CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2015-00485-01(23745)

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01

(23745) IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Sujeto pasivo / IMPUESTOS MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES – Sujeto pasivo / SUJETO PASIVO EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Reiteración de jurisprudencia /

CAUSACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Elementos /

PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA – Noción / IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO APLICABLE A PATRIMONIO AUTÓNOMO – Alcance Con relación al sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, se observa que la Ley 14 de 1983, en su artículo 32 dispone que se trata de personas naturales, jurídicas, o sociedades de hecho. Dicho artículo dispone: “Artículo 32º.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos” Esta norma es aplicable al Distrito de Bogotá según lo dispuesto en el artículo 40 de la misma Ley. Por su parte, el Decreto 1333 de 1986, en su artículo 195 recopila esta disposición en los mismos términos. Adicionalmente, con la Ley 1430 de 2010, el legislador modificó la

sujeción pasiva con relación a los impuestos municipales y departamentales así: “ARTÍCULO 54. Son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realice el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador el impuesto. En materia de impuesto predial y valorización son sujetos pasivos del impuesto los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión (…)” De igual forma, el Decreto 352 de 2002, en su artículo 41 menciona como sujetos pasivos del ICA en el Distrito Capital a las personas naturales o jurídicas, o la sociedad de hecho. Así reza la norma: “Artículo 41. Sujeto pasivo. Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital”. 4. Esta Sección, en oportunidades anteriores estudió la sujeción pasiva y señaló que solo ostentan esta calidad los sujetos que expresamente consagra la Ley. En sentencia del 5 de febrero de 2009 exp. 16261 C.P Martha Teresa Briceño de Valencia se expuso: “De estas disposiciones [ artículo 153 del Decreto Ley 1421 de 1993 y artículo 32 de la Ley 14 de 1983] se extraen dos elementos esenciales para que se cause el impuesto de industria y comercio; el primero, que se realice cualquier actividad industrial, comercial o de servicios; y segundo, que la

realice una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, de manera que el impuesto no se causa sólo porque se realice una actividad gravada, sino que debe concurrir la calidad de sujeto pasivo del tributo quien la realiza. Estos elementos han sido dispuestos por el legislador de manera privativa, conforme al principio de legalidad de los tributos previsto en el artículo 150-12 de la Constitución Política, en concordancia con el 338 ibídem, que reservó con exclusividad para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos así: "En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales". El principio de legalidad busca uniformidad de los tributos locales con el fin de garantizar una igualdad, no sólo, en el tratamiento tributario de las actividades gravadas en los diferentes departamentos y municipios, es decir, equidad para todos los contribuyentes, sino, también para los recursos locales”. Igualmente, en Sentencia del 21 de agosto de 2014 exp. 19248 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se manifestó que los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio están definidos por norma legal previa y, sólo lo son las personas naturales, las personas jurídicas y las sociedades de hecho, sin que puedan 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745) los Concejos Municipales, a riesgo de nulidad, establecer otros “contribuyentes”

que no encajen dentro de los conceptos mencionados. Así las cosas, se concluyó en dicha providencia que no pueden las entidades territoriales, en virtud del principio de legalidad tributaria, constituir como sujetos pasivos del tributo a otro tipo de sujetos o patrimonios no contemplados en la norma. Recientemente, en sentencia del 4 de octubre de 2018, exp 21292 C.P Stella Jeannette Carvajal, la Sala se pronunció en los siguientes términos: “El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, establece que el impuesto de industria y comercio «recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, como establecimientos de comercio o sin ellos». De esta disposición se extraen dos elementos esenciales para que se cause el impuesto de industria y comercio: (i) la realización de actividad industrial, comercial o de servicios y (ii) que la realice una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, de manera que el impuesto no se causa solo porque se realice una actividad gravada, sino que debe concurrir la calidad de sujeto pasivo del tributo de quien la realiza La Sala ha precisado que no le es dable a las entidades territoriales, en virtud del principio de legalidad tributaria, constituir como sujetos pasivos del tributo a otro tipo de sujetos o patrimonios no contemplados en la

norma. Igualmente ha sostenido la Sección que los patrimonios autónomos, conforme con la Ley 14 de 1983, no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, «ya que no tienen la calidad de personas ni de sociedades de hecho, pues son, como su nombre lo indica, un conjunto de bienes que no están vinculados a un sujeto de derecho». Si bien, en los casos anteriores la argumentación se refirió a patrimonios autónomos, es dable reiterar tales argumentos dado, que en dichos supuestos no estaba vigente la Ley 1430 de 2010, en la cual se introdujo a los patrimonios como sujetos pasivos de los impuestos municipales y departamentales. Igualmente, en el expediente 19248 se expuso esta circunstancia.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 40 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 195 / LEY 1430 DE 2010 – ARTÍCULO 54 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 41 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 153 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA –

ARTÍCULO 150 NUMERAL 12 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA –

ARTÍCULO 338

COMUNIDAD ORGANIZADA – Definición / CUASICONTRATO DE COMUNIDAD – Definición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN COMUNIDAD ORGANIZADA – Alcance. No son sujeto pasivo El Decreto 187 de 1975 definió, en su artículo 7, a la comunidad organizada como

aquella que utiliza los bienes comunes para el establecimiento y explotación de una empresa comercial, industrial, agrícola o ganadera, y que ordinariamente tiene un administrador nombrado por los comuneros o por un juez. No existe comunidad organizada, cuando el aprovechamiento del bien común se hace personal e independientemente por cada uno de los comuneros, o mediante contratos de arrendamiento, aparcería, préstamo, comodato, depósito y otros análogos, celebrados por los comuneros entre sí o con terceros. Por su parte, el artículo 2322 del Código Civil define el cuasicontrato de comunidad como la comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. Así las cosas, por tratarse de un cuasicontrato, se está en presencia de un conjunto de obligaciones que se adquieren sin la 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745) necesidad de una convención, y su nacimiento se origina en la ley o por voluntad de las partes, según lo dispuesto en el artículo 2302 ibidem. (…) [L]a Superintendencia de Sociedades, en el concepto 220-35737 del 30 de agosto de 2001, se pronunció sobre las comunidades organizadas de la siguiente forma: “El Código Civil, sobre el tema de la propiedad común o comunidad (artículo 2322),

señala que esta nace de la voluntad de las personas, como la que resulta de la compra de un objeto cualquiera entre varios para usarlo en común, o por la compra de los derechos de un comunero por parte de un tercero; que en tal virtud, éste pasa a tener la calidad del primero, es decir, del comunero que vende el derecho. De igual forma, en la comunidad, la potestad de cada uno de los comuneros sobre la cosa en común es la misma que tienen los socios en su haber social, sin que uno u otro caso (la formación de la comunidad y los derechos que otorga), quiera significar que se configure una sociedad, habida consideración que se trata de un cuasicontrato que se forma de hecho, y las personas que en él aparecen no celebran convención alguna para constituirse como entidad autónoma, es decir, la comunidad de bienes no tiene personalidad jurídica propia y distinta de la de cada uno de los dueños, e igualmente tampoco es dueña de un patrimonio propio, aun cuando sí es objeto de derechos”. De las anteriores consideraciones, concluye la Sala que una comunidad organizada consiste en un cuasicontrato de comunidad en el cual las partes pretenden el desarrollo de un objeto común, sin que dicha comunidad adquiera personería o se asimile a una sociedad. (…) Así las cosas, al no tratarse de una persona jurídica o de una sociedad de hecho y mucho menos de una persona natural, las comunidades organizadas, como la demandante, no pueden considerarse sujeto pasivo, dado que el legislador no les otorgó tal calidad. Así mismo no se trata de aquellos que realizan el hecho mediante consorcios, uniones temporales, patrimonios

autónomos. Al no configurarse sujeción pasiva por parte de la comunidad, no había lugar a la expedición de los actos, puesto que no se puede imponer la obligación de declarar y pagar un impuesto a aquel a quien la ley no le ha reconocido la calidad de sujeto pasivo. (…) [L]a Sala considera pertinente reiterar que no es posible gravar con ICA tomando como fundamento la aplicación de una norma que regula el Impuesto de Renta, como se hizo en este caso, para asimilar a las comunidades organizadas como sociedades limitadas, toda vez son dos impuestos que difieren en cuanto a la materia imponible y en cuanto a los demás elementos esenciales se refiere, de manera que ni por analogía, ni por remisión normativa las normas del impuesto de renta pueden aplicarse al impuesto de industria y comercio Igualmente, en los casos en que se estudió la inversión forzosa en bonos para la seguridad contenida en la Ley 345 de 1996 se expuso que no era posible la sujeción de las comunidades organizadas con fundamento en la asimilación a sociedades limitadas que consagra el artículo 13 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 187 DE 1975 – ARTÍCULO 7 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2322 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2302 / LEY 345 DE 1996 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 13

CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación En cuanto a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho) se

observa que no está probada su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, norma aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA. Por tanto, no hay lugar a condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745)

Actor: COMUNIDAD ORGANIZADA GS

Demandando: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “B” el 31 de agosto de 2017, que dispuso (ff. 154 a 167): PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda en el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la Comunidad Organizada GS en contra de la

Secretaría de Hacienda – Dirección Distrital de Impuestos, conforme los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las desanotaciones de rigor.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Secretaría de Hacienda de Bogotá profirió el emplazamiento para declarar Nro. 2012EE260382 del 1 de noviembre de 2012, por medio del cual emplazó a la parte demandante para que declarara el Impuesto de Industria y Comercio por los bimestres 3, 4, 5, y 6 del año gravable 2010, y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011 (fl. 87 c.a.). El 13 de noviembre de 2013 la demandante dio respuesta al emplazamiento manifestando que se oponía, dado que no se cumplen con los elementos de la obligación tributaria, ya que no basta con la existencia de ingresos devengados en esos períodos (fl 89 c.a.). 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745) La Administración expidió la Resolución Nro. 1941DDI041573 del 4 de septiembre del 2013, en la cual impuso sanción por no declarar a la demandante en los siguientes términos (ff. 99 a 103 c.a.): Periodo gravable Valor sanción 2010Tercero $307.000

2010Cuarto $1.044.000 2010Quinto $986.000 2010Sexto $205.038.000 2011Primero $157.000 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745) Periodo gravable Valor sanción 2011Segundo $456.000 2011Tercero $126.145.000 2011Cuarto $39.720.000 2011Quinto $36.412.000 2011Sexto $33.021.000 Contra esta decisión se presentó recurso de reconsideración el 12 de noviembre de 2013 (ff. 104 a 108 c.a). Adicionalmente, el 17 de septiembre de 2013, la Administración profirió la Resolución Nro. 2057DDI042808 mediante la cual se realizó la liquidación de aforo a la demandante por los periodos cuestionados (ff. 137 a 143 c.a). Igualmente, contra esta decisión la demandante presentó recurso de reconsideración el 20 de noviembre del mismo año (ff 125 a 127 c.a.). Ambos recursos de reconsideración fueron resueltos mediante la Resolución Nro. DDI 043261 del 28 de julio de 2014. En este acto se confirmaron las resoluciones recurridas (ff. 147 a 150 c.a.). ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 4 y 5): PRIMERA. - Que se declare la nulidad de la actuación administrativa de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se determinó en contra de mi poderdante el pago del Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los periodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011. Esta actuación se encuentra individualizada en los siguientes actos centrales de la Administración, acompañados de otros de trámite y de las respuestas o recursos de la actora:  Resolución No. 2057DDI042808 de fecha septiembre 17 de 2013, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuesto a la Producción y al ConsumoDirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de aforo por el impuesto de industria y comercio, correspondientes a los períodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011.  Resolución No. 1941DDI041573 de fecha septiembre 4 de 2013, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuesto a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se impuso sanción a la COMUNIDAD ORGANIZADA GS por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los periodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3,

4, 5, y 6 del año 2011.  Resolución No. DDI-043261 de fecha 28 de julio de 2014, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra las resoluciones No. 2057DDI042808 de fecha septiembre 17 de 2013 y No. 1941DDI041573 de fecha septiembre 4 de 2013. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745) SEGUNDA. – Que como consecuencia de la nulidad: (i) Se restablezca el derecho de la COMUNIDAD ORGANIZADA GS señalando que el mismo no está obligado a declarar y pagar Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los períodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745) (ii) En forma consecuente, que se declare que el mismo no está obligado al pago de intereses de mora sobre los valores imputados en los actos administrativos demandados ni tampoco al pago de sanción por no declarar.

(iii) Se depure el estado de cuenta corriente del actor ante la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, de suerte que a su cargo no figuren deudas pendientes relacionadas con el Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los períodos 3, 4, 5, y 6 del año 2010 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del año 2011, incluidos intereses moratorios u otras sanciones. La parte demandante citó como normas violadas los artículos 338 de la Constitución Política, 32 de la Ley 14 de 1983, 154 del Decreto Ley 1421 de 1993, 54 de la Ley 1430 de 2010, 2322 del Código Civil, 98 y 498 del Código de Comercio, 54 y 55 del Decreto 807 de 1993 y 27 del Decreto 362 de 2002. El concepto de violación planteado en la demanda se sintetiza así (ff 8 a 14): El artículo 338 de la Constitución Política dispone que la ley debe precisar todos los elementos subjetivos y objetivos del tributo, esto es sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa. Así las cosas, la obligación tributaria no nace por el simple hecho de verificarse sólo el aspecto material del hecho imponible, puesto que se debe determinar quién está llamado a cumplir la obligación, esto es el sujeto pasivo. En consideración a lo anterior, no basta con comprobar que se realizaron actividades industriales, comerciales o de servicios para predicar el nacimiento de la obligación de pagar sin determinar si se trata de un sujeto pasivo.

El sujeto pasivo del ICA está determinado en la Ley 14 de 1983 y para el caso del Distrito Capital en el artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 y en el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. Antes de la expedición de la Ley 1430 los sujetos pasivos eran las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho y con esta ley se ampliaron los sujetos pasivos, incluyendo a los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos. Dichas normas no hacen mención de las comunidades organizadas como sujeto pasivo, por lo que, aunque se pruebe la causa, esto es la realización de alguna actividad gravada, no necesariamente se produce el efecto que consiste en el impuesto, pues la actividad no fue realizada por un sujeto pasivo. Según la legislación civil, artículo 2322 del Código Civil, la comunidad organizada se entiende como un cuasicontrato que en ningún caso genera la existencia de una sociedad o convención relacionada a ella. Además, en las nociones de sociedad y sociedad de hecho, artículos 498 y 98 del Código de Comercio no puede encontrarse la noción de comunidad organizada porque fue excluida. En los actos demandados se expuso expresamente que el artículo 13 del Estatuto Tributario, por medio del cual se asimila a las comunidades 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745) organizadas con las sociedades limitadas para efectos del Impuesto de Renta,

debe aplicarse también para efectos del Impuesto de Industria y Comercio y, por tanto, deben ser consideradas como sujetos pasivos. No obstante, en materia impositiva no es admisible las nociones de remisión o analogía para lo cual citó apartes de la Sentencia del 5 de febrero de 2009 preferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, exp. 16261 C.P: Martha Teresa Briceño de Valencia. En consecuencia, no se puede tener como sujeto pasivo a aquel que no fue expresamente señalado por el legislador. Se presentó una violación al debido proceso por ausencia del pliego de cargos. El 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745) artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993, modificado por el artículo 27 del Decreto Distrital 362 de 2002, dispone que las sanciones pueden aplicarse mediante liquidación oficiales, y cuando se impongan en resolución independiente, previamente se deberá darse traslado del pliego de cargos por un término de un mes. Sin embargo, la Administración Distrital no expidió este pliego cargos, el cual es de vital importancia puesto que no se puede sancionar de plano, como lo expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C005 de 1998. Debe aclararse que en los casos en que se expide un emplazamiento para declarar y se anuncia la posibilidad de imponer una sanción, la Administración

puede (i) desistir de seguir adelante y no determinar la obligación tributaria ni liquidar la sanción por no declarar o (ii) puede resolver liquidar y sancionar después, siempre que no supere el plazo de 5 años desde el vencimiento del plazo para presentar la declaración omitida. Ahora, cuando se trata de sancionar en forma independiente, debe expedirse el pliego de cargos, el cual es insustituible, puesto que (i) determina el tiempo que tiene la Administración para proferir la sanción – 6 meses vencido el plazo para dar respuesta al pliego – y (ii) garantiza que la sanción no se imponga sin la práctica de pruebas que puedan cambiar el curso de los acontecimientos. En este caso fue la misma Administración la que decidió imponer una sanción en acto independiente, por lo que debió garantizar el derecho al debido proceso de la demandante y expedir el pliego de cargos establecido en el artículo 54 mencionado. Contestación de la demanda La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá se opuso a la prosperidad de las pretensiones (ff. 80 a 85). Transcribió varios artículos del Decreto 352 de 2002 que hacen referencia al hecho generador del ICA, sujeto pasivo, así como a las definiciones de actividades industriales, comerciales y de servicios. Con fundamento en estas normas señaló que para ser sujeto pasivo del impuesto no se requiere un establecimiento de comercio o un inmueble determinado, sino que se desarrolle una actividad gravada en esa jurisdicción y citó apartes de la sentencia del 16 de noviembre de 2001 de la Sección Cuarta del Consejo de

Estado, exp. 12440 C.P. Ligia López Díaz. De la actividad adelantada por la Administración – visita y requerimientos de información – se evidenció que la demandante obtuvo ingresos por una actividad comercial que corresponde a “otros tipos de comercio NCP no realizado en establecimientos” así como de actividades de servicios clasificadas como “actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados”. Estas actividades no están consagradas como exentas o no sujetas del 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745) Impuesto de Industria y Comercio. Así mismo, se refirió a la definición de comunidad organizada consagrada en el artículo 7 del Decreto 187 de 1975 y expuso que, para efectos fiscales, el artículo 13 del Estatuto Tributario Nacional asimila las comunidades organizadas como sociedades de responsabilidad limitada. Al considerarse como un sujeto pasivo del impuesto se adquiere la obligación de declarar y pagar el mismo, sea bimestral o anualmente. Se tiene, entonces, que en el presente caso se configuran todos los elementos de la obligación tributaria. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745) Sobre la vulneración al debido proceso, citó los artículos 54, 85 y 103 del

Decreto 807 de 1993, así como los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario Nacional y expuso que, de una interpretación armónica de los mismos, se desprende que cuando un contribuyente no cumple con su deber de declarar antes de imponerse una sanción se debe proferir un emplazamiento, con el fin de que el contribuyente ejerza su derecho de defensa y contradicción. En el caso concreto se expidió el emplazamiento para declarar 2012EE60382 del 1 de noviembre de 2012 y se le concedió un plazo a la demandante de un 1 mes para que declarara y pagara el impuesto por los bimestres cuestionados. Así las cosas, se cumplió con el procedimiento correspondiente y se garantizaron los derechos de la demandante, pues se le brindó la oportunidad de objetar el emplazamiento, de presentar las declaraciones, así como de formular los respectivos recursos de reconsideración. Sobre el particular citó apartes de las providencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 13 de noviembre de 2008 exp 2003-006165 C.P. Héctor J. Romero Díaz, 28 de enero de 2010, exp 2006-01341 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 28 de junio de 2010 exp. 17415 C.P William Giraldo Giraldo. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda (ff.154 a 167). En primer lugar, realizó un estudio normativo sobre el Impuesto de Industria y Comercio y de la comunidad organizada o cuasicontrato de comunidad. En segundo lugar, indicó que la ley y la jurisprudencia han determinado que la

obligación tributaria de declarar y pagar el Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito Capital está supeditada a que un sujeto de derecho ejecute una actividad que se clasifique como industrial, comercial o de servicios, sin importar su denominación o naturaleza jurídica, pues este aspecto solo incide si la ley expresamente los cataloga como no contribuyentes del impuesto. Transcribió los artículos 32 de la Ley 42 de 1983 y 32 del Decreto 352 de 2002 y expuso que sin bien dichas disposiciones parecieran limitar el sujeto pasivo del impuesto a las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, la jurisprudencia del Consejo de Estado1 ha sido enfática y pacífica al establecer que el nacimiento de la obligación y el pago del impuesto se agota con la materialización del hecho generador, por lo que no es determinante la naturaleza de la entidad o figura jurídica que realice las actividades gravadas. En el caso concreto se tiene certeza que las actividades desempeñadas por la demandante satisfacen el hecho generador, circunstancia que también fue aceptada por la parte actora. Igualmente, dichas actividades no están consagradas como no sujetas ni se trata de algunos de los sujetos 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745) expresamente consagrados en el literal c del artículo 39 del Decreto Distrital

352. En consecuencia, la demandante sí es un sujeto gravado por ICA y está

obligado a registrarse y presentar declaración, puesto que percibió ingresos de actividades económicas en la jurisdicción de Bogotá que se encuentran gravados. 1 Citó las sentencias 8707 del 6 de marzo de 1998 C.P. Delio Gómez Leyva; 2003-00801-01 (15265) del 13 de octubre de 2005 C.P. Ligia López Díaz; 2010-00027-01 (18667) del 14 de mayo de 2015 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y 2006-01363-01 (17364) del 1 de septiembre de 2011 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00485-01 (23745) Sobre la remisión hecha en los actos demandados al artículo 13 del Estatuto Tributario Nacional, consideró que no era procedente, pues tal norma solo hace referencia al impuesto de Renta y no existe regla de analogía entre las disposiciones del Impuesto a la Renta y el ICA, razón por la cual las comunidades organizadas solo se asimilan a sociedades de responsabilidad limita en el primer gravamen. No obstante, esta falencia no amerita la nulidad de los actos demandados dado que, como se expuso anteriormente, la demandante es contribuyente del impuesto. Con relación al pliego de cargos, expuso que el artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993 consagra dos supuestos: cuando la sanción se impone en

liquidación oficial y cuando se impone mediante resolución ind