspectos se analicen en segunda instancia. Insistió en que de acuerdo con lo expresado en la póliza, la aseguradora no puede responder por una suma superior a $75.843.000, ya que es el límite establecido en el contrato de seguro. Frente a la solidaridad de las compañías de seguros, indicó que la Corte Constitucional considera las aseguradoras son solidarias especiales, y se debe respetar los límites contractuales del contrato de seguro, según la legislación comercial. Manifestó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante las sentencias del 21 de mayo de 2014, (exp. 2012-00509-01), y del 17 de marzo de 2016, (exp. 2014-00131-01), ha reiterado que las asegurados no son deudoras solidarias, y por tanto, tienen un límite de responsabilidad económica frente a la Administración, cuyo marco es la póliza.

Aseveró que se vulneraron los derechos fundamentales constitucionales de defensa y del debido proceso, teniendo en cuenta que no se le notificó el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión y el pliego de cargos, por lo que la declaración se encuentra en firme a la luz del artículo 714 del ET. Finalmente, reiteró los cargos s