CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00474-01(23119)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00474-01(23119)

Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Reiteración de jurisprudencia / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Procedencia La Sala considera pertinente hacer una precisión frente a la legitimación en causa por activa de Seguros del Estado. Mediante sentencia, del 29 de noviembre de 2017 (exp. 22236 ), la Sección Cuarta reiteró que cuando se demanda los actos del proceso sancionatorio, y la devolución fue amparada con seguro de cumplimiento, es procedente que el asegurador interponga de manera directa el medio de control. Dado lo anterior, Seguros del Estado en su calidad de asegurador está habilitada para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de controvertir los actos administrativos que sancionaron por devolución improcedente a la sociedad Metales Santalibrada S.A.S.

SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN CON PRESENTACIÓN DE GARANTÍA –

Normativa / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN CON PRESENTACIÓN DE GARANTÍA – Finalidad / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN CON PRESENTACIÓN DE GARANTÍA - Vigencia y monto de la garantía / NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Alcance / ASEGURADORA – Noción / NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Debe efectuarse al contribuyente y no al garante / RESOLUCIÓN SANCIÓN – Debe ser notificada a la compañía de seguros / NOTIFICACIÓN DE LA

RESOLUCIÓN SANCIÓN A LA ASEGURADORA – Finalidad 3.2 Ahora bien, el artículo 860 del ET, vigente para la época de los hechos, prescribió la exigencia de prestar seguro a favor de la nación, a fin de que procediera la devolución de los saldos a favor. La vigencia de la garantía sería de dos años, por un valor equivalente al monto objeto de devolución. Si dentro del término de vigencia de la garantía, la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, el asegurador era solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución. La Sección precisó en providencia del 21 de mayo de 2014, (exp. 19879), que las compañías aseguradoras no son propiamente deudoras solidarias de los tributos o las sanciones que se impongan por la Administración Tributaria, así mismo señaló: “[…] En ese sentido, conforme lo dispone el artículo 1037 del Código de Comercio, el asegurador es la persona que asume los riesgos del interés o la cosa asegurada, obligación muy diferente a la solidaridad derivada de un contrato o por ministerio de la ley, ya que es la realización del riesgo asegurado lo que da origen a la obligación del asegurador, tal como lo dispone el artículo 1054 del Código de Comercio. Así pues, cuando ocurre el “siniestro”, que estaría constituido por la resolución que impone la sanción o por la ejecución forzosa de la sanción dentro del proceso coactivo administrativo, es cuando surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en su calidad de aseguradoras, para

actuar dentro del proceso que se surta ante la Administración Tributaria y/o demandar, ante la jurisdicción contencioso administrativa, los actos que ella expida, en el límite de cobertura de la póliza de seguro.” 3.3 Por eso ha dicho que la notificación de la liquidación oficial de revisión del impuesto dentro del término de vigencia de la garantía, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 860 del ET, debe efectuarse al contribuyente y no al asegurador de la obligación, debido a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo, acto que es diferente al de la sanción. De conformidad con la jurisprudencia, la regla general es que cuando ocurre el siniestro, en principio, cuando se impone la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en calidad Radicado: 25000-23-37-000-2015-00474-01(23119) Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. de aseguradores, para recurrir el acto y demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Ello porque en los casos de devolución amparados con seguro, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por lo tanto, el que determina la exigibilidad de la obligación asegurada. En consecuencia es, la resolución sanción la que debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. (…) 3.4. En esas condiciones la

Dian obró con observancia de los procedimientos establecidos, más cuando no solo comunicó los actos de determinación oficial, sino que, como debía ser, notificó la resolución sanción a la actora y, por ello, permitió que ejerciera el derecho de defensa y contradicción frente a esta decisión, mediante la interposición del recurso de reconsideración y la demanda ante la jurisdicción. Recuérdese que frente a los actos de determinación basta con la comunicación de los mismos como ocurrió aquí, pues su interés, el de la aseguradora, nace del acto constitutivo del siniestro. Por lo anterior, este cargo no prospera.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1037 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1054 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860

LÍMITE DE RESPONSABILIDAD DEL GARANTE FRENTE A LA SANCIÓN POR

DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE - Alcance / LÍMITE DE RESPONSABILIDAD

DEL GARANTE FRENTE A LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Normativa 4.2. No es cierto, como lo entiende la sociedad demandante, que mediante la resolución sanción la Dian haya cuantificado a la Aseguradora el valor por el que debe responder en calidad de garante de la obligación, en los términos del artículo 860 del Estatuto Tributario. Lo que se establece en el acto demandado es una sanción a cargo de la sociedad Metales Santalibrada S.A.S., determinada según el artículo 670 del E.T., acto constitutivo del siniestro, que es el que origina la obligación de la aseguradora. Pero en el texto, se insiste, no se establece, de

manera explícita, el valor que esta deba pagar. (…) la Dian determinó la sanción por devolución improcedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 670 del E.T, vigente para el momento de la expedición de los actos administrativos a cargo de Metales Santalibrada S.A.S., ordenando el reintegro de los $327.215.000 devueltos de forma improcedente, más los intereses moratorios aumentados en un 50% y el pago de $1.636.075.000, correspondiente al 500% del monto devuelto en forma improcedente, a título de sanción por utilización de medios fraudulentos en la devolución. 4.4.Naturalmente que, Seguros del Estado, en calidad de asegurador, debe responder por el monto de la obligación garantizada en la póliza otorgada. Pero lo que no cuestiona no es que se esté haciendo efectiva la póliza de cumplimiento ni su calidad de deudor. Lo que la demandante cuestiona es el monto por el cual debe responder en su calidad de asegurador. De considerar la demandante que debe responder por un monto menor al valor de la sanción, la Sala advierte que eso es un aspecto que se debe discutir en el proceso de cobro coactivo, que es el que persigue el cumplimiento de la obligación. Esto de conformidad con el artículo 831 del E.T, como se ha dicho en jurisprudencia reiterada, mayoritariamente. En ese orden de ideas, la obligación impuesta por la Dian en los actos demandados, no contradice los términos en que fue expedida la póliza, ni desconoce lo dispuesto en los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del Estatuto Tributario, ya que en calidad de asegurador debe responder por

la obligación garantizada. Por lo anterior, el cargo no prospera.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00474-01(23119)

Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 831 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1079 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 860

DECLARACIÓN PRIVADA DE IVA – No adquirió firmeza / DEBIDO PROCESO – No vulneración [N]o se evidencia violación al debido proceso y, por ende, la falta de notificación de los mencionados actos a la Aseguradora no implica la firmeza de la declaración privada del IVA del 2° bimestres del año 2009. Se reitera, que jurisprudencialmente se ha aceptado que, en casos como este, el acto que debe ser notificado a la aseguradora es la resolución sanción, como sucedió, efectivamente en este asunto. De este modo, la Dian no violó el debido proceso de la actora porque notificó la resolución sanción y su confirmatoria, permitiendo a la actora ejercer su defensa ante las decisiones de la administración. FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación / FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIATRIBUTARIA – Normativa 6.1. De acuerdo con lo expuesto en relación con los cargos alegados por la demandante, la Sala debería confirmar la sentencia de primera instancia que negó

las pretensiones de la demanda. Sin embargo, se procederá a anular parcialmente los actos demandados en aplicación del principio de favorabilidad, de conformidad el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 670 del E.T. Y eso es así por cuanto en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del E.T., se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. 6.2 Al compararse la regulación de la sanción por devolución improcedente consagrada en el artículo 670 del E.T., con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016 –artículo 293-, la Sala aprecia que ésta última establece una sanción más favorable para el sancionado porque no contempla los intereses moratorios aumentados en un 50%, sino la liquidación de los intereses moratorios respectivos, más una multa equivalente al 20% del valor devuelto o compensado en exceso. Además, la nueva legislación disminuyó la sanción adicional del 500% al 100% sobre el monto devuelto, impuesta a los contribuyentes que utilicen documentos falsos o maniobras fraudulentas, como ocurrió en el caso analizado. 6.3 Si bien es cierto que el demandante en el presente proceso es Seguros del Estado SA “asegurador”, no el contribuyente, “tomador”, lo cierto es que todos aquellos hechos que extingan o modifiquen la obligación a cargo de la aseguradora o del contribuyente, pueden ser invocados

por ella, habida cuenta que el beneficiario del seguro –Dianes distinto del tomador. Con mayor razón el juez de oficio debe reconocerla, como sucede en materia sancionatoria, por tratarse del principio de favorabilidad –art. 29 C.P-. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación, de oficio, al principio de favorabilidad y establecerá el valor de las sanciones por devolución improcedente aquí demandadas en (i) el reintegro de los valores devueltos, (ii) el pago de los intereses moratorios respectivos, (iii) la multa del 20% del valor devuelto o compensado en exceso y (iv) la sanción adicional del 100% sobre el monto devuelto. Adicionalmente, los intereses moratorios deben liquidarse por la administración conforme con lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016. 6.4 Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia apelada. En consecuencia, se declarará la nulidad parcial del acto demandado. A título de restablecimiento del derecho, conforme con el artículo 187 del CPACA, declarará Radicado: 25000-23-37-000-2015-00474-01(23119) Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. que la sociedad Metales Santalibrada S.A.S. debe (i) reintegrar a la Dian $327.215.000, que es la suma indebidamente devuelta; (ii) pagar los intereses moratorios a que haya lugar; (iii) pagar la sanción del 20% del valor devuelto indebidamente, esto es, $65.443.000; y (iv) pagar la sanción adicional del 100%

del valor de la devolución ($327.215.000) por el uso de documentos falsos o hacer fraude para obtener la devolución. Podría decirse que la Sala no tiene competencia para pronunciarse sobre este extremo, toda vez que la sanción se impone al responsable del impuesto, que no es parte en el proceso. Sin embargo, no puede perderse de vista las consecuencias que se derivan del seguro de cumplimiento, de las obligaciones que resultan para la aseguradora y del hecho que es ella la “deudora” de la sanción impuesta en los actos, en la medida en que se trasladó el “riesgo”, en los estrictos términos de la póliza de cumplimiento. Eso explica que la nulidad parcial pueda decretarse.

FUENTE FORMAL: LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 187

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS – Reiteración de jurisprudencia. Interpretación conjunta con la del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso No habrá lugar a condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho) porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa

remisión del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00474-01(23119)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por Seguros del Estado, parte demandante en el presente proceso, contra la sentencia de primera Radicado: 25000-23-37-000-2015-00474-01(23119) Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. instancia proferida el 2 de febrero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, que dispuso: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, en atención a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las desanotaciones de rigor.”1

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Seguros del

Estado S.A., solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare la Nulidad de la Resolución Sanción No. 322412013000746 del 22 de octubre de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 900.273 del 30 de septiembre de 2014, notificada a Seguros del Estado S.A., el día 27 de octubre de 2014 y proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dian, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución Sanción No. 322412013000746 del 22 de octubre de 2013.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Seguros del Estado S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero a la DIAN como consecuencia de la expedición de la póliza de cumplimiento No. 14-43101000552.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de ésta injustas actuaciones.

5. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario.

6. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN.

PETICIÓN SUBSIDIARIA.

De manera respetuosa y en el extremo caso que la sentencia niegue las pretensiones de la demanda, solicito a este respetado Despacho se sirva fijar el límite máximo de responsabilidad económica exigible a SEGUROS DEL 1 Folio 237

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00474-01(23119)

Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

ESTADO S.A. a través de la póliza 14-43-101000552, que a la luz de lo dispuesto en el art. 1079 del C. de Co., en ningún caso podrá superar la suma de $327.215.000, correspondiente al valor asegurado en el contrato de seguro.”2 1.2. Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. El 26 de agosto de 2009 Seguros del Estado expidió la Póliza de Cumplimiento nro. 14-43-101000552, con el fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales relacionadas con la devolución del impuesto a las ventas del 2° bimestre año gravable 2009 de la sociedad Metales Santalibrada S.A.S., en calidad de contribuyente, más los intereses que se llegaren a causar. La póliza estuvo vigente hasta el 20 de marzo de 2012. El valor asegurado fue de $327.215.000 y la beneficiaria la Dian. 1.2.2. El 23 de octubre de 2013 Seguros del Estado fue notificada de la Resolución Sanción nro. 322412013000746 de 22 de octubre de 2013, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá – División de Gestión de Liquidación. 1.2.3. Contra la anterior decisión, la Aseguradora presentó recurso de reconsideración,

resuelto en la Resolución nro. 900.273 del 30 de septiembre de 2014 en la que la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Pública de la Dian confirmó su decisión. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 1.3.1. Violación del derecho al debido proceso y del artículo 860 del E.T. Seguros del Estado es garante de unas obligaciones tributarias pero no por eso se convierte en contribuyente, por tanto, el límite de su responsabilidad está establecido en el contrato de seguro y su vinculación no puede ser solidaria. Como sustento citó la providencia del 21 de mayo de 2014, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado C.P. Asegura que todo lo relacionado con la responsabilidad y afectación de la póliza de cumplimiento deber regirse por las normas que regulan el contrato de seguro, situación que no se reconoce en el presente asunto. 1.3.2. Violación del artículo 1079 del Código de Comercio Si la Dian pretende cobrar a Seguros del Estado el valor de la devolución improcedente, los intereses moratorios y la sanción establecida en la Resolución Sanción nro. 322412013000746 de 22 de octubre de 2013, lo puede hacer únicamente hasta la suma de $327.215.000 que es el límite de responsabilidad económica exigible a la Aseguradora, so pena de vulnerar el artículo 1079 del Código de Comercio. En tal sentido, la accionante manifiesta que es garante de unas obligaciones tributarias de un tercero, pero no tiene la calidad de contribuyente responsable, por tanto, su responsabilidad y sus obligaciones se limitan a las normas que regulan el contrato de

seguro. 1.3.2. Violación al debido proceso (art. 29 C.P.) y artículos 703, 710 y 730 del Estatuto Tributario Afirma que de acuerdo a los artículos 703 y 710 del Estatuto Tributario, la Aseguradora debió ser vinculada desde el proceso de determinación del impuesto y notificársele tanto 2 Folio 7

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00474-01(23119) Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. el requerimiento especial como la liquidación oficial de revisión que sirvieron de base para proferir la resolución sanción que se demanda.

Bajo ese supuesto, se vulneró el derecho al debido proceso, defensa y contradicción de la demandante y se configuró la causal de nulidad prevista en el artículo 730 del E.T. 1.3.3. Violación al artículo 714 del Estatuto Tributario Como el requerimiento especial no se notificó a la Aseguradora, el 26 de febrero de 2012 la declaración de IVA del 2° bimestres del año gravable 2009 adquirió firmeza frente a la Aseguradora, de acuerdo al artículo 714 del E.T.

2. Oposición Mediante apoderado judicial, la Dian compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda. 2.1. Señala que la entidad durante el proceso administrativo sancionatorio reconoció la calidad de Seguros del Estado como deudor solidario y este a su vez partió de esa conclusión para fundamentar su defensa y contradicción. Esto se pudo evidenciar con la respuesta al pliego de cargos y el recurso de reconsideración interpuesto contra la

resolución sanción. No le asiste razón a la Asegurado cuando alega la ausencia de solidaridad, toda vez que en la póliza de cumplimiento emitida a favor de la contribuyente, establece que su objeto es “el cumplimiento de disposiciones legales vigentes”, lo que significa que ampara lo establecido en los artículos 670 y 860 del E.T. incluyendo la devolución improcedente, los intereses y las sanciones consecuencia de la misma improcedencia. 2.2. En cuanto al límite de responsabilidad de la Aseguradora, el texto de la garantía establece que Seguros del Estado garantiza no solo el valor devuelto indebidamente por la Dian al contribuyente tomador, sino también los intereses a que hubiere lugar en virtud de la sanción por improcedencia, por tanto, la deuda a cargo de la garante no puede entenderse sólo hasta el monto fijado en la póliza de cumplimiento. 2.3. No se violó el debido proceso a la actora, porque el artículo 860 del E.T. no ordena que se le notifiquen los actos administrativos de determinación del impuesto al garante. Adicionalmente, los artículos 703 y 710 del E.T. se refieren es al directamente responsable del tributo. Pese a lo anterior, la Dian puso en conocimiento de la demandante las actuaciones administrativas previas a la resolución sanción, con lo que se garantizó el derecho de defensa y contradicción y bajo esos mismos argumentos se desvirtúa la presunta firmeza de la declaración privada de IVA por el 2° bimestre del año 2009 presentada por la empresa Metales Santalibrada S.A.S.

3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

– Sección Cuarta – Subsección B negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 3.1. La Dian no vulneró los artículos 1070 y 1080 del Código de Comercio, porque en la póliza de cumplimiento de disposiciones legales, Seguros del Estado se obligó a garantizar el cumplimiento de los artículos 860 y 760 del E.T., por tanto, ante el incumplimiento de esas normas por parte del contribuyente, la cobertura de la póliza se extiende hasta el monto devuelto de manera improcedente, los intereses y las sanciones que se deriven de tal hecho.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00474-01(23119) Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. 3.2. No se vulneró el derecho al debido proceso por ausencia de notificación del requerimiento especial y de la resolución sanción, toda vez que no es obligatorio la notificación de éstos actos a las Aseguradoras de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 860 del E.T. y la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Sin embargo, la demandante tuvo conocimiento de todas las actuaciones proferidas dentro del proceso de determinación del impuesto y tuvo la oportunidad de controvertir las decisiones a través de los recursos que presentó. 3.3. No se vulneró el artículo 1079 del Código de Comercio y el límite de responsabilidad de Seguros del Estado, debido a que las normas que regulan el procedimiento de devolución de saldos establecen que el garante será responsable solidario de la suma asegurada, las sanciones derivadas de la improcedencia y los intereses correspondientes.

3.3. No opera la firmeza de la declaración de IVA en los términos alegados por Seguros del Estado, toda vez que la notificación del requerimiento especial como acto previo a la liquidación oficial no es obligatoria extenderla a la Aseguradora.

4. Recurso de apelación Seguros del Estado apeló la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente: 4.1. Insiste que su responsabilidad frente a las obligaciones tributarias impuestas a la contribuyente no se puede entender de manera general, por el contrario, se encuentra limitada a las condiciones y términos pactados en el contrato de seguro.

A su juicio, el Tribunal desconoce la providencia del 21 de mayo de 2014 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se precisó que las aseguradoras no son garantes solidarias de los tributos o sanciones que impongan las autoridades tributarias, por tanto, tienen un límite de responsabilidad económica que se encuentra establecido en la póliza y su vinculación se rige por las normas del contrato de seguro. 4.2. Señala que su responsabilidad como garante se limita de manera objetiva al monto asegurado que se fijó en la póliza de disposiciones legales, esto es, $327.215.000. El Tribunal desconoció la condición 5ª de la póliza en la que se estableció que la responsabilidad de la Aseguradora en ningún caso excedería la suma asegurada. 4.3. La Dian vulneró el derecho al debido proceso porque no notificó el requerimiento especial ni la liquidación oficial de revisión a la Aseguradora. Al no notificarse a Seguros del Estado el requerimiento especial, la declaración tributaria de IVA adquirió firmeza en los términos del artículo 714 del E.T.

5. Alegatos de conclusión de segunda instancia 5.1. Seguros del Estado S.A. reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación y solicitó la aplicación del principio de favorabilidad que consagra el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016. 5.2. La Dian reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 5.3. El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó modificar la sentencia apelada en el sentido que debía reliquidarse la sanción impuesta a Seguros del Estado aplicando el principio de favorabilidad de la Ley 1819 de 2016.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00474-01(23119)

Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Por otro lado, precisó que la responsabilidad de la Aseguradora incluye el monto de las sumas devueltas por la administración, la sanción por devolución improcedente y los intereses que se llegaren a causar. Sin embargo, dicha responsabilidad no podía amparar la sanción del 500% por el uso de medios fraudulentos, pues era una situación adicional atribuible únicamente a la conducta del contribuyente que no podía asumirse por la garante.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Seguros del Estado SA contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la nulidad de los actos acusados.

En los términos del recurso de apelación, se debe establecer: (i) si se violó el debido proceso y el derecho de defensa a la sociedad demandante por falta de notificación del

requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración de Iva del 2° bimestre del año 2009 presentada por la sociedad Metales Santalibrada S.A.S; (ii) si se vulneró el artículo 1079 del Código de Comercio por exceder el límite de responsabilidad de la aseguradora, y (iii) si operó la firmeza de la referida declaración.

2. Legitimación en causa por activa La Sala considera pertinente hacer una precisión frente a la legitimación en causa por activa de Seguros del Estado.

Mediante sentencia, del 29 de noviembre de 2017 (exp. 222363), la Sección Cuarta reiteró que cuando se demanda los actos del proceso sancionatorio, y la devolución fue amparada con seguro de cumplimiento, es procedente que el asegurador interponga de manera directa el medio de control. Dado lo anterior, Seguros del Estado en su calidad de asegurador está habilitada para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de controvertir los actos administrativos que sancionaron por devolución improcedente a la sociedad Metales Santalibrada S.A.S.

3. Notificación de los actos de determinación y sancionatorios a la aseguradora –Reiteración de jurisprudencia4. 3.1 Según el artículo 670 del E.T, vigente para la época de los hechos5, las devoluciones o compensaciones de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y del Iva, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Milton Chaves

García. Exp. 25000-23-37-000-2014-00102-01. 4 Al respecto, se advierte que en asuntos análogos promovidos entre las mismas partes, esta Sala se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias del ocho de febrero de 2018, Rad. 25000-23-37000-2015-00455-01 (22882), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 21 de marzo de 2018 Rad. 05001-23-33-000-2014-00442-01 (22501), M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, por lo cual, se reiterarán en lo pertinente el criterio jurisprudencial.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00474-01(23119)

Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Con apoyo en lo anterior, la Administración puede mediante liquidación oficial de revisión rechazar o modificar el saldo a favor declarado, e imponer sanción por devolución improcedente, si a ello hubiere lugar. La norma también disponía que la sanción por improcedencia de la devolución y/o compensación consistía en reintegrar las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un 50%. Esta sanción debe imponerse dentro del término de dos años, contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. La citada disposición, establecía una sanción adicional a las anteriores, en el equivalente al 500% del monto devuelto de forma improcedente, en el evento en que se constate el empleo de documentos falsos o fraudes. 3.2 Ahora bien, el artículo 860 del ET6, vigente para la época de los hechos7, prescribió

la exigencia de prestar seguro a favor de la nación, a fin de que procediera la devolución de los saldos a favor. La vigencia de la garantía sería de dos años, por un valor equivalente al monto objeto de devolución. Si dentro del término de vigencia de la gara