CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2015-00411-01(24260)

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00411-01 [24260]

Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC S.A E.S.P.

FALLO

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85 DE LA LEY 142

DE 1994 - Reiteración de jurisprudencia. Improcedencia. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a

la Constitución / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2

DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD - Alcance. Reiteración de jurisprudencia. No es propiamente una excepción, sino la interpretación que, a juicio de la demandada, se le debe dar a la norma cuya inaplicación pide /

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Finalidad / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL

A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Tarifa Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la SSPD debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994). Además, que la SSPD

debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994). La tarifa de la contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente (artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial sea el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma pues tiene la potestad para hacerlo. El hecho que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la SSPD por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluya los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y

control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”. En cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. Por último, no es posible alegar la “excepción de inconstitucionalidad” para solicitar la modificación del criterio jurisprudencial establecido por esta Sección, porque dicha excepción se estableció para que, en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última (artículo 4 de la Constitución Política). 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-00411-01 [24260]

Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC S.A E.S.P.

FALLO FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA

- ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de julio de

2019, Exp 11001-03-27-000-2012-00054-00(19762), C.P. Milton Chaves García EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 1 DE LA RESOLUCIÓN 20141300018055 DE 29 DE MAYO DE 2014 DE LA SSPDImprocedencia. La resolución estuvo sustentada en los términos previstos por el legislador El artículo 338 inciso 2 de la Constitución Política señala que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen. Por su parte, conforme con el artículo 338 inciso 3 de la Constitución Política, las normas que regulen tributos en los que la base gravable sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, solo pueden aplicarse a partir del periodo “que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. Y el artículo 363 de la misma normativa señala que las leyes tributarias no

se aplican con retroactividad. (…) La base gravable de la contribución especial son los gastos de funcionamiento de la entidad vigilada, asociados al servicio sometido a regulación y esos gastos son los del año inmediatamente anterior al que es objeto de determinación, lo que significa que la tarifa se aplica a una base gravable que se determina con fundamento en hechos que se presentan el año inmediatamente anterior al que se determina. (…) [E]l artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 fijó como base gravable del tributo, el resultado de hechos ocurridos durante un período anterior al que se determina y faculta a la Administración para fijar la tarifa, que se aplica al “valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia”. En síntesis, la resolución mediante la cual la SSPD fijó la tarifa de la contribución especial no vulneró la irretroactividad tributaria, porque estuvo sustentada en los términos previstos por el legislador (artículo 85 de la Ley 142 de 1994) y para el año 2014 los contribuyentes no fueron sorprendidos con la tarifa de la contribución. Así, se garantizaron, también, los principios de seguridad jurídica y legalidad del tributo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338, INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338, INCISO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 363 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85.2 / RESOLUCIÓN

20141300018055 DE 2014 - ARTÍCULO 1

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSDeterminación. Cuenta del grupo 51 / INCLUSIÓN DE CUENTAS DEL GRUPO 75 - COSTOS DE PRODUCCIÓN EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-00411-01 [24260]

Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC S.A E.S.P.

FALLO ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Ilegalidad. Reiteración de jurisprudencia / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL - Efectos. Son inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas / DEVOLUCIÓN DE MAYOR VALOR O PAGADO EN EXCESO - Alcance. El ajuste del IPC, debe ser a la fecha de la ejecutoria de la providencia / DEVOLUCIÓN DE SUMA ACTUALIZADA - Alcance. Da lugar al reconocimiento de intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Reiteración de

jurisprudencia En sentencia de 20 de octubre de 2017, la Sala anuló parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto adicionó a la base de liquidación de la contribución especial por el año 2014, las cuentas 7505 “servicios personales”, 7517 “arrendamientos”, 7540 “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, 7550 “materiales y costos de operación” y 7570 “órdenes y contratos por otros servicios”. Con fundamento en el reiterado precedente jurisprudencial, en dicha providencia se concluyó que la inclusión de los rubros del grupo 75 -costos de producción, dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la mencionada resolución, es contraria al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas. Igualmente, en sentencia del 8 de noviembre de 2017, la Sección anuló las restantes cuentas del grupo 75 enunciadas en el citado artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, es decir, las cuentas 7510 (generales), 753508 (licencia de operación del servicio), 753513 (comité de estratificación), 7542 (honorarios), 7545 (servicios públicos) y 7560 (seguros). (…) [L]a base gravable del tributo discutido por el año 2014, se restringe a los montos de

la cuenta 51 (gastos de administración), menos la cuenta 5120. (…) Cabe resaltar que conforme con el artículo 189 del CPACA, la decisión que declara la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes. Con fundamento en esa norma, en sentencia del 6 de junio de 2019, esta Sección señaló que la declaratoria de nulidad de un acto de carácter general surte efectos inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, frente aquellos asuntos que se debaten o pueden debatirse ante las autoridades administrativas o los jueces de lo contencioso administrativo. En consecuencia, lo resuelto en las sentencias de 20 de octubre de 2017 y de 8 de noviembre de 2017 proferidas por esta Sección, en las que se declaró la nulidad parcial de la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, es aplicable al presente asunto, pues se trata de una situación jurídica no consolidada, comoquiera que se está debatiendo ante la jurisdicción.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 20141300018055 DE 2014 - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la anulación parcial del artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014 consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de octubre de 2017, Exp. 11001-03-27-000-201500064-00 (22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto NOTA DE RELATORÍA: Sobre la devolución de pagos en exceso por la contribución especial consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de

septiembre de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00027-01(20874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-00411-01 [24260]

Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC S.A E.S.P.

FALLO de abril de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2012-00503-01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 5 de mayo de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2013-00029-01(21714), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez CONDENA EN COSTAS - Conformación. Incluye las agencias en derecho / CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación La Sala advierte que no se condena en costas en esta instancia , pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en

costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., (9) nueve de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00411-01(24260)

Actor: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P. CHEC S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –

SSPD FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC S.A E.S.P., contra la sentencia de 2 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que

resolvió: “Primero. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. 20145340018926 de 9 de junio de 2014, que determinó la contribución especial 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-00411-01 [24260]

Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC S.A E.S.P.

FALLO a cargo de la sociedad CHEC S.A. por el año 2014 y de sus confirmatorias, las Resoluciones Nos. 20145300025785 de 18 de julio de 2014 y 20145000037235 de 25 de agosto de 2014, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. A título de restablecimiento del derecho, se declara que la contribución especial a cargo de la sociedad actora por el año 2014 es de $754.817.385. En consecuencia, ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrar a la sociedad demandante la (sic) $837.725,615, junto con los intereses corrientes que deberán liquidarse de conformidad con lo previsto en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.

Tercero: No condenar en costas.

(…)” ANTECEDENTES Con base en la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, el 9 de junio de 2014, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), expidió a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC S.A. E.S.P, en adelante CHEC E.S.P, la Liquidación Oficial Contribución Especial SSPD 20145340018926, por la cual liquidó la contribución especial del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2014, por $1.592.543.000. A este valor, le restó el anticipo pagado por la actora ($881.686.000), de lo que resultó un total a pagar de $710.857.000. Por Resoluciones 20145300025785 de 18 de julio de 2014 y SSPD-20145000037235 de 25 de agosto de 2014, la SSPD confirmó en reposición y apelación, respectivamente, la liquidación oficial en mención. El 15 de octubre de 2014, la demandante pagó la suma de $710.857.000, por concepto del saldo debido por la contribución especial. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones1: “5.1. Pretensiones principales 5.1. Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial Contribución Especial año 2014 No. SSPD No. 20145340018926 del 9 de junio de 2014. 5.2. Se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD – 20145300025785 del 18 de julio

de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición por parte del Director Financiero de la SSPD, confirmando la Liquidación Oficial Contribución Especial año 201 (sic) SSPD No. 20145340018926 del 9 de junio de 2014. 5.3. Se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD 20145000037235 del 25 de agosto de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación por parte del 1 Folios 4 y 5, cuaderno 1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-00411-01 [24260]

Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC S.A E.S.P.

FALLO Secretario General de la SSPD, confirmando la Liquidación Oficial Contribución Especial año 2013 SSPD No. 20145340018926 de 9 de junio de 2014. 5.4. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. – CHEC S.A. E.S.P. NIT. 890.800.128-6, solo está obligada a pagar la suma de $470.034.406, por concepto de la contribución especial

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del año gravable 2014. 4.5. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. – CHEC S.A. E.S.P. NIT. 890.800.128-6, la suma de $1.122.499.598 (sic) correspondientes al saldo cancelado en exceso por concepto de la contribución especial Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del año gravable 2014, con los intereses comerciales moratorios, hasta la fecha de devolución. 4.6. Condenar en costas a la entidad demandada. En caso de no prosperar las anteriores pretensiones, respetuosamente solicito: 5.2. Pretensiones subsidiarias 5.2.1. Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial Contribución Especial año 2014 No. SSPD No. 20145340018926 del 9 de junio de 2014, en el entendido que no pueden constituir base gravable de la misma, los rubros consignados en el grupo 75. 5.2.2. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. – CHEC S.A. E.S.P. NIT 890.800.128 – 6, solo estaba obligada a pagar la suma de $470.034.406, por concepto de la Contribución Especial Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del año gravable 2014. 5.2.3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios devolver a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. NIT 890.800-128-6, la suma de $1.122.508.769, correspondientes al saldo cancelado en exceso por concepto de la Contribución Especial Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del año gravable 2014, con los intereses comerciales moratorios, hasta la fecha de devolución. 5.2.4. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.” La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 95-9, 209, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 9, numeral 6, 137, 138 y 237 de la Ley 1437 de 2011.  Artículo 85 de la Ley 142 de 1994.  Artículos 27, 28 y 29 del Código Civil. Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: - Excepción de inconstitucionalidad del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, que creó el tributo El artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 debe inaplicarse por inconstitucional porque contraría los artículos 363 y 338 de la Constitución Política. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00411-01 [24260]

Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC S.A E.S.P.

FALLO Lo anterior, porque establece que la base gravable de la contribución especial está conformada por “los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro.” En consecuencia, delimita la base gravable a partir de hechos económicos ocurridos en el periodo fiscal anterior al que se cobra. Además, faculta a la Administración para fijar la tarifa en la misma vigencia fiscal en la que se liquida la contribución. - Excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución SSPD – 2014130018055 del 29 de mayo de 2014. El artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 facultó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para establecer la tarifa de las contribuciones especiales, la cual “no podrá ser superior al uno por ciento (1%)”. La autoridad demandada excedió la facultad legal porque en el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014 fijó la base gravable del tributo. Además, mediante la Resolución No. 20141300018055 del 29 de mayo de 2014 (artículo 1), la SSPD fijó la tarifa del tributo de la vigencia 2014, en el 0.9299%. De modo que estableció un elemento esencial de un tributo de carácter periódico en la

misma vigencia fiscal del gravamen. Por tanto, la Resolución SSPD – 20141300018055 de 2014 quebranta lo previsto en los artículos 338 de la Constitución Política y 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, por lo que debe inaplicarse por inconstitucional e ilegal. - Nulidad de los actos administrativos demandados por violación de las normas en que debían fundarse. Exclusión de todas las cuentas del grupo 75. Las erogaciones consignadas en las cuentas del grupo 75 corresponden a costos de producción, por lo que no pueden ser tratadas como gastos de funcionamiento y, por ello, incluirse en la base gravable del tributo en discusión. En la sentencia de 23 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado2, se señaló, de forma expresa, que debían excluirse de la base gravable de la contribución especial, las erogaciones correspondientes a los costos consignados en las cuentas del grupo 75 – costos de producción. Este criterio ha sido reiterado por la jurisprudencia. No obstante, en los actos demandados, la SSPD afirmó que el Consejo de Estado indicó que algunas erogaciones del grupo 75 pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial, afirmación que no tiene sustento alguno. En el presente asunto, para el cálculo de la base gravable de la contribución especial, la SSPD incluyó las erogaciones consignadas en las cuentas “7505 (servicios personales), por valor de $38.679.591.764; 7510 (generales) por valor de $11.263.200.514; 7517 (arrendamientos) por valor de $1.768.411.888; 7540 (órdenes

2 Expediente 2007-00049-00 (16874), Consejera Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-00411-01 [24260]

Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC S.A E.S.P.

FALLO y contratos de mantenimiento y reparaciones) por valor de $26.429.366.554; 7542 (honorarios) por valor de $6.337.945.688; 7545 (servicios públicos) por valor de $2.506.678.331; 7550 (materiales y costos de operaciones) por valor de $6.178.410.230; 7560 (seguros) por valor de $10.517.294.259; 7570 (órdenes y contratos por otros servicios) por valor de $17.031.948.285, para un valor total de $120.712.847.513”. Dichos valores no debieron tenerse en cuenta para el cálculo de la base gravable, porque las únicas erogaciones que debían incluirse eran los gastos de administración consignados en las cuentas 51 (con exclusión de la clase 5120, correspondiente a impuestos tasas y contribuciones). Estos gastos suman $50.546.769.077, monto sobre el cual se debe aplicar la tarifa establecida para el año 2014, esto es, 0.9299%,

lo que da un total de $470.034.406 por concepto de la contribución. De modo que como se pagaron $1.592.543.000 resulta evidente que existe un pago en exceso de $1.122.508.769, que deben devolverse con los intereses correspondientes. - Violación del artículo 237 del CPACA Con la aplicación a este asunto del artículo 2 de la Resolución No. 20141300018055 del 29 de mayo de 2014, la SSPD revivió disposiciones que habían sido anuladas por el Consejo de Estado en la sentencia de 23 de septiembre de 2010, en la que se señaló que las erogaciones de la clase 7, grupo 75, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial. - La fijación de la tarifa del tributo en discusión debe corresponder exclusivamente a la recuperación del costo por el servicio prestado a la entidad En el expediente no existe prueba de que la tarifa cobrada corresponda exactamente al valor en que incurrió la SSPD en la prestación del servicio a la entidad de servicios públicos, máxime si se tiene en cuenta que el tributo a que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 es una tasa, no una contribución especial, pues busca la recuperación de los gastos de funcionamiento. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SSDP se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Se configura la excepción previa de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, puesto que no solo se demandan los actos de carácter particular sino la Resolución 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, acto

administrativo de carácter general. Es necesario que la Sección Cuarta del Consejo de Estado replantee la posición respecto a los rubros que integran la base gravable del tributo, de modo que se incluyan las cuentas del grupo 75. Una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 95 ordinal 9, 150, 338 y 370 de la Constitución Política y 85 de la Ley 142 de 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-00411-01 [24260]

Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC S.A E.S.P.

FALLO 1994 permite concluir que las erogaciones previstas en tal grupo se califican como “costos que buscan recuperar los costos de los servicios que les presten”. Procede la “excepción de inconstitucionalidad” del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de

1994. Lo anterior, porque el artículo 338 inciso 2 de la Constitución Política permite a las autoridades fijar la tarifa de las contribuciones que cobren para recuperar los “costos” de los servicios que presten y la referida ley limita la base gravable del tributo al 1% de los “gastos” de funcionamiento asociados al servicio, rubro que es insuficiente para cubrir los costos del servicio que presta (artículo 365 de la

Constitución Política). Además, según la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, las cuentas del grupo 75 deberían incluirse en la base gravable de la contribución especial, pues “todas ellas tienen que ver con erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente presentador obtiene ingresos”. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así: La liquidación oficial de la contribución especial se fundó en el artículo 2 de la Resolución No. 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Sin embargo, en sentencia del 20 de octubre de 2017 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado3, dicho artículo fue declarado nulo “por estar en contraposición a la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la misma las cuentas del grupo 75 – costos de producción”. Lo previsto en esa decisión resulta aplicable al presente asunto, porque no se ha consolidado la situación jurídica de la contribuyente4. Por ello, la liquidación de la contribución especial para el año 2014 únicamente debe estar integrada por las cuentas que no fueron excluidas en el fallo de nulidad, de la siguiente forma: “(+) gastos de administración (menos cuenta 5120) 50.546.769.077 (+) generales 11.263.200.514 (+) honorarios 6.337.945.688 (+) servicios públicos 2.506.678.331 (+) seguros 10.517.294.259 (+) licencia de operación del servicio 0

(+) comité de estratificación 0 Total base 81.171.887.867 Total contribución porcentaje 0.9299% 754.817.385 Valor pagado 1.592.543.000 Valor a devolver 837.725.615” En consecuencia, declaró la nulidad parcial de