CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00467-01(23319)-2018

HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA – Elemento material y subjetivo / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA – Régimen jurídico de la entidad pública contratante. No es un factor determinante para establecer si se genera o no la contribución / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – Elementos. Reiteración de jurisprudencia /

CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS

NATURALES – Normativa aplicable / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA SOBRE CONTRATOS RELACIONADOS CON LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES – Exclusión. La celebración y suscripción de esta clase de contratos no genera la contribución por que se enmarcan dentro de la excepción prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación En torno a la contribución de obra pública consagrada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en providencia de 14 de agosto de 2013, la Sección precisó lo siguiente (…) El texto del artículo 6º de la Ley 1106 del 2006 permite identificar claramente los elementos esenciales de la contribución especial, como tributo a cargo de las personas naturales o jurídicas en general (sujetos pasivos); originado tanto por la suscripción de los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, con

entidades de derecho público, quienes actúan como agentes de retención del tributo, como por la adición del valor de los contratos existentes (hecho generador); y a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel de la entidad pública contratante (sujeto activo), y con una tarifa del 5% del valor del respectivo contrato o adición o del 2.5 por mil en el caso específico de las concesiones. Tratándose del hecho generador de la contribución, es claro que se compone de un elemento material, asociado, se repite, a la suscripción de todos los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, y a la adición del valor de los contratos existentes; y de un elemento subjetivo, en cuanto no vale cualquier tipo de suscripción o celebración, sino que se requiere que ella se haga sobre contratos celebrados con “entidades de derecho público”. La determinación del hecho generador se sirve, sin duda alguna, del claro entendimiento de los elementos mencionados. Sobre el primero de ellos, basta con remitirnos al Estatuto General de Contratación Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, comoquiera que dicho cuerpo normativo dispone las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, expresamente definidos como “actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” (arts. 1 y 32). En ese contexto, el artículo 32 del

mencionado estatuto se refirió a los contratos de obra como especie de los contratos estatales y los definió (…) Desde esa vista legal que es la que corresponde tener en cuenta por su especialidad, la expresión contratos de obra pública no ofrece ningún reparo para aplicar la contribución. (…) En cuanto atañe al elemento subjetivo del hecho generador, es claro que la sujeción de la entidad contratante al Estatuto de Contratación Pública no es factor determinante del nacimiento de la obligación tributaria, porque la ley no previó la contribución especial bajo algún tipo de condicionamiento en ese sentido, ni la restringió para las entidades públicas que perteneciendo al Estado pudieran estar sujetas a regímenes especiales. Por el contrario, el referido elemento se estableció con carácter generalísimo y, por lo mismo, incluyente de todas las entidades de derecho público que celebran contratos de obra, sea cual fuere el régimen jurídico de las mismas. Conforme con lo expuesto en la providencia trascrita, el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se compone de un elemento material, en tanto requiere la suscripción de un contrato de obra, definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, un elemento subjetivo, esto es, que sea celebrado por una entidad de derecho público, a cuyo efecto se indica que el hecho de que la entidad pública se encuentre sometida al Estatuto General de Contratación o a un régimen especial, no es un factor determinante para establecer si se genera la contribución especial. Ahora bien, frente a los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, el artículo 76 de la Ley 80

de 1993, prevé (…) De acuerdo con la norma trascrita, la celebración de este tipo de contratos se rige por la legislación especial aplicable (derecho privado), y las entidades encargadas de la explotación, exploración y comercialización de los recursos naturales están facultadas para expedir su reglamento interno y regular toda la actividad contractual y no sólo los contratos de exploración, explotación, o comercialización. (…) [E]n el caso, se observa que los contratos celebrados por ECOPETROL S.A. en el año 2007, objeto de los actos demandados, corresponden a obras de construcción, reparación, mantenimiento, instalación y adecuación de pozos, plantas y estaciones de Ecopetrol. La Sala advierte que la ejecución de dichos contratos se encuentra directamente ligada a la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables (hidrocarburos) que adelanta ECOPETROL en desarrollo de su objeto social, circunstancia que los ubica dentro de los señalados en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual su celebración y suscripción no genera la contribución de obra pública. En efecto, nótese que los contratos en cuestión atañen a la recuperación ambiental de pozos, la construcción y adecuación de líneas eléctricas y alumbrado, obras civiles en las estaciones, plantas y muelles, el mantenimiento de instalaciones, tanques, tuberías y ductos, esto es, no son ajenos a las actividades de exploración, explotación y comercialización de hidrocarburos, sino que hacen parte integral y necesaria de las mismas, por lo cual

la DIAN no podía escindirlos de las mencionadas actividades para efectos de cobrar la contribución de obra pública. Así, para la Sala no es procedente la cualificación que efectuó la DIAN respecto de los contratos celebrados por ECOPETROL (obra pública), pues para tal efecto no debió circunscribirse al elemento subjetivo del hecho generador, esto es, que fuera suscrito por una entidad de derecho público, sino que le correspondía analizar que tales convenios fueron celebrados en el ámbito y desarrollo de la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables y, por ende, no podían ser asimilados a contratos de obra pública. En consecuencia, teniendo en cuenta que en el caso los contratos suscritos por ECOPETROL corresponden a actividades directa y necesariamente relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales, no se configura el hecho generador del tributo, por lo que se concluye que no es procedente la determinación de la contribución de obra pública efectuada por la entidad demandada en los actos acusados. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada. Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, estima la Sala que la confirmación de la decisión anulatoria no amerita condenar en costas a la parte vencida en esta instancia, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO – 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la contribución especial de obra pública se reiteran las sentencias dela Sección Cuarta del Consejo de Estado de 14 de agosto de 2013, radicado 11001-03-27-000-2011-00025-00(18975), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 22 de febrero de 2018, radicado 25000-23-37-0002014-00994-01(22536), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada, a su vez, en sentencias de 19 de abril, radicado 25000-23-37-000-2013-00626-01(22939) ; de 25 de abril, radicado 25000-23-37-000-2014-00015-01(22940) y 3 de mayo, radicado 25000-23-37-000-2015-01316-01(23378), todas con ponencia dela Dra.

Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C, catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00467-01(23319)

Actor: OLEODUCTO CENTRAL S.A - OCENSA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 15 de junio de 20171, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que declaró la nulidad de los actos administrativos acusados relacionados con seis contratos suscritos en los años 2009 y 2010 por OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados. Y negó las pretensiones respecto de los actos administrativos relativos a dos contratos. No se pronunció sobre costas.

ANTECEDENTES El 3 de agosto de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes expidió el oficio No. 131201241-002252, a 1 Fls. 462 a 479 c.p. 2 Fls. 61, 66, 76 c.p. través del cual requirió a OLEODUCTO CENTRAL S.A – OCENSA3, para que rindiera información sobre el pago de la contribución de los contratos de obra pública, suscritos durante los años 2008 y 2009. El 22 de agosto de 2012, OLEODUCTO CENTRAL S.A - OCENSA dio respuesta al requerimiento de información, en la cual indicó que la compañía «no está cobijada por lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006», teniendo en cuenta que no se rige por el Estatuto de Contratación, ni celebra contratos con el

régimen de licitación o procesos abiertos a la presentación de la oferta, ni celebra contratos de obra pública. La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió las siguientes Resoluciones de Determinación de la Contribución por Contratos de Obra Pública a cargo de OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA, las cuales fueron confirmadas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN4.

CONTRATO RESOLUCION DE RESOLUCION

DETERMINACION QUE CONFIRMA 3801142 Resolución de Resolución No. 30/09/2009 determinación No. 900.188 de 17 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE UN 900118 del 23 de julio de 2014

DESCARGADERO AUTOMÁTICO DE julio de 2013

CARROTANQUES EN LA ESTACIÓN

CUSIANA.

3801141 01/10/2009 Resolución de Resolución No. OBRAS MECÁNICAS Y CIVILES determinación No. 900.189 de 17 de DENTRO DEL TANQUE LAS CUALES 900119 del 23 de julio de 2014 REQUIEREN PARA SU julio de 2013

FINALIZACIÓN LA PREPARACIÓN

DE SUPERFICIE, REPARACIÓN Y

APLICACIÓN DE PINTURA EN EL

TANQUE FUERA DE SERVICIO DEL TERMINAL COVEÑAS. 3 Sociedad de economía mixta de segundo grado del orden nacional. 4 Folios 60 a 219 c.p. 3801200 Resolución de Resolución No. 08/03/2010 determinación No. 900.192 de 17 de OBRAS MECÁNICAS Y CIVILES EN 900125 del 23 de julio de 2014

EL TANQUE 12010, QUE julio de 2013

REQUIEREN PARA SU

FINALIZACIÓN LA PREPARACIÓN

DE SUPERFICIE, REPARACIÓN Y

APLICACIÓN DE PINTURA,

UBICADO EN LA ESTACIÓN

CUSIANA. 3801213 Resolución de Resolución No. 19/04/2010 determinación No. 900.193 de 17 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN, 900126 del 23 de julio de 2014

MONTAJE, PRECOMMISSIONING, julio de 2013

COMMISSIONING, PRUEBAS Y

PUESTA EN OPERACIÓN DE

FACILIDADES DE BOMBEO Y

SISTEMAS COMPLEMENTARIOS,

PARA LA OPTIMIZACIÓN DE LA

CAPACIDAD OPERATIVA DEL

SISTEMA OCENSA. 3801226 Resolución de Resolución No. 10/06/2010 determinación No. 900.186 de 17 de CONSTRUCCIÓN DE LAS MEJORAS 900127 de 23 de julio de 2014

A LA INFRAESTRUCTURA DE julio de 2013

SISTEMAS AUXILIARES DE LAS

ESTACIONES EL PORVENIR,

MIRAFLORES, VASCONIA Y

COVEÑAS. 3801195 Resolución de Resolución No. 05/02/2010 determinación No. 900.194 de 17 de REALIZACIÓN DE OBRAS PARA LA 900142 del 12 de julio de 2014

REDUNDANCIA Y AMPLIACIÓN DE agosto de 2013

LA SUBESTACIÓN ELÉCTRICA

TANK FARM, QUE SE EJECUTARÁN

EN LA ESTACIÓN EL PORVENIR. 3801228 Resolución de Resolución No. determinación No. 900.195 de 17 de 22/06/2010 900143 de 12 de julio de 2014

OBRAS MECÁNICAS Y CIVILES EN agosto de 2013

EL TANQUE 7314, QUE SE

REQUIEREN PARA SU

FINALIZACIÓN LA PREPARACIÓN Y

APLICACIÓN DE PINTURATERMINAL COVEÑAS. 3801292 Resolución de Resolución No. 22/11/2010 determinación No. 900.196 de 17 de OBRAS CIVILES Y MANTENIMIENTO 900146 del 12 de julio de 2014

GEOTÉCNICO DEL DERECHO DE agosto de 2013

VÍA DE LOS OLEODUCTOS DE

OCENSA Y DE ODC.

DEMANDA OLEODUCTO CENTRAL S.A - OCENSA, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones antes enunciadas y, como consecuencia de la declaración anterior, pidió que se declare que la sociedad “no estaba obligada a actuar como agente retenedor de la contribución especial por contratos de obra pública por los años gravables 2009 y 2010”5. La sociedad demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 6 y 29 de la Constitución Política.  Artículos 42 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  Artículo 730 del Estatuto Tributario.  Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.  Artículos 1, 2, 14, 32 y 76 de la Ley 80 de 1993.  Artículo 93 de la Ley 1474 de 2011.  Artículo 97 de la Ley 489 de 1998.

 Artículo 121 de la Ley 418 de 1997. 5 Folio 1 a 49 c.p.  Artículo 1° del Decreto 3461 de 2007. Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Nulidad de los actos administrativos por haberse expedido sin competencia legal para hacerlo.

Expresó que el artículo 1° del Decreto 1321 de 2011 no le otorga de manera directa competencia a la DIAN para administrar la Contribución por Contratos de Obra Pública y dentro de la competencia residual no se encuentra incluida la facultad para administrar contribuciones. Agregó que la DIAN no hace referencia al artículo 121 de la Ley 418 de 1997, prorrogado mediante las leyes 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010 la Ley 1106 de 2006, porque dicho artículo no le otorga la competencia a la DIAN para administrar la citada contribución y no existe norma que fije dicha competencia. Manifestó que el Ministerio del Interior, en la Circular Externa CIR 13-0000000072013, reconoció expresamente que es competente para adelantar el recaudo de la contribución de los contratos de obra pública. Por lo tanto, indicó que las resoluciones demandadas son nulas, por haber sido expedidos sin contar con la competencia material para la administración de la contribución, lo que implica la violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución Política y, 730 del Estatuto Tributario Nacional.

2. Nulidad de los actos acusados por violación del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, indebida aplicación de los artículos 2, 14 y 32 de la Ley 80 de 1993

y, falta de aplicación de los artículos 1 y 76 de la Ley 80 de 1993, 93 de la Ley 1474 de 2011 y 97de la Ley 489 de 1998. Expresó que de la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006, se concluye que la intención del legislador se limitaba a gravar los contratos de obra pública regidos por la Ley 80 de 1993 y la Administración extiende el hecho generador a contratos sujetos al régimen de derecho privado que no clasifican como de obra pública, en los términos de la Ley 80 de 1993. Precisó que los contratos suscritos por la demandante son concernientes a actividades comerciales relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales, los cuales no se rigen por el Estatuto General de la Contratación, por mandato expreso del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Expresó que si los contratos no son de obra pública, OCENSA no puede ser considerada como agente retenedor de la contribución, porque no se realizó el elemento objetivo del hecho generador. Afirmó que OCENSA, pese a ser entidad estatal6, se rige por el derecho privado y, no reúne la calidad de “entidad de derecho público” que exige el elemento subjetivo del hecho generador de la contribución.

3. Nulidad de los actos administrativos por vulneración de los artículos 121 de la Ley 418 de 1997 y 42 del CPACA.

Indicó que la DIAN parece confundir la calidad de OCENSA dentro de los contratos sobre los cuales pretende el pago de la contribución, ya que le adjudica

la calidad de sujeto pasivo, cuando según la interpretación de la administración, sería agente retenedor. Señaló que la entidad no expidió un requerimiento para dar la oportunidad al “obligado” de formular las explicaciones respecto a los motivos por los cuales no se efectuó la retención. Al respecto, anotó que no se encuentra demostrado el hecho generador que da lugar al nacimiento de la obligación jurídica de retener.

4. Nulidad por vulneración del debido proceso y del principio de contradicción.

Anotó que la DIAN no profirió un acto administrativo para que la sociedad expresara sus opiniones frente al cobro de la contribución, lo que constituye una clara violación del artículo 42 del CPACA y, por esa vía, del debido proceso Indicó que la entidad profirió una comunicación genérica (oficio del 3 de agosto de 2012), por la cual solicitaba a OCENSA la prueba del pago de la contribución respecto de contratos suscritos durante los años 2009 y 2010, pero omitió el 6 Sociedad de economía mixta con participación estatal mayor al 50%, dedicada a la actividad de transporte de petróleo crudo por oleoductos (fls. 24 y 25 c.p.) estudio frente a cada uno de los contratos, así como a los pagos realizados por la empresa en calidad de contratante. Concluyó que ante la inexistencia de un régimen legal de procedimiento administrativo para la determinación de la contribución, la DIAN debe acudir al régimen general contenido en el CPACA.

5. Nulidad de los actos administrativos por vulneración del artículo 1° del Decreto 3461 de 2007.

Señaló que de conformidad con el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, la contribución solo se causa cuando los contratos con entidades públicas se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas. Aseguró que los contratos suscritos por OCENSA son de confección de obra material regidos por la ley civil y como la sociedad no está sometida a la Ley 80 de 1993, no está obligada a acudir a los mecanismos de contratación indicados en dicha norma. Concluyó que como «no se realizó el hecho generador», OCENSA no puede ser considerada agente retenedor de la contribución por contrato de obra pública. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos7: Enfatizó que la Corte Constitucional en las sentencias C-930 de 7 de noviembre de 2007 y C-1153 de 26 de noviembre de 2008, precisó que la contribución por contrato de obra pública tiene la naturaleza de un impuesto, por lo tanto, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 4048 de 2008, la DIAN tiene la administración y control de la misma. 7 Fls. 351 a 365 c.p. Añadió que la facultad para expedir las resoluciones de determinación de los tributos radica en el Jefe de la División de Liquidación, por lo cual no se vislumbra la falta de competencia señalada por la parte actora. Manifestó que la sociedad demandante es una entidad de derecho público, por lo que se cumple uno de los presupuestos constitutivos del hecho generador de la

Contribución de Obra Pública. Indicó que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 establece que el hecho generador del tributo se configura por la celebración o adición de contratos de obra pública, sin distinguir si el régimen contractual de la entidad se rige por el derecho privado o por el estatuto general de contratación. Consideró que los contratos que no estén directamente relacionados con las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales, aun cuando no se encuentren regidos por la Ley 80 de 1993, están sometidos a la contribución especial señalada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por configurarse el hecho generador del tributo, esto es, la celebración de contratos de obra pública. Concluyó que los contratos de obra que celebra OCENSA están sujetos a la contribución, por cuanto es una entidad descentralizada del orden nacional, configurándose el hecho generador del tributo. Señaló que la contribución se liquidó aplicando el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, sobre la base del valor del contrato de obra pública o de su adición. Expresó que la DIAN no ha vulnerado los derechos al debido proceso y de defensa de la actora, ya que a OCENSA se le remitió como acto preparatorio el Oficio No. 1 31 201 241 225 de 3 de agosto de 2012, mediante el cual le solicitó la prueba del pago de la contribución por los contratos suscritos durante los años 2009 y 2010. Manifestó que OCENSA dio respuesta al citado oficio el 22 de agosto de 2012, oportunidad en la que ejerció el derecho de defensa y contradicción en forma

previa a la notificación de las resoluciones de determinación de la contribución. Agregó que el procedimiento empleado por la administración le permitió a la sociedad ejercer el derecho de defensa y contradicción, mediante la interposición del recurso de reconsideración, el cual fue resuelto de manera oportuna. Señaló que, contrario a lo afirmado por la actora, el Decreto 3461 de 2007 no prevé exclusión de la contribución sobre los contratos de obra pública, pues el hecho generador atiende a la existencia del contrato y no al mecanismo de selección del contratista. AUDIENCIA INICIAL El 25 de mayo de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20118. En dicha diligencia, se precisó que no se formularon excepciones previas y se concretó el asunto litigioso en establecer: “1. ¿Quién o quienes están facultados para administrar, liquidar y cobrar la contribución por contratos de obra pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1321 de 2011? 2. ¿Cuál es la naturaleza de la sociedad Oleoducto Central S.A., en virtud de lo establecido en los artículos 2°, 73 y 76 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; y 93 de la Ley 1474 de 2011? 3. ¿Cuál es la actividad comercial desarrollada por la sociedad demandante y bajo qué ley se regula dicha actividad? 4. ¿Cuál es el hecho generador de la contribución por contratos de obra pública, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006? 5. ¿Quiénes son sujetos pasivos de la contribución por

contratos de obra pública? ¿Están obligados los agentes retenedores a retener el pago a los contribuyentes, por ese tributo, con ocasión de la suscripción de los contratos? 6. Se valoraron adecuadamente las pruebas aportadas en sede administrativa, con apego al principio del debido proceso, defensa y contradicción?”. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló los actos demandados relacionados con seis contratos y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no adeuda suma alguna por concepto de Contribución de Contratos de Obra Pública determinada en los actos que se anulan9. 8 Fls. 408 a 411 c.p. 9 Fls. 462 a 479 c.p. Para el efecto, luego de aludir al régimen normativo que regula la contribución de obra pública, trascribió apartes de la sentencia del 16 de marzo de 2017, proferida por la Sección Cuarta de ese tribunal10, en la cual, frente a un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares, se expresó que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 prescribe una excepción frente a los contratos relacionados con la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables, como hidrocarburos y minerales, y se concluyó que los contratos cuyo objeto sea la ejecución de tales actividades «no se encuentran sujetos al pago de este tributo, pues no se enmarcan dentro de la definición de contrato de obra establecida en el artículo 32 ib.» Al efecto, destacó que lo que pretende gravar la Ley 1106 de 2006 es la

suscripción de contratos que tienen por objeto la ejecución de trabajos materiales, en los términos en que se definen los contratos de obra por la Ley 80 de 1993 «y no los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales». El a quo señaló que de los ocho contratos sobre los cuales la DIAN determinó la contribución especial, seis de ellos están directamente relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, así como actividades complementarias propias del sector, por lo que no pueden ser gravados con la contribución; y respecto a los otros dos contratos11, frente a los cuales precisó que se efectuaron los pagos pactados, manifestó que, en su entender, no tienen relación directa con actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, ni son actividades complementarias, razón por la cual no se encuentran excluidos del gravamen que impone la Ley 1106 de 2006. Con antelación a lo aducido, el Tribunal aludió a la competencia residual de la DIAN (Artículo 1° del Decreto 4048 de 2008) para la administración de la contribución de obra pública y al acto previo a las resoluciones de determinación acusadas expedido por la DIAN, el cual fue respondido por la sociedad actora, quien ejerció su derecho de defensa. 10 Exp. 2015-01815-00 11 3801226 y 3801195 de 2010. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló la sentencia del Tribunal, con fundamento en lo siguiente12: Señaló que los contratos relacionados con las resoluciones anuladas no tienen por

objeto la exploración y explotación de minerales, hidrocarburos o gas, sino obras de mantenimiento sobre bienes inmuebles, razón por la cual no se pueden excluir de la contribución. Arguyó que el operador jurídico no tiene la facultad de excluir del pago de los impuestos a ente alguno, cuando no ha sido excluido de manera expresa por el legislador. Manifestó que el artículo 76 de la Ley 80 contiene una excepción al régimen de contratación administrativa y no para el pago de los impuestos y tributos. Finalmente expresó que la exploración y explotación de hidrocarburos están definidas por la ley, sin que el intérprete pueda actuar de manera discrecional. La demandante apeló la sentencia del Tribunal en contra de lo desfavorable, con fundamento en lo siguiente13: Destacó que los dos contratos sobre los cuales el Tribunal consideró que no tenían relación directa con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos ni con actividades complementarias, deben seguir la suerte de los excluidos, ya que también se refieren al mantenimiento, mejoras y ampliación de estaciones, utilizadas en el servicio de transporte de hidrocarburos. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda frente a los cargos de falta de competencia, naturaleza jurídica de la demandante, hecho generador de la contribución por suscripción de contratos de obra pública y la naturaleza de los contratos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 12 Fls. 488 a 491 c.p. 13 Fls. 492 a 528 c.p. La demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación14, a cuyo efecto insistió en que los actos acusados aluden a contratos de obra.

La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y recurso de apelación15. El Ministerio Público solicitó confirmar el numeral primero y modificar el numeral segundo de la sentencia apelada, procediendo a anular los dos actos administrativos demandados16. Expresó que mantiene la posición adoptada en conceptos rendidos en casos similares, en los que advirtió que “la Administración no tiene facultad ni autorización para exigir a ECOPETROL S.A. la contribución de los contratos de obra pública, en el caso en que dichos contratos estuvieran gravados con la mencionada contribución”. Señaló que la demandante no está en la obligación de retener el tributo en cuestión, toda vez que los contratos cuyo objeto sea la ejecución de actividades de explotación y/o exploración de hidrocarburos y minerales, o los que se deban realizar para desarrollar dicha exploración o explotación, no están sujetos al pago del gravamen por no encontrase enmarcados dentro de la definición de contrato de obra, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Indicó que la DIAN inobservó el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y su propia doctrina, contenida en los Conceptos No. 063832 de 2008 y 048027 de 2014, razón por la cual procede la nulidad de los ocho actos administrativos demandados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos demandados por los cuales la DIAN determinó la contribución de obra pública a cargo de OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA, respecto de contratos suscritos en los años 2009 y

2010. 14 Fls. 542 a 549 c.p. 15 Fls. 550 a 583 c.p. 16 Fls. 584 a 587 c.p.

En los términos de los recursos de apelación, corresponde a la Sala establecer si los contratos celebrados por OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA., relacionados en los actos administrativos demandados, se encuentran sujeto