CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2015-00552-01(23330)

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00552-01 (23330)

Demandante: TONEMAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN PROCEDENCIA DE IMPUESTOS DESCONTABLES EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Reiteración de jurisprudencia / FACTURAS COMO SOPORTE DE IMPUESTOS DESCONTABLES - Deben cumplir los requisitos del artículo 7712 del Estatuto Tributario / FACULTAD FISCALIZADORA DE LA DIAN – Alcance /

DICTÁMEN PERICIAL – Valoración / PRUEBAS EN ACTUACIONES

TRIBUTARIAS - Idoneidad / PRUEBAS EN ACTUACIONES TRIBUTARIAS –

Oportunidad / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Legalidad Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 7712 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del Estatuto Tributario. No obstante, lo anterior no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, como se señaló en la providencia que se reitera, «si en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados». (…) [L]a

contribuyente puede desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados con nuevas o mejores pruebas, como es el caso de los dictámenes periciales decretados en la audiencia inicial. (…) [E]xisten pruebas que acreditan las operaciones declaradas por la contribuyente, y hechos constatados directamente por el perito que corroboran dichas operaciones en el periodo en discusión y, por ende, los impuestos descontables cuestionados. (…) Como en la sentencia que aquí se reitera, la DIAN no desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración presentada, por lo cual la demandante tenía derecho a solicitar en su declaración los impuestos descontables derivados de las referidas operaciones.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 744 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 671

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la decisión de anular los actos acusados que habían modificado la declaración privada en un caso similar entre las mismas partes consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de octubre de 2019, Exp. 25000-23-37-000-2014-00886-01(22682), C.P. Milton Chaves García SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración. Al incluirse impuestos descontables improcedentes derivados de compras inexistentes. Reiteración de jurisprudencia / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD – Procedibilidad. Presupuestos de análisis de la Ley 1819 de 2016 / PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA - Aplicación El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente. En este caso, se considera que la sanción es procedente, porque la demandante incluyó datos equivocados que derivaron en un 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00552-01 (23330) Demandante: TONEMAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN menor impuesto a cargo, en relación con las compras realizadas a la proveedora Mery Arcila Gómez, circunstancia que constituye inexactitud sancionable. Si bien en el proceso la DIAN es único apelante, la Sala advierte que «el principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional, y por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente». Ahora bien, la Sala advierte que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció en el parágrafo 5 que «el principio de

favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». (…) [L]a Sección modificará el numeral 2 de la sentencia apelada, en cuanto al restablecimiento del derecho, para reliquidar la sanción por inexactitud en el 100% y determinar el total saldo a favor de la actora, conforme con la siguiente liquidación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 288

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria administrativa consultar, entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de febrero de 2017, Exp. 54001-23-33-000-2012-0005801(20623), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E); sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de marzo de 2017, Exp. 05001-23-31-000-2007-0027201(19823), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto CONDENA EN COSTAS - Conformación. Están conformadas por las agencias en derecho y los gastos del proceso / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el

proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00552-01(23330) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00552-01 (23330)

Demandante: TONEMAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN

Actor: TONEMAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 31 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso: «1. Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL, de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412013000536 del 22 de agosto de 2013, y de la Resolución nro. 900.079 del 22 de septiembre de 2014, mediante las cuales le fue modificada a TONEMAX SAS la declaración del 4º bimestre del IVA del año gravable 2011, conforme a los análisis

precedentes.

2. A título de restablecimiento del derecho se declara que el IVA descontable del 4º bimestre del año gravable 2011 a favor de TONEMAX SAS, es el que se registra en la liquidación que obra en la parte motiva de esta providencia1.

3. Por no haberse causado, no se condena en costas. […]».

ANTECEDENTES El 15 de septiembre de 20112, TONEMAX SAS presentó la declaración de IVA del bimestre 4 de 2011. El 22 de noviembre de 2012, la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió Requerimiento Especial 322402012000308, en el que propuso rechazar compras por $5.234.646.000 e impuestos descontables por $854.355.000, imponer sanción por inexactitud por $1.366.968.000, y determinar el total saldo a favor en $362.185.000. Previa respuesta al requerimiento especial, mediante Liquidación Oficial de Revisión 322412013000536 del 22 de agosto de 20133, la División de Gestión de Liquidación de la dirección seccional señalada modificó la declaración de IVA del 4º bimestre de 2011 en los términos propuestos en el citado requerimiento. El 16 de octubre de 20134, la sociedad corrigió su denuncio y liquidó un total compras del periodo de $35.260.724.000, impuestos descontables de $5.593.002.000 y un saldo a favor de $2.579.631.000. 1 El Tribunal fijó el total impuestos descontables en $5.580.499.000, sanción por inexactitud (160%) por $20.005.000 y total saldo

a favor por $2.548.846.000. 2 Fl. 5741 c.p. En la que liquidó un total de compras realizadas durante el periodo de $35.260.724.000, impuestos descontables de $5.597.925.000 y un saldo a favor de $2.583.508.000 3 Folios 5741 a 5775 c.p. 4 Fl. 5795 vto. c.p. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00552-01 (23330) Demandante: TONEMAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN En la Resolución 900.079 del 22 de septiembre de 2014, notificada el 29 de septiembre de 20145, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, modificó en reconsideración el acto de determinación6 para rechazar impuestos descontables de $852.200.000, fijar la sanción por inexactitud en $1.365.245.000 y el total saldo a favor en $366.063.000. DEMANDA La actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «7.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo conformado por la liquidación oficial de revisión número 322412013000536 del 22 de agosto de 2013 y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración número 900.079 del 22 de septiembre de 2014,

actos administrativos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 7.2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene reconocer la firmeza de la declaración privada presentada por TONEMAX SAS por concepto de impuesto sobre las ventas correspondiente al cuarto bimestre de 2011». El demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 6, 29 y 83 de la Constitución Política de Colombia.  Artículos 683, 742, 745 y 856 del Estatuto Tributario. Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: Realidad de las operaciones de compra de chatarra Adujo que la finalidad de la sociedad es la compra y venta de materia prima e insumos, principalmente, chatarra, para el proceso siderúrgico de la sociedad DIACO S.A. Señaló que las operaciones de compra de chatarra están acreditadas con facturas, tiquetes de báscula, informes de revisoría fiscal de Deloitte & Touche y PricewaterhouseCoopers (PWC), copias de contratos laborales y de pagos de aportes a la seguridad social, declaraciones del impuesto de industria y comercio y certificaciones de transferencias bancarias de los proveedores, entre otros documentos. Sostuvo que no procede el rechazo de compras e impuestos descontables por la imposibilidad de ubicar a algunos de los proveedores, que tienen RUT y cuentas bancarias en entidades financieras reconocidas, y cuestionó que de 69 proveedores de la sociedad la DIAN solo cuestionó las operaciones con 11, que aportaron la misma documentación, y que uno de ellos7 rindió declaración juramentada, en la que

da fe de las operaciones de venta de chatarra con la sociedad demandante. 5 Folio 5801 c. p. 6 Folios 5777 a 5800 c. p. 7 El proveedor Octavio Bello Mora. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00552-01 (23330) Demandante: TONEMAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN Manifestó que no se valoraron en debida forma las pruebas aportadas que demuestran las operaciones con los proveedores, entre las que se encuentran facturas con los requisitos del artículo 771-2 del ET, y que la DIAN no puede obviar la realidad de la actividad de reciclaje, ni pretender que el chatarrero permanezca inmóvil y tenga establecimientos de comercio fijos como ocurre en otras actividades económicas. Explicó que el informe técnico de ingeniero metalúrgico da certeza de que los sistemas de pesaje son adecuados, que el software utilizado es el mejor del mercado, y que el certificado de la contadora de la sociedad DIACO, denominado «balance de masas», demuestra la totalidad de chatarra que adquirió TONEMAX y, que posteriormente, le vendió a DIACO para ser utilizada en la producción de palanquilla. Argumentó que el hecho de que DIACO y TONEMAX pertenezcan al mismo grupo empresarial no significa que las operaciones realizadas sean ficticias, máxime cuando están debidamente soportadas. Dijo que no procede sanción por inexactitud, porque los datos declarados son

verdaderos y completos, no existieron proveedores ficticios ni operaciones simuladas, y las modificaciones realizadas obedecen a un error de apreciación de las pruebas y a diferencias de criterio sobre la norma aplicable. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: Expuso que las compras del bimestre cuestionado no están demostradas por la actora, pues de las verificaciones y pruebas recaudadas, entre las que se encuentran cruces de información con terceros, no fue posible ubicar a los proveedores. Agregó que para que la contabilidad constituya prueba a favor, no sólo debe llevarse en debida forma, sino que además debe estar respaldada por comprobantes internos y externos, lo cual no ocurre en el caso, pues del cruce con terceros se determinó la inexistencia de las operaciones por falta de certeza en la información registrada. Mencionó que los actos demandados son el resultado del estudio y valoración en conjunto de las pruebas recaudadas, de las que se concluye que no fueron demostradas las compras y los impuestos descontables declarados. Aseveró que, si bien la demandante allegó algunas facturas, no presentó otros documentos que acrediten la existencia de las transacciones y operaciones comerciales realizadas, a pesar de que tenía la carga de prueba, con lo cual se desvirtúa la veracidad de la declaración privada. Señaló que no pueden tenerse como pruebas declaraciones juramentadas que no fueron presentadas en la vía administrativa, y que no son conducentes para acreditar la existencia de las operaciones económicas discutidas.

Indicó que la sanción por inexactitud es procedente, porque se acreditaron los supuestos para su imposición, en tanto la actora declaró compras simuladas e 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00552-01 (23330) Demandante: TONEMAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN impuestos descontables inexistentes que derivaron en un saldo a favor al que no tenía derecho, sin que exista diferencia de criterios en cuanto a la norma aplicable. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial del 27 de junio de 20168, no se presentaron excepciones ni se advirtieron irregularidades o nulidades en lo actuado, se incorporaron al proceso las pruebas aportadas por las partes en la demanda y su contestación, y el litigio se fijó en determinar si procede decretar la nulidad de los actos administrativos demandados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y no condenó en costas, por las siguientes consideraciones: Cuestionó el rechazo de compras e IVA descontable respecto de 11 operaciones con proveedores que tienen Registro Único Tributario – RUT, porque la existencia de dichas operaciones no puede limitarse a las irregularidades en las direcciones físicas de los proveedores, que no son imputables a TONEMAX SAS.

Anotó que: i) el informe de la perito contable9 se fundamenta en los soportes

contables de la actora y los certificados de la entidades bancarias que acreditan las operaciones de compra y venta realizadas por TONEMAX en el periodo discutido y ii) el dictamen de analista metalúrgico10 da cuenta de los sistemas empleados por TONEMAX para ingresar en el inventario la chatarra comprada a proveedores, de la modalidad de pago y del procedimiento utilizado para venderla a sus clientes. Expresó que la contabilidad de la actora muestra las salidas de inventario de 59.307.212,15 kilos de chatarra, con un valor de venta de $37.118.886.830, y que conforme con las conclusiones del dictamen pericial, DIACO fue el comprador de esa mercancía. Aseguró que las facturas y los pagos realizados por la demandante están detallados en el auxiliar por proveedor de la Cuenta PUC 22050101 («Proveedores Nacionales Materia Prima»), los cuales fueron realizados a favor de los proveedores de acuerdo con las certificaciones expedidas por el Banco Davivienda. Consideró que las pruebas documentales allegadas, (libros de contabilidad, factura de compraventa, ticket y comprobante de pesaje y certificación bancaria), acreditan la realidad de las compras realizadas a los proveedores cuestionados por la DIAN, que generaron el IVA descontable declarado. En cuanto a las operaciones celebradas con la proveedora Mery Arcila Gómez, evidenció que las facturas aportadas no cumplían los requisitos de los artículos 617 y 771-2 del ET, y en concreto, la falta del NIT del comprador (Tonemax), por lo que procede su desconocimiento. 8 Fls. 5961 a 5970 del c.p. 9 Ruby Marcela Cuéllar Bohórquez

10 Fabio Raúl Pérez Villamil 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00552-01 (23330) Demandante: TONEMAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN En consecuencia, anuló parcialmente los actos demandados, en el sentido de reconocer compras y el IVA descontable, reliquidar la sanción por inexactitud (160%) y modificar el saldo a favor del IVA del bimestre 4 del año gravable 2011, fijándolo en $2.548.846.000. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones: Puntualizó que la contabilidad de la sociedad no prueba la realidad de las operaciones cuestionadas, pues se demostró la inexistencia de las compras de Tonemax a supuestos proveedores. Reseñó que las pruebas del proceso acreditan la inexistencia de operaciones declaradas, pues la dirección registrada en el RUT de algunos proveedores no existe, no coincide o en ella no conocen al proveedor, lo que hizo imposible ubicarlos; algunos proveedores manifestaron que no conocen a la demandante o las operaciones que reportaron no coinciden con las informadas por la actora o no tienen capital para emprender una operación de gran magnitud, y que Tonemax no tiene la necesaria infraestructura. Insistió en cuestionar la realidad de las operaciones y que el señor Adolfo Mario Rodríguez Toscano fue declarado proveedor ficticio, por lo que las operaciones con este debían rechazarse.

Sostuvo que los experticios técnicos, certificaciones bancarias, RUT y declaraciones de IVA de proveedores allegadas al proceso, no desvirtúan los cargos imputados en los actos liquidatorios, ni dan certeza de la realidad de las operaciones. Solicitó como prueba trasladada los testimonios rendidos por los proveedores Anyela Andrea Fuentes Camargo y Adolfo Mario Rodríguez Toscano rendidos en el proceso 2014-00859 entre las mismas partes, y allegó copia de la solicitud de información realizada por la Fiscalía 63 Especializada DFLA respecto de la investigación penal contra Tonemax SAS y Diaco S.A, por conductas contra el patrimonio estatal. Concluyó que procede la sanción por inexactitud, porque se incluyeron compras e impuestos descontables inexistentes. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. La DIAN reiteró lo aducido en el recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda, porque: i) las pruebas del proceso evidenciaron inconsistencias en las operaciones de la actora con sus proveedores; ii) el a quo no podía fundamentarse en un dictamen pericial que se limitó al análisis de registros contables, pues la DIAN 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00552-01 (23330) Demandante: TONEMAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN verificó directamente la ubicación de los proveedores y encontró irregularidades; iii) la

contribuyente no desvirtuó los hallazgos de la Administración ni demostró la realidad de sus operaciones y, iv) la inclusión de impuestos descontables inexistentes y la utilización de datos falsos en la declaración tributaria, hace procedente la sanción por inexactitud. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, se decide sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 4 del año 2011, presentada por la demandante. En concreto, se debe determinar: i) si se valoraron en debida forma las pruebas del proceso y si procede el rechazo de compras por $5.234.646.000 e impuestos descontables por $852.200.000; y ii) si procede la sanción por inexactitud. Se advierte que, en un caso entre las mismas partes, con supuestos fácticos similares relacionados con otro periodo (5 bimestre del año gravable 2011), la Sección se pronunció en sentencia del 2 de octubre de 201911, en el sentido de anular los actos acusados que habían modificado la declaración privada (rechazo compras e impuestos descontables), por lo que, en lo pertinente, se reiterará. Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 7712 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del

Estatuto Tributario. No obstante, lo anterior no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, como se señaló en la providencia que se reitera, «si en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados». Caso concreto El 15 de septiembre de 2011, TONEMAX SAS presentó la declaración de IVA del bimestre 4 de 2011, corregida el 16 de octubre de 201312 en la que liquidó un total compras del periodo de $35.260.724.000, impuestos descontables de $5.593.002.000 y un saldo a favor de $2.579.631.000. Mediante Liquidación Oficial de Revisión 322412013000536 de 22 de agosto de 201313, modificada por la Resolución 900.079 de 22 de septiembre de 2014, la DIAN rechazó compras por $5.234.646.000 e impuestos descontables por $852.200.000, impuso sanción por inexactitud de $1.365.245.000 y fijó el total saldo a favor en $366.063.000. 11 Exp. 22682, C.P. Milton Chaves García. 12 Fl 5795 vto. c.p. 13 Folios 44 a 63 c. p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00552-01 (23330) Demandante: TONEMAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN Las operaciones de compra rechazadas se realizaron con los siguientes proveedores: Adolfo Mario Rodríguez Toscano, Ángela María Parra Arce, Anyela Andrea Fuentes

Camargo, Corporación Mundo Limpio, Diana Karina Fajardo, Gonzalo De Jesús Muñoz Araque, José Reinel Cometa Bocanegra, Materiales Industriales M&M SAS, Octavio Bello Mora, Recolectora Industrial JL SAS y Richard Fernando Mesías Cruz. Por ello, como las compras del periodo corresponden a operaciones con 69 proveedores, solo se debatieron las realizadas con los 11 mencionados. En desarrollo del programa «AD-Investigaciones antes de devoluciones» y para verificar la realidad de las operaciones económicas realizadas en el periodo, la DIAN realizó visitas de verificación a los 11 proveedores, sobre los cuales afirmó que no fue posible ubicar a algunos y acceder a su contabilidad. Sin embargo, en las pruebas del expediente aparece el Registro Único Tributario – RUT de los 11 proveedores cuestionados por la DIAN14, y se acreditó la existencia de cuentas bancarias a su nombre, de acuerdo con los certificados expedidos por la entidad financiera DAVIVIENDA15, por lo cual, como lo señaló la Sección en la sentencia que se reitera, «el hecho de no ubicarse a los proveedores, por sí mismo no es razón suficiente para desconocer las operaciones de compra, toda vez que se requiere el análisis en conjunto de todas las pruebas allegadas al proceso16».

En ese sentido, se observa que el certificado del representante legal de DIACO S.A17, indica que la demandante se creó con el fin de comprar y vender materias primas e insumos para procesos siderúrgicos de la empresa DIACO, y que durante el tiempo que duró la relación comercial de compraventa de chatarra utilizaba para el pesaje de dicha materia prima, las básculas de propiedad de DIACO, ubicadas en las plantas de Yumbo, Sibaté, Tocancipá, Tuta y en los centros de acopio de chatarra de las ciudades de Medellín y Cartagena18. Así mismo, la Revisora Fiscal designada por Deloitte & Touche presentó el informe respecto de los estados financieros de TONEMAX, en el que precisó que la sociedad, durante el año gravable 2011, «ha llevado su contabilidad conforme con las normas legales y a la técnica contable; las operaciones registradas en los libros de contabilidad y los actos de los administradores se ajustan a los estatutos y a las decisiones de la Asamblea de Accionistas; la correspondencia, los comprobantes de las cuentas y los libros de actas y de registro de acciones se llevan y se conservan debidamente; y el informe de gestión guarda la debida concordancia con los estados financieros básicos»19. Además, el Revisor Fiscal de PWC certificó, respecto de la contabilidad de la sociedad TONEMAX20, «1. Que de acuerdo con registros contables, cámara de comercio del proveedor, certificado bancario de cuentas, factura del proveedor, documento de entrada de kardex, documento de causación contable y documento de transferencia de pago a cada uno de los proveedores, detallados en el anexo 1 preparado por la administración de la Compañía, denominado

“Resumen de Transacciones por compra de chatarra discriminado por los bimestres 4 y 6 de 2011 y 1 bimestre del año 2012”, adjunto a esta certificación, durante los periodos comprendidos entre el 1 de julio al 31 de agosto de 2011; entre el 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2011, y entre el 1 de enero al 29 de febrero de 2012 la compañía realizó transacciones por compra de chatarra». 14 Folios 4943 a 4944 c.p 15 Folios 4944 a 4945 del c.p 16 Sentencia del 2 de octubre de 2019, Exp. 22682, C.P. Milton Chaves García. 17 Folio 4824 del c.p 18 Folio 4825 c.p 19 Folios 4832 a 4833 c.p 20 Folios 4848 c.p 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00552-01 (23330) Demandante: TONEMAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN En el anexo 1 allegado por PWC se encuentra discriminado el proveedor, el valor de la compra y del IVA, el periodo en que se realizó, incluyendo el periodo discutido; los proveedores que allí se relacionan, son aquellos frente a los cuales la DIAN desconoció las compras consignadas en la declaración privada presentada por

TONEMAX21.

En cuanto a los dictámenes periciales decretados en la audiencia inicial del 27 de junio de 201622, se dejó constancia que «antes de la audiencia inicial la DIAN no formuló tacha

por impedimento de los peritos», y que tampoco se solicitó aclaración, adición ni objeción de los mismos. Al respecto, sobre la oportunidad para aportar pruebas en sede judicial, la Sección señaló que23: «Ahora bien, valga la pena recordar lo concerniente a la oportunidad para allegar pruebas al expediente, para lo cual es importante hacer mención a lo estipulado en el artículo 744 del Estatuto Tributario, que dispone que las pruebas deben obrar en el expediente por formar parte de la declaración; haber sido allegadas en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación de la Administración; haber sido solicitadas en la respuesta al requerimiento especial; haberse acompañado al memorial de recurso; o porque se practicaron de oficio, entre otras circunstancias. Lo anterior no obsta para que el contribuyente con la demanda presente nuevas pruebas o mejore las aportadas en vía administrativa, toda vez que en el proceso contencioso se otorga a las partes libertad probatoria en la fase respectiva y la ley les da el derecho a demostrar los hechos que constituyen la base de sus afirmaciones. Es así como los numerales 4º del artículo 137 y 4º del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo facultan a las partes para que en la demanda o en su contestación soliciten las pruebas que pretendan hacer valer en el proceso». En esas condiciones, la contribuyente puede desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados con nuevas o mejores pruebas, como es el caso de los dictámenes periciales decretados en la audiencia inicial. Así, de las conclusiones consignadas en el dictamen pericial24, se extrae que «TONEMAX realizó operaciones de adquisición de materiales en el cuarto (4º) bimestre de 2011 con

69 proveedores. El porcentaje que representa el número de proveedores rechazados (11) sobre el número total de proveedores de ese periodo (69), corresponde al 15.94%». Además, que con fundamento «en los libros de contabilidad de la compañía TONEMAX S.A.S., facturas de compra, certificaciones del Banco Davivienda y en los soportes internos y externos, se determinó que TONEMAX si pagó el importe de las facturas expedidas por los once (11) proveedores materia de los rechazos de impuestos descontables del cuarto bimestre 2011, mediante transferencias electrónicas a las cuentas señaladas por los mismos proveedores». En efecto, en el certificado del Banco Davivienda se evidencian las t