CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00470-01(23244)-2018

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER DADO CONSEJO O CONCEPTO FUERA DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL – Configuración. Al haberse acreditado que rindió concepto jurídico sobre cuestiones materia del proceso / IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Alcance. Está sujeto a circunstancias de orden subjetivo y objetivo que impiden el ejercicio de la función jurisdiccional / FUNCIÓN JURISDICCIONAL – Noción y Alcance / CAUSALES DE IMPEDIMENTO O RECUSACIÓN – Alcance. Son taxativas y su aplicación se debe efectuar de manera restrictiva / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR

HABER DADO CONSEJO O CONCEPTO FUERA DE LA ACTUACIÓN

JUDICIAL SOBRE CUESTIONES MATERIA DEL PROCESO – Finalidad.

Garantiza la imparcialidad del funcionario judicial, como quiera que permite al servidor público desprenderse del conocimiento del asunto Previo a resolver el asunto de fondo, la Sala advierte que el señor Magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del proceso, en virtud de lo establecido en la causal contenida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso. Al respecto, expresó que «realizó concepto sobre el contrato de estabilidad jurídica suscrito entre ETB y el Ministerio de Telecomunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones». Con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo que impiden a los funcionarios judiciales conocer de

determinados asuntos. Al respecto, ha sostenido esta Corporación que: « […] como quiera que la función jurisdiccional desempeñada por los jueces, supone una gran responsabilidad en materia del ejercicio del poder público, entonces, la ley consagra una serie de causales que permiten al propio operador judicial o a las partes de un proceso, solicitar la separación del conocimiento del mismo por razones que pueden llegar a afectar la imparcialidad que lo determina». Se advierte que las causales de impedimento o recusación son taxativas y, por consiguiente, su aplicación e interpretación debe efectuarse de manera restrictiva, con respeto a los postulados de independencia y autonomía del funcionario judicial. En el presente asunto, la causal de impedimento invocada, es la consagrada en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del proceso, que establecen: (…) Esta causal tiene como finalidad garantizar la imparcialidad del funcionario judicial, comoquiera que permite al servidor público desprenderse del conocimiento de un asunto determinado, el cual ha conocido anteriormente. De esta manera se respetan las condiciones necesarias para evitar cualquier tipo de mediación de los ánimos subjetivos y personales del operador judicial. La Sala considera que en este caso se encuentra acreditada la configuración de la causal invocada por el Doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, toda vez que dio concepto fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, tal como lo precisó el señor Magistrado (Folio 385). Así las cosas, la Sala encuentra fundada la solicitud de impedimento, motivo por el cual, la acepta y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso. En el asunto de fondo, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de

las Resoluciones Nº 6283-0039 y 6283-0040 del 26 de agosto de 2013, y sus confirmatorias las Resoluciones Nº 1046 de 25 de julio de 2014 y 1059 de 29 de agosto de 2014, por medio de las cuales la DIAN le negó a la demandante las solicitudes de devolución y/o compensación de la quinta cuota pagada por concepto de la declaración del impuesto sobre el patrimonio y su sobretasa, correspondiente al periodo gravable 2011. Teniendo en cuenta que la Corporación ya se ha pronunciado frente a asuntos con identidad fáctica y jurídica al que ahora se discute, la Sala reiterará, en lo pertinente, el criterio expuesto en las sentencias del 26 de julio de 2017, Exp. 22757, 2 de marzo de 2017, Exp. 22145, y del 24 de noviembre de 2016, Exp. 21181.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 12

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción y el alcance del ejercicio de la función jurisdiccional desempeñada por los jueces se cita el auto proferido dentro de la acción de grupo conocida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, de 19 de agosto de 2007, Exp. 25000-23-27-000-2001-00029-01(AG-00029), C.P. Enrique Gil Botero NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de configuración de la causal de impedimento o recusación por haber dado concepto o consejo fuera de la actuación judicial sobre cuestiones materia del proceso se reiteran las sentencias del Consejo

de Estado, Sección Cuarta, de 26 de julio de 2007, Exp. 08001-23-33-000-201401196-01(22757); de 2 de marzo de 2017, Exp. 08001-23-31-000-2012-0048801(22145); de 24 de noviembre de 2016, Exp. 05001-23-31-000-2011-0175401(21181), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA EN VIGENCIA DE LA LEY 963 DE 2005 – Finalidad / IMPUESTO AL PATRIMONIO DE LA LEY 1370 DE 2009 – Reiteración de jurisprudencia. Prorrogó y extendió la vigencia del impuesto al patrimonio de la Ley 1111 de 2006, mas no creó un nuevo impuesto / IMPUESTO AL PATRIMONIO – Realmente no fue un nuevo impuesto al señalado en la Ley 1370 de 2009 / CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA FRENTE AL IMPUESTO AL PATRIMONIO – Alcance. La interpretación de la DIAN sobre la Ley 1370 de 2009 implicó una modificación normativa adversa para los inversionistas ya que los obligaba a pagar dicho impuesto / MODIFICACIÓN NORMATIVA ADVERSA EN LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA – Presupuestos. Es lo que sucede cuando la DIAN mediante Concepto pretende que los inversionistas sean sujetos pasivos del impuesto / MODIFICACIÓN NORMATIVA ADVERSA EN LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA - Efectos. Sucede cuando la DIAN mediante Concepto

concluye que como era nuevo el impuesto al patrimonio de la Ley 1370 no amparaba la situación de los contribuyentes que se acogieron al régimen de estabilidad jurídica de la Ley 936 de 2005 / PRORROGA DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO DE LA LEY 1111 DE 2006 – Se realizó al expedirse la Ley 1370 de 2009 / SOBRETASA DEL DECRETO 4825 DE 2010 – Alcance. No es sujeto pasivo el contribuyente que haya celebrado contrato de estabilidad jurídica en aplicación de la Ley 963 de 2005 Para resolver este cargo, la Sala advierte que el Congreso de la República expidió la Ley 963 de 2005, con el fin de promover inversiones nuevas, así como ampliar las existentes en el territorio nacional y, en este sentido, mediante la suscripción de contratos de estabilidad jurídica, el Estado se comprometió a garantizar a los inversionistas que, si durante la vigencia de los acuerdos se modificaba en forma adversa alguna de las normas allí identificadas como determinantes de la inversión, los inversionistas tendrían derecho a que se les continuaran aplicando dichas normas por el término de duración del respectivo contrato. Así lo dispuso el artículo 1° de la Ley 963 de 2005, al señalar: (…) En el presente caso, la Sala observa que, en aplicación de la Ley 963 de 2005, los Decretos 2950 de 2005 y 1474 de 2008, los Documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. celebró con la NaciónMinisterio de Comunicaciones, el contrato de Estabilidad Jurídica EJ-012 de 4 de marzo de 2009, en el cual se estipuló: «CLÁUSULA CUARTA: Normas Objeto de Estabilidad Jurídica. De conformidad con la cláusula primera, las normas que serán objeto de estabilidad jurídica son las siguientes: (…) Impuesto de Patrimonio. Artículos 292 […], 293 […], 294 […], 295 […] y 296 […] del E.T. (…)».Igualmente, en el mencionado contrato, se acordaron, entre otras, las obligaciones de la Nación, así: (…) Como se advierte, en el contrato se relacionaron las normas objeto de estabilidad jurídica, entre ellas, los artículos 292 a 296 del E.T. que regulan el impuesto de patrimonio por los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010 (Ley 1111/06), normas que se consideraron por las partes determinantes para la inversión y, en esas condiciones, la Nación se obligó a que se mantendrían incólumes durante su vigencia y, frente a cualquier modificación adversa, se pactó que no serían aplicables al inversionista. Ahora bien, la Administración sostiene que, en su entender, el impuesto al patrimonio contenido en la Ley 1370 de 2009 es un nuevo impuesto, que no fue objeto de estabilidad jurídica en el mencionado contrato, por lo que la demandante era sujeto pasivo del gravamen, interpretación que sustentó, además, en el Concepto DIAN 098797 de 28 de diciembre de 2010. Al respecto, se destaca que la Sala en

sentencia del 30 de agosto de 2016, Exp. 18636, anuló el citado Concepto, con fundamento en las siguientes consideraciones: «La Sala tiene un percepción distinta a la que se expuso en el acto demandado: si el inversionista estabilizó el impuesto al patrimonio de la Ley 1111 (que, como se vio, regía solo para los años 2007-2010), durante la vigencia del contrato de estabilidad jurídica, el legislador no podía expedir una ley que prorrogara la vigencia de ese impuesto, menos si lo hacía con el ardid de que se trataba de un «nuevo impuesto». Eso, a juicio de la Sala, implica una modificación normativa adversa, una modificación del marco normativo, que, de contera, afecta el principio de buena fe. (…) En el sub lite, la interpretación plasmada en el acto demandado generó una modificación normativa adversa, que, sin duda, es contraria al principio de buena fe que guía la relación jurídica entre el Estado y el inversionista, pues desconoce que realmente la Ley 1370 no hizo nada distinto a prorrogar la vigencia del impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1111 (para que pudiera cobrarse en el año 2011). Por cuenta de esa modificación normativa intempestiva en el marco normativo, los inversionistas quedaron obligados a pagar el impuesto al patrimonio del año 2011. (…) La inversión, según lo entiende la Sala de la Ley 963, se proyectaba en un escenario jurídico estable y eso supone decidir cuáles tributos se pagaban durante la vigencia del contrato. Luego, riñe con el

principio de buena que el legislador (al expedir la Ley 1370) y la DIAN (cuando fijó la interpretación de esa ley) desconocen la situación de los inversionistas que celebraron el contrato de estabilidad jurídica de la Ley 963, y los vuelve responsables y contribuyentes del impuesto al patrimonio de la Ley 1370 de 2009. Se repite: no es suficiente que el concepto demandado interprete que la Ley 1370 creó un nuevo impuesto al patrimonio para el año 2011. Lo realmente determinante es que la Ley 1370 prorrogó la vigencia del impuesto al patrimonio de la Ley 1111 y eso constituye una modificación normativa adversa que resulta contraria al principio de buena fe, que rige la relación entre el Estado y el inversionista, máxime cuando el inversionista asumió una carga económica adicional a las que habrían asumido en condiciones ordinarias, conforme con el artículo 5º de la Ley 963. 2.2.2.1 Conclusiones Lo expuesto obliga a que la Sala declare la nulidad de la tesis y la interpretación jurídica establecida para el problema jurídico No. 2 del Concepto No. 098797 del 28 de diciembre de 2010. En síntesis, esa decisión está respaldada en las siguientes conclusiones: i) El Concepto 098797 de 2010, expedido por la DIAN, es un acto normativo, de tipo reglamentario, en tanto fijó la interpretación oficial del impuesto al patrimonio de la Ley 1370 y determinó la incidencia de ese impuesto en el régimen de estabilidad jurídica regulado por la Ley 963. La DIAN tenía competencia para

interpretar la Ley 1370 y definir la incidencia de ese impuesto en el régimen de estabilidad jurídica, sin que eso signifique que esté fijando la interpretación oficial de normas diferentes a las tributarias y que eso genere un grave vicio de falta de competencia. ii) La Ley 1370 no creó un nuevo impuesto al patrimonio, sino que extendió, prorrogó, la vigencia del impuesto al patrimonio que venía regulando la Ley 1111. La consecuencia de esa interpretación es que el impuesto al patrimonio de la Ley 1370 esté amparado por el régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963, por el tiempo que se pacte, siempre que en el contrato de estabilidad jurídica se hubiera identificado expresamente el impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1111. iii) El régimen de estabilidad jurídica creado por la Ley 963 es un mecanismo para fomentar nuevas inversiones y ampliar las inversiones existentes en un escenario jurídico estable. Los inversionistas que suscriben el contrato de estabilidad jurídica no adquieren meras expectativas, sino el derecho particular y concreto a que la inversión, durante la vigencia del contrato, se rija por las normas identificadas en el contrato. De modo que, a partir de la celebración del contrato, en virtud del principio de buena fe, los inversionistas amparan el marco jurídico de la inversión, al punto que, luego, no les son oponibles las modificaciones normativas que resulten adversas a la inversión. iv) En los términos del artículo 1 de la Ley 963, por modificación normativa se entiende cualquier cambio en el texto de la ley, de la norma reglamentaria que expide el Gobierno Nacional o el cambio de la

interpretación vinculante que, en ciertos casos, fija la propia administración, como en el caso de la DIAN. La expedición de la Ley 1370 de 2009 y la interpretación que se plasmó en el acto demandado constituyen una modificación normativa adversa, en cuanto los inversionistas que suscribieron el contrato de estabilidad jurídica estarían obligados a pagar el impuesto al patrimonio de la Ley 1370. v) Si el inversionista estabilizó el impuesto al patrimonio de la Ley 1111, durante la vigencia del contrato de estabilidad jurídica, el legislador no podía expedir una ley que prorrogara la vigencia de ese impuesto, menos si lo hacía con el ardid de que se trataba de un «nuevo impuesto». Eso, a juicio de la Sala, implica una modificación normativa adversa, una modificación del marco normativo, que, de contera, afecta el principio de buena fe. vi) La interpretación plasmada en el acto demandado generó una modificación normativa adversa, que, sin duda, es contraria al principio de buena fe que guía la relación jurídica entre el Estado y el inversionista, pues desconoce que realmente la Ley 1370 no hizo nada distinto a prorrogar la vigencia del impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1111 (para que pudiera cobrarse en el año 2011). […]» Conforme con lo aducido, el impuesto al patrimonio consagrado en la Ley 1370 de 2009 es una prórroga de la Ley 1111 de 2006, de manera que la demandante no es sujeto pasivo del mismo, pues al haber suscrito un contrato de estabilidad jurídica sobre

ese impuesto cualquier modificación sobre las normas relativas al referido tributo no le son aplicables, lo cual incluye la prórroga del gravamen y, en el mismo sentido, la sobretasa prevista en el Decreto 4825 de 2010, respecto de la cual esta Sala ha precisado lo siguiente: «Así pues, la prohibición de estabilidad no afecta al impuesto al patrimonio de que trata el artículo 1º del Decreto 4825 de 2010 ni, en consecuencia, a la sobretasa dispuesta por el artículo 9º ibídem, dado que la previó como un porcentaje del tributo mismo (25%) y, en esa medida, le dio un alcance meramente accesorio y/o dependiente del impuesto al patrimonio, que le permite plegarse a la misma suerte del concepto principal al cual accede, y que la supedita a la plena existencia de una obligación tributaria sustancial vigente respecto de dicho gravamen. Por tanto, cuando por efecto de la estabilidad jurídica no hay razón para declarar ni pagar el impuesto al patrimonio de una vigencia determinada, como ocurre en el sub lite respecto del correspondiente al año 2011, la sobretasa queda desprovista de presupuesto material de aplicación porque, claramente, no existiría valor a cargo sobre el cual liquidarse». En consecuencia, procede la devolución de la suma de $14.094.413.000 correspondiente a la quinta cuota de lo pagado por la demandante respecto de la declaración del impuesto sobre el patrimonio del año 2011, tal como está probado en el expediente.

FUENTE FORMAL: LEY 1370 DE 2009 / LEY 963 DE 2005 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2950 DE 2005 / DECRETO 1474 DE 2008 / ESTATUTO TRIBUTARIO

– ARTÍCULOS 292 A 296 / LEY 1111 DE 2006

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prorroga y extensión del impuesto al patrimonio de la Ley 1111 de 2006 mediante la Ley 1370 de 2009 se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 30 de agosto de 2016, Exp. 11001-03-27000-2011-00003-00(18636), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del cobro de la sobretasa del decreto 4825 de 2010, al quedar desprovisto el presupuesto material de aplicación de la Ley 1111 de 2006 se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 5 de octubre de 2016, Exp. 05001-23-31-000-2012-00612-01(21012), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E) DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO – Reiteración de jurisprudencia.

Alcance. Es procedente solicitarla directamente, sin haberse corregido la declaración tributaria / PAGO DE LO NO DEBIDO – Reglas de procedencia / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO – Objeto. Tiene como propósito probar la inexistencia de un título que contenga la obligación / SOBRETASA DEL DECRETO 4825 DE 2010 – Improcedente. Al quedar desprovista del presupuesto material de aplicación de orden legal / ARGUMENTO NO PLANTEADO EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA – Efectos. Da lugar a que el juez lo excluya de la órbita de su conocimiento /

INTERESES DE MORA POR DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO – Presupuestos. Son procedentes en los términos del artículo 863 del ET y se deben liquidar en los según lo indicado en el artículo 192 del CPACA / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Al no encontrarse probadas en el proceso La parte demandada adujo en la apelación que, en su entender, no era procedente solicitar directamente la devolución del pago de lo no debido, por cuanto en virtud del artículo 589 del E.T., debía haberse corregido la declaración tributaria, disminuyendo el valor a pagar, o aumentado el saldo a favor, por lo cual no compartía lo decidido por el a quo. Al respecto, la Sala reitera que la normativa tributaria ha establecido la figura del pago de lo no debido a favor de los contribuyentes y al efecto ha señalado las reglas para su procedencia, sin que dentro de las mismas se prevea como requisito la corrección de la declaración privada. Lo anterior, por cuanto el pago de lo no debido es el que se efectúa «sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento», de tal manera que la solicitud de devolución solo tiene por objeto probar «la inexistencia de un título que contenga la obligación». Por ello, como lo ha señalado la Sala en reciente providencia, por tratarse de una declaración que no produce efectos, mal puede exigirse que antes de presentarse la solicitud de devolución, deba cumplirse el trámite previsto en el artículo 589 del E.T., para la corrección de las declaraciones que disminuyen el impuesto a pagar o aumentan el saldo a favor. En cuanto a lo aducido por la recurrente para sustentar en forma

adicional la procedencia de la sobretasa, relativo a que la demandante no acreditó el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de estabilidad jurídica, la Sala reitera que por efecto de dicha estabilidad no hay razón para declarar ni pagar el impuesto al patrimonio del año 2011, por lo cual la sobretasa queda desprovista de presupuesto material de aplicación. Además, el tema referente a la prueba del cumplimiento del contrato es un tópico que no fue planteado en la contestación de la demanda, por lo que escapa de la órbita del juez resolver un aspecto sobre el cual la contraparte no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. Ahora bien, la entidad demanda solicitó subsidiariamente en el recurso de apelación, que se modifique el fallo recurrido, en relación con la orden de pagar intereses moratorios. Tal petición no está llamada a prosperar, por cuanto para las devoluciones de los pagos de lo no debido en materia tributaria existe normativa especial aplicable, contenida en los artículos 850 ss. del E.T., en concordancia con el artículo 863 ib. En efecto, acorde con lo señalado, en relación con los intereses procedentes, la Sala observa que la normativa tributaria contempla de manera especial los intereses que se derivan de la devolución del pago de lo no debido, según lo dispuesto en el artículo 863 del Estatuto Tributario. De conformidad con lo anterior, procede la devolución de la suma de $14.094.413.000, correspondiente al valor pagado como está probado en el expediente, junto con los intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo

863 del Estatuto Tributario. Para la liquidación de los intereses corrientes se tendrá en cuenta desde el 27 de agosto de 2013, fecha de notificación de los actos que negaron las solicitudes devolución hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Los intereses de mora proceden en los términos indicados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, a partir de la ejecutoria de este fallo, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la decisión del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda, sin embargo, modificará el numeral segundo del fallo en lo relativo a que los intereses se liquidan conforme con lo indicado. En relación con el escrito presentado por la parte demandada, recibido por el Despacho el 21 de mayo de 2018 (folios 382 a 384 c.p.), la Sala advierte que desde el 11 de mayo de esta anualidad se registró proyecto de fallo ante la secretaría de la Sección, de manera que lo solicitado se atiende con esta sentencia. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, como quiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 589 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 863 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL

PROCESO) – ARTÍCULO 365

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reglas de procedencia de la figura del pago de lo no debido en materia tributaria se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de noviembre de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2005-00326-01(16655), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 13 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27000-2005-01939-01(16567) y 25000-23-27-000-2008-00058-01(17973), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; y del 30 de septiembre de 2013, Exp. 76001-23-31000-2012-00349-01(20173), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de necesidad de la corrección de la declaración privada para efecto de la devolución de pago de lo no debido se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 10 de mayo de 2018, Exp. 25000-23-37-000-2013-01541-01(23248), C.P. Milton Chaves García NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para liquidar los intereses de mora por devolución de pago de lo no debido se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 2 de marzo de 2017, Exp. 08001-23-31-000-2012-0048801(22145), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00470-01(23244)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB

S.A. E.S.P.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, contra la sentencia del 25 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones Nos. 6283-0040 de 26 de agosto de 2013, 6283-0039 de 26 de agosto de 2013, 1046 de 25 de julio de 2014 y 1059 de 29 de agosto de 2014 proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANde conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DÉJASE sin efecto la declaración del impuesto al patrimonio del año gravable 2011, presentada por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP en el formulario No. 91000111670852 de 16 de

mayo de 2011 y ORDÉNASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANDEVOLVER a la demandante la suma de $14.094.413.000, más los intereses corrientes y moratorios de que trata el artículo 863 del ET. […]» ANTECEDENTES El 4 de marzo de 2009, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. – ETB S.A. ES.P. celebró el contrato de estabilidad jurídica No. EJ-012, con la Nación - Ministerio de Comunicaciones2, para desarrollar un proyecto de inversión consistente en la «adquisición por parte del inversionista de equipos clasificados como medios de acceso a nivel nacional, de acceso y backbone, de clientesCPEs-, para el aumento de la capacidad en el nodo de internet, redes de 1 Fls.323 a 337 c.p. 2 Hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones (Ley 1341 de 2009). transporte de alta velocidad nacional y cable submarino, con el fin de masificar la banda ancha nacional3». En dicho contrato se garantizó la estabilidad de varias normas, entre ellas, los artículos 292, 293, 294, 295 y 296 del Estatuto Tributario, normas que fueron modificadas por la Ley 1111 de 2006 que creó el impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, por los años gravables 2007, 2008, 2009 y 20104. El 30 de diciembre de 2009 se expidió la Ley 1370, que adicionó al Estatuto Tributario los artículos 292-1, 293-1, 294-1, 295-1 y 296-1, en los cuales

estableció el impuesto al patrimonio para el año gravable 2011. El 28 de diciembre de 2010, la División de Doctrina de la DIAN, expidió el Concepto No. 098797, mediante el cual señaló que «el nuevo impuesto sobre el patrimonio, creado por la Ley 1370 de 2009 y que se causa el 1º de enero de 2011, es aplicable a los contribuyentes que se acogieron al régimen especial de estabilidad jurídica consagrado en la Ley 963 de 2005». El 16 de mayo de 2011, ETB S.A. E.S.P. presentó la declaración del impuesto al patrimonio correspondiente al año 2011, en la que liquidó un valor total de $112.755.303.000, correspondientes a $90.204.242.000 por concepto de impuesto y $22.551.061.000 a título de sobretasa5. Realizó el pago de la quinta cuota el 16 de mayo de 2013, por valor de $14.094.413.0006. El 17 de junio de 20137, ETB S.A. E.S.P. solicitó la devolución y/o compensación por pago de no lo debido de la quinta cuota pagada por concepto del impuesto sobre el patrimonio, en virtud de la existencia del contrato de estabilidad jurídica antes mencionado, razón por la cual no estaba obligada a presentar declaración. La solicitud fue declarada improcedente por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, a través de las Resoluciones Nº 6283-0039 y 6283-0040 de 26 de agosto de 20138.

3 Fl. 108 c.p. 4 Fls. 110 y 111 c.p. 5 Fl. 133 c.p. 6 Recibo oficial de pago con sticker Nº 00008002000000(96)20130516, por $8.002.000.000 y Recibo oficial de pago con sticker Nº 00006092413000(96)20130516, por $6.092.413.000. Fls. 134 y 135 c.p. 7 Fls. 136 y 137 c.p. 8 Fls. 138 a 143 c.p. Contra las anteriores decisiones la demandante interpuso sendos recursos de reconsideración, que fueron resueltos por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, a través de las Resoluciones Nº 1046 de 25 de julio de 2014 y 1059 de 29 de agosto de 2014, en el sentido de confirmar los actos recurridos9.

DEMANDA

La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.-ETB S.A.

E.S.P.-, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones: «1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución Nº 6283-0040 del 26 de agosto de 2013, por medio de la cual se niega una solicitud de devolución, proferida por la División de Gestión de recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. Resolución Nº 1046 del 25 de julio de 2014, por la cual se decide un

recurso de reconsideración y se confirma la anterior resolución, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. (ii) Resolución Nº 6283-0039 del 26 de agosto de 2013 por medio de la cual se niega una solicitud de devolución, proferida por la División de Gestión de recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. Resolución Nº 1059 del 29 de agosto de 2014, por la cual se decide un recurso de reconsideración y se confirma la anterior resolución, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

2. Que en consecuencia se restablezca el derecho a la sociedad ordenando a la entidad demandada que devuelva las sumas solicitadas, junto con los intereses legalmente causados.» La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 6, 29, 95, 230 y 363 de la Constitución Política.  Artículo 850 del Estatuto Tributario.  Artículo 42 de la L