CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00408-01(22946)-2018

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Noción y alcance / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Naturaleza jurídica. Es un presupuesto de la pretensión y no del medio de control. Reiteración de jurisprudencia / DEMANDA CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Alcance de la legitimación en la causa por activa del garante en devolución con garantía. Reiteración de jurisprudencia / NOTIFICACIÓN A GARANTE DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE IMPUESTOS – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Responsabilidad del garante / RESPONSABILIDAD DEL GARANTE EN DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Acto que la determina En cuanto a la legitimación en la causa, la Sección Cuarta de esta Corporación ha precisado que es la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. Como se observa, las personas con legitimación en la causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado. Esta Sala definió la falta de legitimación en la causa como un presupuesto de la pretensión y no del medio de control, (…) También se ha precisado que la legitimación en la causa “no es un requisito de la demanda, ni del procedimiento. No obstante, no subsanarlo a tiempo podría conllevar una sentencia inhibitoria, por ende, es obligación del juez tomar desde el principio del proceso las medidas correctivas del caso para evitar el fallo inhibitorio.” En ese de orden de

ideas, conforme lo ha reiterado la Sala cuando son los actos del proceso sancionatorio los que son objeto de demanda y la devolución fue solicitada con garantía a favor del Estado, es procedente aceptar que el garante interponga directamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en este entendido se encuentra que tiene legitimación por tener relación directa con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, sí constituye un presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e intervenir en el proceso. (…) A partir de este momento, la Sala fija una posición frente a la legitimación en la causa que tienen las aseguradoras para demandar los actos que imponen al contribuyente sanción por devolución improcedente, pues dicha entidad es la que expide la correspondiente póliza que se anexa con la solicitud de devolución como garantía a favor de la Nación. Esta póliza garantiza el eventual reintegro al fisco de las sumas cuya devolución no sea procedente. Así pues, cuando ocurre el “siniestro”, que estaría constituido por la resolución que impone la sanción, es cuando surge el interés o legitimación en la causa de las compañías de seguros, en su calidad de garantes de conformidad con el artículo 860 del Estatuto Tributario, para actuar dentro del proceso que se surta ante la Administración Tributaria y/o demandar, ante la jurisdicción contencioso administrativa, los actos que ella expida. Conviene precisar que, la legitimación de la que goza el garante con responsabilidad solidaria, que ha expedido la póliza para cubrir el riesgo que conlleva la devolución de un saldo

a favor, de ejercer el derecho de defensa frente a los actos sancionatorios, trae consigo que con su actuar puedan ser anulados total o parcialmente los actos sancionatorios, y con esto resulte modificada la situación del contribuyente sancionado, siendo posible que con las resultas de un proceso judicial sea beneficiado quien cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario, incluso sin haber participado en instancia alguna en defensa de sus intereses. En esas condiciones, es claro para la Sala la facultad que tienen las Aseguradoras para controvertir los actos sancionatorios, toda vez que en el caso de devoluciones con garantía, el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo es la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el reintegro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 670 del Estatuto Tributario. (…) El artículo 860 del Estatuto Tributario, dispone que cuando con la solicitud de devolución, el contribuyente o responsable presenta una garantía a favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración debía entregar el cheque, título o giro dentro de los 10 días siguientes. Además, disponía que si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de dos años, la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, el garante respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y por la sanción por devolución improcedente. Estas obligaciones se hacen efectivas una vez queden en firme, ante la Administración o la Jurisdicción, la liquidación oficial o la sanción por

improcedencia de la devolución. (…) A pesar de que la Aseguradora no está legitimada para demandar directamente la liquidación oficial de revisión que sirve de fundamento para la expedición de la resolución sanción, mediante oficio de 11 de noviembre de 2011, la DIAN comunicó a la actora la liquidación oficial de revisión, tal como lo manifiesta la actora en respuesta a la Liquidación Oficial de revisión No. 322412011000248 de 8 de noviembre de 2011. Lo anterior, porque en los casos de devolución amparados con póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por ende, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que esta pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. (…) Como se precisó, los cargos se sustentan en la falta de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión a la Aseguradora. No obstante, como se dijo en la sentencia transcrita anteriormente, lo que es objeto de notificación son los actos sancionatorios. Por lo tanto, no se evidencia violación al debido proceso y, por ende, la falta de notificación de los mencionados actos a la Aseguradora no implica la firmeza de la declaración privada del IVA del bimestre 3 del año 2009.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el alcance de la legitimación en la causa por activa de las aseguradoras para demandar los actos sancionatorios por devolución improcedente, se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del

Consejo de Estado en el proveído del 28 de agosto de 2013, radicado 25000-23-27000-2012-00460-01(19880) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y en sentencias de 27 de agosto de 2015, radicado 25000-23-27-000-2012-00304-01(20493), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 17 de marzo de 2016, radicado 68001-23-33000-2014-00131-01(21996), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 14 de julio de 2016, radicado 25000-23-27-000-2012-00307-02(21147), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 29 de noviembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-201400102-01(22236), C.P. Milton Chaves García, entre otras providencias. SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Límite de responsabilidad del garante. Reiteración de jurisprudencia. En su calidad de garante con responsabilidad solidaria, la aseguradora debe responder por el monto de la obligación garantizada en la póliza / TASACIÓN DEL RIESGO ASEGURADO EN

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE DEVOLUCIÓN

IMPROCEDENTE – Improcedencia / TASACIÓN DE RIESGO ASEGURADO EN PROCESO JUDICIAL CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Improcedencia. Por ser un aspecto del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro, sería objeto

de discusión en relación con la cobertura de la póliza [L]os artículos 1036 y 1037 del Código de Comercio, disponen que el contrato de seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. Se determinan las partes del contrato de seguro; y por su parte, el artículo 1047 dispone que la póliza debe contener, entre otros aspectos, los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; la suma aseguradora o el modo de precisarla; los riesgos que el asegurador toma su cargo y las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes. En cuanto a la responsabilidad de las Compañías de Seguros, el artículo 1079 del mismo estatuto, prevé que el asegurador no estará obligado a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada. (…) En primera medida, en el presente asunto es necesario precisar que como requisito para hacer efectiva la póliza, la DIAN notificó a la Aseguradora la sanción por devolución improcedente. (…)La solicitud de devolución del saldo a favor fue presentada por la contribuyente con la correspondiente póliza, por lo tanto, la Aseguradora en calidad de garante con responsabilidad solidaria, debe responder por el monto de la obligación garantizada en la misma. (…) [P]ara la Sala es claro que la resolución sanción y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no tasaron a cargo de Seguros del Estado un monto superior al asegurado, con relación a la devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor determinado en la declaración del impuesto sobre las

ventas del tercer bimestre del año 2009, a cargo de CHATARRERÍA LA MEJOR RESTREPO S.A., diferente es que en los actos se ordene hacer efectiva la póliza, pues es la consecuencia inherente a la determinación o materialización de la obligación garantizada (sanción por devolución improcedente). Por tal razón, la orden de la DIAN en los actos demandados de hacer efectiva la póliza, no contradice los términos en que fue expedida, ni desconoce lo dispuesto en los artículos 1079 del Código de Comercio, 860 del Estatuto Tributario ni del principio constitucional al debido proceso, ya que en calidad de garante debe responder por la obligación garantizada pues así lo exige la naturaleza de esta solidaridad legal, y en atención al procedimiento establecido en el artículo 814-2 del Estatuto Tributario. En todo caso, la Aseguradora no puede pretender la tasación del monto correspondiente al riesgo asegurado dentro del presente asunto, a través del recurso de reconsideración y en la demanda interpuesta en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que es propio del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro y de una eventual discusión en relación con la cobertura del póliza. Razón por la cual, el cargo no tiene vocación de prosperidad, se reitera, los actos demandados fijan la obligación a cargo de CHATARRERÍA LA MEJOR RESTREPO S.A.

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera el criterio expuesto por la Sala en Sentencias de 17, 24 y 30 de agosto y de 29 de noviembre de 2017, radicados 25000-23-37-0002015-00340-01(22824) 25000-23-37-000-2015-00294-01(22704) 25000-23-37-0002015-00475-01(22657) y 25000-23-37-000-2014-00102-01(22236), todas con ponencia del doctor Milton Chaves García

CONTRATO DE SEGURO – Existencia / CONTRATO DE SEGURO EN

DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Riesgo asegurable / RESPONSABILIDAD

SOLIDARIA DEL GARANTE EN DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Alcance /

RIESGO ASEGURABLE EN CONTRATO DE SEGURO EN DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Alcance. Reiteración de jurisprudencia / NULIDAD DE CONTRATO DE SEGURO EN DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Incompetencia del juez del medio de control contra acto sancionatorio por devolución improcedente / INEXISTENCIA DE CONTRATO DE SEGURO EN DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Incompetencia del juez del medio de control contra acto sancionatorio por devolución improcedente / INDEBIDA O ERRADA VALORACIÓN DEL RIESGO ASEGURABLE EN CONTRATO DE SEGURO EXPEDIDO PARA GARANTIZAR DEVOLUCIÓN – Inoponibilidad frente a la administración [S]e reitera el criterio fijado en la sentencia de 17 de marzo de 2016, que decidió el mismo cargo entre las mismas partes. Al respecto, la citada providencia indicó lo siguiente: “En el recurso de apelación, la sociedad demandante manifestó que los actos administrativos demandados se deben anular, porque el contrato de seguros carece del riesgo asegurado, que es un elemento esencial del mismo. La Sala

considera que la sociedad demandante, al momento de suscribir el contrato de seguros que se discute, conoció del riesgo que involucraba el incumplimiento de las obligaciones tributarias relacionadas con la devolución del saldo a favor registrado por el contribuyente, pues contó con la oportunidad de evaluarlo y, a pesar de ello, decidió asegurarlo. Por tal motivo, en el momento en que la compañía demandante firmó el contrato de seguros con el otro extremo del vínculo contractual, esto es, con el tomador de la póliza, el acuerdo de voluntades se hizo eficaz y las condiciones del mismo estaban dadas, lo que incluye la delimitación del riesgo asegurable y las consecuencias de la ocurrencia del siniestro, que como se dijo, se dieron con la expedición de la resolución que le impuso al contribuyente la sanción por devolución y/o compensación improcedente. Lo anterior, teniendo en cuenta que el contrato de seguro, es de carácter, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio. En esa medida, la Administración, que es ajena al vínculo contractual al no ser parte del contrato, no debe asumir la responsabilidad derivada de la indebida o errada evaluación del riesgo hecha por la parte demandante, que como se dijo, conoció las condiciones de las obligaciones que decidió asegurar y las consecuencias derivadas de su incumplimiento”. Adicionalmente, el artículo 860 del Estatuto Tributario dispone lo siguiente: el garante responde solidariamente por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución ”El criterio transcrito previamente, debe relacionarse con el artículo 670 del E.T., que establece

que la sanción también puede comprender un valor adicional del 500% por la utilización de documentos falsos o mediante fraude, hecho que debía conocer la Aseguradora, pues está previsto en la ley. El incumplimiento de obligaciones tributarias que tuvieron como efecto que la devolución fuera improcedente, fue el riesgo asegurado en la póliza cuya nulidad demanda la actora. Por lo demás, la Sala carece de competencia para conocer y evaluar los presuntos vicios de que pueda adolecer el contrato de seguro y para declarar su nulidad o inexistencia. No prospera el cargo.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la inoponibilidad frente a la administración de impuestos de los vicios derivados de la errada o indebida valoración del riesgo asegurable en el contrato de seguro suscrito para garantizar los riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la devolución de impuestos, se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de marzo de 2016, radicado 68001-23-33-000-2014-00131-01

(21996), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación oficiosa / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Principio de favorabilidad / SANCIÓN POR UTILIZAR DOCUMENTOS FALSOS O HACER FRAUDE – Aplicación del principio de favorabilidad En relación con la aplicación del principio de favorabilidad la Sala de Consulta y

Servicio Civil de esta Corporación ha señalado: El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas, salvo en aquellas materias que por su especial naturaleza no resulte compatibles con él, como es el caso por ejemplo, de las disposiciones sobre política económica. El principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional, y por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente.” (Resalta la Sala) La Sala procederá a dar aplicación al principio de favorabilidad de oficio en el presente asunto, situación que conlleva la reducción de la sanción impuesta al contribuyente sancionado, dejando así el proceso judicial adelantado por Seguros del Estado un beneficio para CHATARRERÍA LA MEJOR RESTREPO S.A., sociedad que cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario. (…) De una parte, el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 modificó la tarifa y la base de la sanción, pues pasó de ser el 50% de los intereses moratorios al 20% del valor devuelto en exceso, cuando la Administración rechaza o modifica el saldo a favor, o del 10% cuando el saldo a favor es corregido por el contribuyente o responsable. Así mismo, redujo la sanción adicional por utilizar documentos falsos o hacer fraude para obtener la devolución y/o compensación del 500% al 100% del monto devuelto o compensado. El parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 consagró, además, el principio

de favorabilidad, en el sentido de precisar que se “aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.” En ese contexto, para el caso concreto, si la sanción se calcula conforme con el artículo 670 Estatuto Tributario, sin la modificación del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, primero deben calcularse los intereses de mora a cargo de la demandante sobre el mayor impuesto liquidado que, para el caso, asciende a $946.057.000, y sobre esa suma calcular el 50%, que es lo que corresponde, en realidad, a la sanción por devolución improcedente. En cambio, en el artículo 670 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, en concordancia con el parágrafo 5º del artículo 282 ibídem, la sanción por devolución improcedente equivale al 20% del valor devuelto indebidamente a la demandante ($946.057.000), esto es, a $189.211.400, cifra que, sin necesidad de hacer la operación aritmética correspondiente, resulta menor que el 50% de los intereses que se han causado durante un período aproximado de siete (7) años, si se tiene en cuenta que la devolución improcedente tuvo lugar el 1 de diciembre de 2009 y que la causación de los intereses cesó el 4 de mayo de 2017, esto es, al cabo de dos (2) años de haberse admitido la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo [artículo 634 parágrafo 2 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 278 de la Ley 1819

de 2016]. Además, al reducirse al 100% la sanción por utilizar documentos falsos o hacer fraude para adquirir una devolución y/o compensación, esta sanción adicional es más favorable para el contribuyente que el 500% del valor de la devolución. En efecto, como el valor de la devolución fue a $946.057.000, el 100% es exactamente el mismo monto.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 634 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 278 / LEY 1819

DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293

CONDENA EN COSTAS – Conformación / CONDENA EN COSTAS EN LOS PROCESOS EN LOS QUE SE VENTILE UN INTÉRES PÚBLICO – Improcedencia / condena en costas – Reglas. Interpretación conjunta en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación El artículo 361 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA dispone que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes”. Así pues, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en

costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Pues bien, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas (…) En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), por cuanto prospera parcialmente la demanda. Sin embargo, debe analizarse en concordancia con el numeral 8 del mismo artículo. Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por lo tanto, no se condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C. veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00408-01(22946)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 15 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda1. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:2 “1. Se DENIEGAN las súplicas de la demanda.

2. Por no haberse causado, no se condena en costas. 1 Folios 167 a 194 del c.p. 2 Folio 193 del c.p.

3. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.” ANTECEDENTES Seguros del Estado S.A. expidió la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales 14-43-101000578 el 12 de noviembre de 2009, mediante el cual se aseguró a la empresa CHATARRERÍA LA MEJOR RESTREPO S.A. por $949.186.000, para solicitar la devolución originada en el impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 2009 a la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales –

DIAN3. El 16 de mayo de 2013 la DIAN emitió la Resolución Sanción 322412013000352, por medio de la cual, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá impuso sanción por improcedencia en devoluciones y/o compensaciones a la empresa CHATARRERÍA LA MEJOR RESTREPO S.A., que después fue notificada el 21 de mayo de 2013 a la

demandante4. El 2 de julio de 2013, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción antes mencionada5, resuelto mediante la Resolución 900.138 de 28 de mayo de 2014, que confirmó el acto recurrido.6 DEMANDA SEGUROS DEL ESTADO S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones7: “1. Que se declare la Nulidad de la Resolución Sanción No. 322412013000352 del 16 de mayo de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 900.138 del 28 de mayo de 2014, notificada a Seguros del Estado S.A., el día 27 de junio de 2014 y proferida por la 3 Folio 63 del c.p. 4 Folios 31 a 35 del c.p. 5 Folios 50 a 60 del c.p 6 Folios 36 a 48 del c.p 7 Folios 4 a 29 del c.p Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución Sanción No. 322412013000352 del 16 de mayo de 2013.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Seguros del Estado S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero a la DIAN como consecuencia de la expedición de la póliza de cumplimiento No. 14-43-101000578.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de

los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones.

5. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario.

6. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN.

PETICIÓN SUBSIDIARIA: De manera respetuosa y en el extremo caso que la sentencia niegue las pretensiones de la demanda, solicito al Honorable Magistrado se sirva fijar el límite máximo de responsabilidad económica exigible a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a través de la póliza 14-43-101000578, que a la luz de lo dispuesto en el art. 1079 del C. de Co., en ningún caso podrá superar la suma de $949.186.000,oo, correspondiente al valor asegurado en el contrato de seguro”.

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo  Artículos 670, 714 y 860 del Estatuto Tributario.  Artículos 1045, 1054, 1055 y 1079 del Código de Comercio. El concepto de la violación se sintetiza así: Desconocimiento del derecho de defensa Los actos administrativos demandados son nulos, debido a que se desconoció el

derecho de defensa estipulado en los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). La resolución sanción demandada tiene como fundamento el pliego de cargos, pero el pliego de cargos nunca fue notificado a la actora, situación que no permite una adecuada defensa de la demandante. Violación al debido proceso No se cumplió con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 670 del Estatuto Tributario y el Oficio 021296 de 29 de marzo de 2014 de la DIAN, porque nunca se notificó el pliego de cargos a la actora. El pliego de cargos es un acto administrativo fundamental, que al omitir su notificación no permite una adecuada defensa de los afectados y violación al debido proceso. Inexistencia del contrato de seguro En la resolución sanción expedida por la demandada, se determinó adicionalmente de la sanción por improcedencia de devoluciones o compensaciones, la sanción del 500% del valor devuelto por utilización de medios fraudulentos establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario (E.T). De acuerdo al artículo 1055 del Código de Comercio, existen riesgos inasegurables como el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos. Si CHATARRERÍA LA MEJOR RESTREPO S.A. realizó un acto fraudulento o utilizó documentos falsos, tal como lo determinó la DIAN, la póliza de seguros no obtuvo vida jurídica, al ser inexistente de acuerdo a la normatividad comercial. Inexistencia de riesgo asegurable El artículo 1045 del Código de Comercio, determina que uno de los elementos esenciales del contrato de seguro es el riesgo asegurable. Adicionalmente, el artículo

1054, define el riesgo como un suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador. Si CHATARRERIA LA MEJOR RESTREPO S.A. que es el tomador del seguro realizó algún acto fraudulento para obtener la devolución por parte de la DIAN, fue un acto que se realizó previo a la póliza, sin existir un riesgo, porque fue una situación predecible. Por lo anterior al no existir riesgo asegurable, el contrato de seguro no debió de producir efectos. Desconocimiento y sobrepaso del límite de responsabilidad del contrato de seguro La resolución sanción demandada, estableció una sanción total de $5.676.342.000 a cargo de la sociedad CHATARRERÍA LA MEJOR RESTREPO S.A., más intereses moratorios, más intereses moratorios aumentados en un 50%. El artículo 860 del E.T., establece las condiciones de los seguros en las solicitudes de devoluciones, que debe ser interpretada conjuntamente con el artículo 1079 del Código de Comercio, el cual ordena que el asegurador es responsable únicamente por el valor asegurado. La póliza de seguro, fue expedida por un valor máximo de responsabilidad de $949.186.000, si se le exige un valor mayor a pagar se estaría violando la normatividad comercial que establece el límite de pago, por más que exista solidaridad del pago en la normatividad tributaria. Si hay que pagar un valor, debe ser el establecido en la póliza, ya que el valor que se determina en ella, es el resultado del estudio de los posibles riesgos y de un acuerdo entre las partes. La calidad de deudor solidario de la actora Seguros del Estado es garante de unas obligaciones tributarias, que no la convierten

en contribuyente y solo es responsable frente a las obligaciones amparadas en la póliza, que constituye una relación jurídica definida por el contrato de seguro y un límite de responsabilidad económica exigible a la Aseguradora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 860 del E.T. El garante goza de las mismas garantías procesales que tiene el contribuyente y, por consiguiente, tiene derecho a que se hagan cumplir las normas de los seguros, debido a que fue la forma en que se vinculó al proceso. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha señalado que las compañías de seguros no son deudoras solidarias8. Lo anterior tiene como objeto garantizar el derecho de defensa y contradicción del garante. Firmeza de la declaración tributaria Como el requerimiento especial no se notificó a la Aseguradora, el 12 de septiembre de 2011 la declaración de IVA bimestre 3º del año gravable 2009 adquirió firmeza frente a la Aseguradora. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos9: El pliego de cargos es un acto administrativo de mero trámite a diferencia de la resolución sanción y la liquidación oficial. La situación de garante es una situación especial, debido a que no se ve afectado has