CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00455-01(22882)-2018

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Noción y alcance / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Naturaleza jurídica. Es un presupuesto de la pretensión y no del medio de control. Reiteración de jurisprudencia / DEMANDA CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Alcance de la legitimación en la causa por activa del garante en devolución con garantía. Reiteración de jurisprudencia / NOTIFICACIÓN A GARANTE DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE IMPUESTOS – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Responsabilidad del garante En cuanto a la legitimación en la causa, la Sección Cuarta de esta Corporación ha precisado que es la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. En efecto, las personas con legitimación en la causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado. Esta Sala definió la falta de legitimación en la causa como un presupuesto de la pretensión y no del medio de control (…) También se ha precisado que la legitimación en la causa “no es un requisito de la demanda, ni del procedimiento. No obstante, no subsanarlo a tiempo podría conllevar una sentencia inhibitoria, por ende, es obligación del juez tomar desde el principio del proceso las medidas correctivas del caso para evitar el fallo inhibitorio.” En este contexto, conforme lo ha reiterado la Sala, “cuando son los actos del proceso

sancionatorio los que son objeto de demanda y la devolución fue solicitada con garantía a favor del Estado, es procedente aceptar que el garante interponga directamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en este entendido se encuentra que tiene legitimación por tener relación directa con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, sí constituye un presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e intervenir en el proceso”. (…) La posición de la Sala frente a la legitimación en la causa que tienen las aseguradoras para demandar los actos que imponen al contribuyente sanción por devolución improcedente, se concreta en que dicha entidad es la que expide la correspondiente póliza que se anexa con la solicitud de devolución como garantía a favor de la Nación. Esta póliza garantiza el eventual reintegro al fisco de las sumas cuya devolución no sea procedente. (…) El artículo 860 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preveía que cuando con la solicitud de devolución el contribuyente o responsable presenta una garantía a favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración debía entregar el cheque, título o giro dentro de los 10 días siguientes. Además, disponía que si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de dos años, la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, el garante respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y por la sanción por devolución improcedente. Estas obligaciones se hacen efectivas una vez queden en firme, ante la Administración o la Jurisdicción, la liquidación oficial o la sanción por improcedencia de la devolución. (…) [L]a Sección ha precisado

que cuando ocurre el siniestro, esto es, la imposición de la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en calidad de garantes, para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del límite de cobertura de la póliza de seguros. Lo anterior, porque en los casos de devolución amparados con póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por lo tanto, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. Como se precisó, los argumentos del cargo se sustentan en la falta de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión a la Aseguradora. No obstante, como se expresó en la sentencia transcrita anteriormente, lo que es objeto de notificación son los actos sancionatorios.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el alcance de la legitimación en la causa por activa de las aseguradoras para demandar los actos sancionatorios por devolución improcedente, se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el proveído del 28 de agosto de 2013, radicado 25000-2327-000-2012-00460-01(19880) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y en sentencias de 27 de agosto de 2015, radicado 25000-23-27-000-2012-0030401(20493), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 17 de marzo de 2016,

radicado 68001-23-33-000-2014-00131-01(21996), C.P. Carmen Teresa Ortiz DE Rodríguez; 14 de julio de 2016, radicado 25000-23-27-000-2012-00307-02(21147), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 29 de noviembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-2014-00102-01(22236), C.P. Milton Chaves García, entre otras providencias.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860

SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Límite de responsabilidad del garante. Reiteración de jurisprudencia. En su calidad de garante con responsabilidad solidaria, la aseguradora debe responder por el monto de la obligación garantizada en la póliza / TASACIÓN DEL RIESGO ASEGURADO

EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE DEVOLUCIÓN

IMPROCEDENTE – Improcedencia / TASACIÓN DE RIESGO ASEGURADO EN PROCESO JUDICIAL CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Improcedencia. Por ser un aspecto del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro, sería objeto de discusión en relación con la cobertura de la póliza [C]omo lo precisó la Sección en la sentencia de 29 de noviembre de 2017, Exp. 22236, los artículos 1036 y 1037 del Código de Comercio disponen que el contrato de seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución

sucesiva. Se determinan las partes del contrato de seguro; y por su lado, el artículo 1047 dispone que la póliza debe contener, entre otros aspectos, los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; la suma aseguradora o el modo de precisarla; los riesgos que el asegurador toma a su cargo y las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes. En cuanto a la responsabilidad de las Compañías de Seguros, el artículo 1079 del mismo estatuto prevé que el asegurador no estará obligado a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada. (…) La solicitud de devolución del saldo a favor fue presentada por la contribuyente con la correspondiente póliza, por lo tanto, la Aseguradora, en calidad de garante con responsabilidad solidaria, debe responder por el monto de la obligación garantizada en la misma. (…) [S]e reitera que para la Sala es claro que la resolución sanción y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no tasaron a cargo de Seguros del Estado un monto superior al asegurado, en relación con la devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor determinado en la declaración del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre del año gravable 2008, a cargo de TRATOS & NEGOCIOS E.U., diferente es que en los actos se ordene hacer efectiva la póliza, pues es la consecuencia inherente a la determinación o materialización de la obligación garantizada (sanción por devolución improcedente). En consecuencia, la orden de la DIAN en los actos demandados de hacer efectiva la póliza, no contradice los términos en que fue

expedida, ni desconoce lo dispuesto en los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del Estatuto Tributario, ya que en calidad de garante debe responder por la obligación garantizada, pues así lo exige la naturaleza de esta solidaridad legal, y en atención al procedimiento establecido en el artículo 814-2 del Estatuto Tributario. La Aseguradora no puede pretender la tasación del monto correspondiente al riesgo asegurado dentro del presente asunto, a través del recurso de reconsideración y en la demanda interpuesta en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que es un aspecto del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro y de una eventual discusión en relación con la cobertura de la póliza.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1036 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1037 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1047 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1079 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 814-2

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Principio de favorabilidad / SANCIÓN POR UTILIZAR DOCUMENTOS FALSOS O HACER FRAUDE – Aplicación del principio de favorabilidad / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Frente a la aplicación del principio de favorabilidad, la Sala de Consulta y Servicio

Civil de esta Corporación ha señalado: “1. El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas, salvo en aquellas materias que por su especial naturaleza no resulte compatibles con él, como es el caso por ejemplo, de las disposiciones sobre política económica. 2. El principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional, y por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente.” (Resalta la Sala) La Sala procederá a dar aplicación al principio de favorabilidad de oficio en el presente asunto, situación que conlleva la reducción de la sanción impuesta al contribuyente sancionado, dejando así el proceso judicial adelantado por Seguros del Estado un beneficio para TRATOS & NEGOCIOS E.U., sociedad que cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario. (…) El artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 modificó la tarifa y la base de la sanción, pues pasó de ser el 50% de los intereses moratorios al 20% del valor devuelto en forma improcedente, cuando la Administración rechaza o modifica el saldo a favor, o del 10% cuando el saldo a favor es corregido por el contribuyente o responsable. Así mismo, redujo la sanción adicional por utilizar documentos falsos o hacer fraude para obtener la devolución y/o compensación del 500% al 100% del monto devuelto o compensado. El parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 consagró,

además, el principio de favorabilidad, en el sentido de precisar que se “aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.” En ese contexto, para el caso concreto, si la sanción se calcula conforme con el artículo 670 Estatuto Tributario, sin la modificación del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, primero deben calcularse los intereses de mora a cargo de la demandante sobre el mayor impuesto liquidado y sobre esa suma calcular el 50%, que es lo que corresponde, en realidad, a la sanción por devolución improcedente. En cambio, en el artículo 670 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, en concordancia con el parágrafo 5º del artículo 282 ibídem, la sanción por devolución improcedente equivale al 20% del valor devuelto indebidamente a la demandante ($343.452.000), esto es, $68.690.400, cifra que, sin necesidad de hacer la operación aritmética correspondiente, resulta menor que el 50% de los intereses que se han causado durante un período aproximado de casi ocho (8) años, si se tiene en cuenta que la devolución improcedente tuvo lugar el 15 de abril de 2010 y que la causación de los intereses cesó el 4 de junio de 2017, esto es, al cabo de dos (2) años de haberse admitido la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De igual forma, en relación con la sanción por utilizar documentos falsos o hacer fraude, esta sanción adicional es más favorable para el

contribuyente que el 500% del valor de la devolución. En efecto, como el valor de la devolución fue $343.452.000, el 100% es exactamente el mismo monto. (…) [S]e observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia a la parte vencida, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. También, por falta de prueba, se confirma la negativa de condena en costas en primera instancia. Por tanto, se niega la condena en costas en ambas instancias.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera el criterio expuesto por la Sala en Sentencias de 17, 24 y 30 de agosto y de 29 de noviembre de 2017, radicados 25000-23-37000-2015-00340-01(22824) 25000-23-37-000-2015-00294-01(22704) 25000-2337-000-2015-00475-01(22657) y 25000-23-37-000-2014-00102-01(22236), todas con ponencia del doctor Milton Chaves García

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00455-01(22882)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, que denegó las pretensiones de

la demanda y no condenó en costas1: ANTECEDENTES El 19 de noviembre de 2008, la empresa TRATOS & NEGOCIOS E.U. presentó la declaración de IVA correspondiente al quinto bimestre del año 2008, con un saldo a favor de $343.452.0002. El 30 de marzo de 2010, la contribuyente le solicitó a la DIAN la devolución del saldo a favor3. Con la petición, se presentó la póliza de cumplimiento No. 33-43101001394 de 8 de marzo de 2010, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., la cual amparaba por $343.452.000 el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes4. El 15 de abril de 2010, la División de Gestión de Recaudo de la DIAN profirió la Resolución de Devolución y/o compensación No. 4825, mediante la cual ordenó devolver la suma de $343.214.000 y compensar $238.0005.

El 6 de diciembre de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de Personas Jurídicas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió requerimiento especial, por el cual propuso modificar la declaración de IVA presentada por la empresa TRATOS & NEGOCIOS E.U.6 en el sentido de modificar “compras y servicios gravados”, imponer sanción por inexactitud ($580.211.200) y un total saldo a pagar de $599.391.000. El requerimiento especial fue comunicado a Seguros del Estado mediante Oficio No. 032-240-424-946 de 6 de diciembre de 20117, recibido por la Aseguradora el 12 de diciembre del mismo año. 1 Folios 149-173 c.p. 2 Folio 22 c.a.1. 3 Folio 66 c.a.1. 4 Folios 61-64 c.p. 5 Folio 66 c.a.1. 6 Folios 1-20 c.a.2. 7 Folio 82 c.a.2. Mediante escrito radicado el 26 de enero de 20128, Seguros del Estado dio respuesta al requerimiento y solicitó que se efectuara la notificación en legal forma de dicho acto. El 29 de marzo de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412012000127, por medio de la cual modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto periodo del año 20089, en los términos propuestos en el requerimiento especial. El 9 de abril 2012, fue comunicada la liquidación oficial de revisión a la Aseguradora, quien interpuso

recurso de reconsideración el 8 de junio de 201210. El 29 de abril de 2013, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Jurídica de la DIAN profirió la Resolución No. 900.18511, que confirmó la liquidación oficial de revisión12. El 4 de diciembre de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de Personas Jurídicas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió el pliego de cargos No. 322402012000701, dirigido a TRATOS & NEGOCIOS E.U., en el cual, con fundamento en el artículo 670 del Estatuto Tributario, propuso como sanción reintegrar la suma devuelta de $343.452.000 más los intereses moratorios correspondientes, aumentados en un 50% y una sanción del 500% del valor de la devolución improcedente por la suma de $1.717.260.00013. Previa respuesta al pliego de cargos por parte de la Aseguradora14, el 18 de junio de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución Sanción No. 322412013000465, en los términos expuestos en el pliego de cargos15. El 15 de agosto de 2013, la sociedad aseguradora demandante interpuso recurso de reconsideración contra la referida resolución sanción16, el cual fue resuelto el 8 Folios 77 vto - 81 c.a.2. 9 Folios 110-125 c.a.3. 10 Folios 132 vto-137 c.a.3. 11 Folios. 170-179 c.a.3.

12 Revisado el sistema de consulta de procesos en la página de la rama judicial (15-01-18) no se advierte que la contribuyente asegurada haya demandado tales actos. 13 Folios 3740 c.a.1. 14 Folios 46-55 c.a.1. 15 Folios 65-82 c.a.1. – Notificada a Seguros del Estado S.A. el 25 de junio de 2013 (fl. 100 c.p. y 94 del c.a.1.) 16 Folios 94-104 c.a.1. 11 de julio de 2014 por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, a través de la Resolución No. 900.18017 en el sentido de confirmar la resolución sanción. Dicho acto fue notificado a Seguros del Estado el 4 de agosto de 201418 DEMANDA SEGUROS DEL ESTADO S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

“DECLARACIONES Y CONDENAS

1. Que se declare la nulidad de la Resolución Sanción No. 322412013000465 del 18 de junio de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la

Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 900.180 del 11 de julio de 2014, notificada a Seguros del Estado S.A., el día 4 de agosto de 2014 y proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión

Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución Sanción No. 322412013000465 del 18 de junio de 2013.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Seguros del Estado S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero a la DIAN como consecuencia de la expedición de la póliza de cumplimiento No. 33-43-101001394.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones. 17 Folios 164-176 c.a.1. 18 Folio 176 vto c.a.1.

5. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario.

6. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN.

PETICIÓN SUBSIDIARIA De manera respetuosa y en el extremo caso que la sentencia niegue las pretensiones de la demanda, solicito al Honorable Magistrado se sirva fijar el límite máximo de responsabilidad económica exigible a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a través de la póliza 33-43-101001394, que a la luz de lo dispuesto en el art. 1079 del C. de Co., en ningún caso podrá superar la suma de $343.452.000, correspondiente al valor asegurado en el contrato de seguro”.19

La actora invocó como normas violadas las siguientes: - Artículo 29 de la Constitución Política. - Artículo 1079 del Código de Comercio. - Artículos 703, 710, 714, 730, 826 y 860 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se resume así:

1. Violación al debido proceso. No le fue notificado el requerimiento especial ni la liquidación oficial de revisión.

Con fundamento en los artículos 29 de la Constitución Política, 703 y 710 del Estatuto Tributario, así como en apartes del Oficio DIAN No. 021296 de 29 de marzo de 2014, señaló que se debió notificar el requerimiento especial y la liquidación de revisión a la aseguradora, ya que constituye un requisito establecido en el ordenamiento tributario, previo a expedir la resolución sanción. Trascribió el artículo 730 del Estatuto Tributario e indicó que la DIAN no notificó a SEGUROS DEL ESTADO S.A. el requerimiento especial ni la liquidación de 19 Folio 6 c.p. revisión, por lo que a su juicio son inoponibles y se genera nulidad de la resolución sanción.

2. Violación al artículo 714 del Estatuto Tributario por firmeza de la declaración tributaria.

Con base en el artículo 714 del Estatuto Tributario expresó que como el requerimiento especial no fue notificado, transcurrieron los dos años para determinar que, frente a la aseguradora, la declaración tributaria presentada por el contribuyente adquirió firmeza el 30 de marzo de diciembre de 2012, si se tiene en cuenta que la solicitud de devolución fue presentada el 30 de marzo de 2010.

3. Violación al debido proceso y al artículo 860 del E.T., porque Seguros del Estado S.A. no puede ser considerado como deudor solidario.

Indicó que Seguros del Estado S.A. es garante de unas obligaciones tributarias, pero no por ello se convierte en contribuyente, por lo que el límite de su responsabilidad es el consagrado en el contrato de seguro, el cual no puede exceder ese límite y, por esa misma razón, su vinculación no es solidaria20.

4. Violación del artículo 1079 del Código de Comercio. Se sobrepasa el límite de responsabilidad de la aseguradora.

Explicó que dentro del objeto de la póliza se puede observar que la sociedad demandante se comprometió a garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes relacionadas con la devolución del impuesto a las ventas del bimestre 5 del año 2008, y dentro de esta misma póliza se estableció una suma asegurada por valor de $343.452.000. Manifestó que tanto la póliza como la ley comercial que regula el contrato de seguro y las condiciones generales de la misma, le reconoce un límite de responsabilidad económica exigible a la aseguradora. Adujo que de conformidad con el artículo 860 del Estatuto Tributario, el objeto de la póliza tiene como límite el valor asegurado, por lo que de conformidad con lo 20 Sentencia del Consejo de Estado de 21 de mayo de 2014, Exp. 19879, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. establecido en el artículo 1079 del Código de Comercio, la DIAN no puede obligar al asegurador a responder por una cifra superior al valor asegurado21.

OPOSICIÓN

La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Indicó que la misma sociedad aseguradora especificó cuáles eran sus obligaciones y responsabilidades respecto de la póliza otorgada, las cuales se traducen no solo en pagar el siniestro, sino de “ejercer vigilancia sobre la obligación nacida de la disposición legal sobre el asegurado” y precisó que en este caso se le notificó en debida forma la Resolución Sanción No. 32241201300465 del 18 de junio de 2013, el día 25 de junio de 2013. Expuso que cuando ocurre el siniestro, que estaría constituido por la resolución que impone la sanción o por la ejecución forzosa de la sanción dentro del proceso coactivo administrativo, es cuando surge el interés de legitimación de las compañías de seguros, en su calidad de aseguradoras, para actuar dentro del proceso que se surta ante la Administración Tributaria y/o demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa los actos que ella expida en el límite de la cobertura de póliza de seguro. Alegó que no es cierto que los actos administrativos sean violatorios del debido proceso y los artículos 670, 703, 710 y 860 del Estatuto Tributario, por cuanto la expedición de éstos se dio en observancia de los requisitos legales, en el sentido de que la configuración de la infracción que dio lugar a la sanción por devolución improcedente ocurrió con ocasión de la modificación efectuada mediante la liquidación oficial de revisión notificada en debida forma al contribuyente y comunicada a la sociedad aseguradora.

En relación con la firmeza de la declaración por no notificársele el requerimiento especial, manifestó que de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, que modificó el artículo 860 del Estatuto Tributario, éste no constituye un requisito indispensable para hacer exigible la garantía que ampara una solicitud de 21 Sentencia de 21 de mayo de 2014. Exp. 19879, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. devolución respecto del garante y determinar la responsabilidad solidaria del asegurador respecto de las obligaciones garantizadas. Expuso que frente a la posición de garante de la sociedad aseguradora, fue en atención a dicha calidad que se vinculó a la sociedad demandante para responder por la obligación garantizada en virtud de la póliza otorgada, una vez fue modificada por la liquidación oficial de revisión la declaración del quinto bimestre del año 2008 del impuesto sobre las ventas, modificación con la cual se configuró el supuesto de hecho previsto por la ley. En relación con la violación al artículo 1079 del Código de Comercio afirmó que, contrario a lo que indica la sociedad aseguradora, según el texto de la póliza, el objeto de la garantía es “el cumplimiento a disposiciones legales vigentes” y se citan entre paréntesis los artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario, lo que incluye la resolución que determinó la improcedencia de la devolución e impuso la sanción, más los intereses moratorios incrementados en un 50% y la sanción por fraude del 500%, sanciones que se encuentran previstas en las disposiciones garantizadas y constituyen objeto de la garantía.

Precisó que el límite del valor asegurado no es el que indica la actora ($343.452.000), puesto que tanto la aseguradora como DIAN desconocen las incidencias procesales que pueden afectar el valor con ocasión del siniestro y por ello las partes no desconocen la existencia de los demás conceptos que quedan involucrados dentro del monto inicialmente determinado, ya que en el texto también se encuentra la sanción por devolución improcedente, que incluye los intereses moratorios incrementados en un 50%. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección “B”, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamentó en los siguientes argumentos: En relación con la violación al debido proceso, la falta de notificación y firmeza de la declaración tributaria, manifestó que, de acuerdo con la actuación administrativa que obra en el expediente, se advierte que SEGUROS DEL ESTADO S.A. tuvo conocimiento de las actuaciones que se adelantaron en el proceso de determinación del tributo de TRATOS & NEGOCIOS E.U., así como del proceso sancionatorio. Adujo que, en relación con las notificaciones que reclama la demandante respecto del requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, no son obligatorias, pues como lo dispone el artículo 860 del Estatuto Tributario, estas se predican del contribuyente y, en todo caso, las comunicaciones que efectuó la DIAN a la demandante resultan válidas y oponibles. Respecto a la firmeza de la declaración privada, indicó que no es cierto que haya ocurrido, puesto que la referida notificación a la aseguradora no es obligatoria,

empero conoció el contenido y se pronunció al efecto. Frente al cargo relacionado con la violación del artículo 1079 del Código de Comercio, trascribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 21 de mayo de 2014, Exp. 19879, y manifestó que es claro que la aseguradora actúa como garante, mas no como deudor solidario. Expuso que de acuerdo con el artículo 860 del Estatuto Tributario, vigente para el momento de la expedición de la póliza, si dentro de los dos años siguientes a la expedición de la misma se notifica liquidación oficial de revisión, la aseguradora será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, lo cual incorpora el monto de las sanciones por improcedencia de la devolución, que se harán efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme la actuación en la vía gubernativa. Concluyó que la aseguradora es garante del monto devuelto de manera improcedente, así como de los valores correspondientes a las sanciones, que comprenden los intereses aumentados en un 50% y el 500% del monto devuelto en forma improcedente (artículo 670 del E.T.). RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Indicó que la aseguradora está obligada a responder por el monto de la devolución, los intereses moratorios aumentados en un 50% e incluso el 500% del valor de la devolución, hasta el límite legal y contractualmente establecido en la póliza de cumplimiento y no más allá. Al respecto, precisó que el monto del valor

asegurado no obedece al cálculo realizado por la aseguradora, sino a lo establecido de manera objetiva y restrictiva por el artículo 860 del Estatuto Tributario. Manifestó que el a quo desconoce el artículo 1079 del Código de Comercio, normativa que regula el contra