CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2015-00758-01(23306)

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00758-01(23306)

Demandante: Ecopetrol S.A.

REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación /

SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD

PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O

EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA

POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN

EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS

CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICARechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICAObligaciones y responsabilidad tributaria. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública Encontrándose la presente providencia para proferir fallo, se advierte que fue interpuesta la solicitud de nulidad de todo lo actuado por la parte demandante, la cual será resuelta en esta providencia, en aras de preservar el principio de

economía procesal y evitar dilaciones al proceso. La solicitud de nulidad se fundamenta en la causal prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, bajo el argumento de que en el proceso se omitió la integración del litisconsorcio necesario conformado por los contratistas que celebraron con Ecopetrol los contratos de obra pública. Para el demandante, la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de esta corporación el 25 de febrero de 2020 (exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez), en la que se precisó la regla jurisprudencial de la configuración del hecho generador de la contribución de obra pública, lleva a que los contratistas como sujetos pasivos del tributo deban asumir el pago de la obligación tributaria. Carga pecuniaria que en su sentir, sorprende a los particulares que no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y, en tal sentido, se verán afectados con la decisión del proceso. En virtud de lo dispuesto en el artículo 135 del Código General del Proceso, la Sala rechaza de plano la anterior solicitud, por cuanto fue presentada por quien carece de legitimación para solicitar la nulidad por falta de integración del litisconsorte necesario. Condición que recaería en el tercero que considere que podría verse afectado por la decisión judicial, el cual tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. En tal sentido, no es de recibo que el demandante invoque una supuesta falta de integración de litisconsorte necesario de los contratistas. Adicionalmente, se pone

de presente que de acuerdo con los actos particulares demandados y las pretensiones de la demanda, el presente proceso se circunscribe en establecer la legalidad de la calidad de agente retenedor de Ecopetrol en la contribución de obra pública y, la responsabilidad tributaria y pecuniaria que tiene la citada empresa por el valor dejado de retener en relación con el tributo. A esos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 370 del Estatuto Tributario establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la retención no realizada, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad. Esto, sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el agente retenedor contra el contribuyente, en los casos en que aquél satisfaga la obligación. Debe hacerse énfasis en que por expresa disposición legal, el agente retenedor es quien responde por las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, en tanto es el obligado tributario para practicar la retención y consignar los valores retenidos. En consecuencia, se rechaza de plano la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandante 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00758-01(23306)

Demandante: Ecopetrol S.A.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) –

ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 135 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 370

CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Causación. Reiteración de jurisprudencia / CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable. Reiteración de jurisprudencia. Dada la falta de normas particulares que regulen la oportunidad dentro de la que se debe liquidar administrativamente el tributo, se aplica el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción aplicables a las actuaciones que carecen de regulación específica / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable. Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / PLAZO DE CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Iniciación o dies a quo. Está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), según el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Oportunidad. En el caso concreto, los actos que liquidaron

oficialmente la contribución se expidieron y notificaron en tiempo, porque fue dentro del plazo de prescripción previsto por el artículo 2536 del Código Civil En relación con el cargo de nulidad denominado prescripción de la acción para expedir los actos de determinación (…) [D]ebe observarse que esta Sala (Sentencia del 26 de noviembre de 2020, exp. 22937, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez) precisó que: “Sea lo primero destacar que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública. Así, porque las oportunidades fijadas en el ET para expedir liquidaciones oficiales (v. g. de revisión o de aforo) contemplan el deber de declarar como un presupuesto necesario de la actuación administrativa, deber que no se impuso a los obligados de la figura tributaria aquí analizada. Tampoco son aplicables al caso las oportunidades establecidas en las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias. Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica; a lo cual

cabe añadir que el dies a quo de tales plazos de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria correspondiente nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante.” (Resaltado fuera de texto) En tal sentido, atendiendo la naturaleza de las actuaciones demandadas y conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, se considera que el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción de la acción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, la cual debe contarse desde la fecha de pago del contrato. De ahí que no sea procedente la declaratoria de prescripción que ordenó el Tribunal sobre ciertos actos porque si bien la demandante invoca la norma civil, lo cierto es 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00758-01(23306) Demandante: Ecopetrol S.A. que no se está ante una acción ejecutiva (5 años), todo porque en esta oportunidad lo que se busca establecer es el monto de la deuda tributaria. Así, se advierte que en el presente caso no operó la prescripción, toda vez que los 17 contratos gravados con el tributo fueron suscritos entre el mes de febrero de 2008

y mayo de 2009, respecto de estos se aportaron algunas pruebas de pago de los años 2008, 2009 y 2010, y la Administración notificó entre los meses de noviembre de 2013 y junio de 2014, los actos de determinación del tributo. De tal manera que, la actuación administrativa fue proferida de manera oportuna, antes de que culminara el plazo de la prescripción ordinaria, diez años, establecido en el artículo 2536 del Código Civil. En consecuencia, prospera el cargo para la parte demandada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536 / LEY 418 DE 1997 – ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICASujeto pasivo. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público

contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Definición o concepto. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Definición o concepto. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de

1993. Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de

contrato / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible. Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de

derecho público / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública. No es posible aplicar el criterio de la conexidad entre la obra y la destinación del inmueble para determinar la naturaleza del contrato y establecer si se trata de un contrato de obra pública o de exploración y explotación de recursos

naturales / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00758-01(23306)

Demandante: Ecopetrol S.A.

PÚBLICA – Obligados. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial. Dada su calidad de entidad pública contratante, Ecopetrol adquirió la calidad de agente de retención de la contribución y debía retener al contratista su valor y trasladarlo inmediatamente al fisco En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta Corporación (Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez). En esa providencia se definieron las reglas respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el

contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la Sentencia de Unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo. A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Y, advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos –como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovablesno impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo. Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravado con el tributo solo el primero, por disposición legal. A esos efectos, la Sala realizó una delimitación conceptual del contrato de obra pública y el de exploración y explotación de recursos naturales, definiendo el primero, en términos generales, como el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos

materiales sobre bienes inmuebles, y el segundo, como contratos típicos que tienen por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos de determinar la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados. Al respecto, consideró que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre ese tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución. También, en la providencia se indicó, de forma explícita, el criterio general que debe aplicarse para determinar si un contrato está o no gravado con el tributo, y que consiste en examinar que el objeto del contrato encuadre dentro de la definición del contrato de obra. Además, se dijo que para ello, el juez en cada caso en concreto podrá atender al análisis de aspectos tales como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación de los contratos. Las anteriores consideraciones, llevaron a la Sala Plena a fijar las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria

se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00758-01(23306) Demandante: Ecopetrol S.A. dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Así las cosas, con base en las consideraciones expuestas y las reglas de unificación definidas por la Sala Plena en la sentencia de unificación, se resuelve el caso concreto. 4.1. En el caso de autos, la DIAN determinó que ECOPETROL S.A. era responsable de retener la contribución de los contratos de obra pública, por la celebración en los años 2008 y 2009, de 17 contratos que, en su criterio, están gravados con el tributo por ser contratos de obra. (…) [S]e encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la

característica principal de este tipo de contratos. Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se tratan de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles. Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra. El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble. Tampoco –la destinación de los inmueblespuede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural”. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo. En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por ese motivo, respecto de esos contratos, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública. (…) 6.En lo relativo a la violación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 alegada porque la Administración impone la obligación de liquidar y pagar el tributo a la entidad contratante ECOPETROL, se precisa que

conforme con la citada norma, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, pues es él quien realiza el hecho gravado con el tributo. Pero, cuando fija las condiciones en las que la obligación tributaria debe ser satisfecha, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006) impone a la entidad contratante el deber de retener el importe de la deuda tributaria a cargo del contratista. Practicada la retención, es la entidad estatal quien tiene la obligación de trasladar «inmediatamente» al fisco la suma que haya sido descontada del pago efectuado al sujeto pasivo principal, de manera que esta también resulta obligada al pago del tributo, aunque en virtud de una calidad diferente: la de agente de retención. Tales conclusiones fueron expuestas por la Sala Plena de esta judicatura en la parte motiva de la sentencia de unificación a la que aquí se le da aplicación. En tal sentido, ECOPETROL, como parte contratante de los convenios de obra pública, tenía la calidad de agente retenedor de la contribución de obra pública. De ahí que sea procedente que con fundamento en esa calidad -agente retenedor-, la DIAN determinara a ECOPETROL la obligación tributaria respecto de los citados contratos, como se constata en el acto previo y los actos de determinación de la contribución de obra pública.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 / LEY 418 DE 1997 – ARTÍCULO 121

EXPEDICIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Competencia de la DIAN. Reiteración sentencia de 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00758-01(23306) Demandante: Ecopetrol S.A. unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / AGENTE

RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Obligaciones.

Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN

POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN

OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA Y FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto, la Administración expidió actos previos a la determinación oficial del tributo en los que explicó los fundamentos fácticos y jurídicos de la actuación administrativa y la demandante tuvo la oportunidad de controvertirlos [E]n cuanto a los cargos relativos a la falta de competencia de la DIAN y falta de expedición de acto previo en la determinación del tributo, se encuentra que como se puso de presente en la referida Sentencia de Unificación, dicha entidad es competente para expedir los actos de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, en virtud de lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley

418 de 1997, que dispone sobre los agentes retenedores del tributo, la obligación de remitir a la entidad fiscal copia del recibo de consignación de la contribución, y la información sobre los contratos y el contratista, esto, con la finalidad de que la DIAN ejerciera la fiscalización, determinación y discusión del tributo. Así mismo, se encuentra que la DIAN cumplió con la expedición del acto previo a la determinación del tributo, por cuanto inició el procedimiento tributario con la remisión de un oficio en el que le informó a ECOPETROL S.A. que había omitido la obligación tributaria de retener y pagar la contribución de obra pública respecto de ciertos contratos. (…) Se advierte que frente a estos actos, ECOPETROL S.A. presentó respuesta controvirtiendo la configuración del hecho generador del tributo en los contratos relacionados por la DIAN. Lo que demuestra que se garantizó el derecho al debido proceso y a la defensa del administrado, por cuanto el oficio le puso en conocimiento los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la actuación administrativa que se seguía en su contra.

FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121

CONCEPTO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido y alcance / CONCEPTOS DIAN 063832 DE 2008 Y 00202208 915 (048027) DE 2014 - Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE

LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE

DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – No configuración. Reiteración de

jurisprudencia. Al expedir los actos de determinación oficial de la contribución de obra pública acusados, la DIAN no desconoció la doctrina oficial contenida en los Conceptos 036803 de 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 y 48027 de 21 de agosto de 2014 En cuanto al cargo referente al desconocimiento de la doctrina oficial, el demandante discute que la DIAN no dio aplicación a los Conceptos Nros. 036803 de 2007, 063832 de 2008, y 00202208-915 (048027) de 2014. La Sala pone de presente que en el Concepto Nro. 036803 de 2007, la DIAN conceptuó que “al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), “los contratos de obra suscritos con el Banco de la República” no dan lugar al tributo debatido. De lo que se deduce que el mencionado oficio versó sobre el caso específico de las contrataciones realizadas por una entidad pública concreta -el Banco de la República-, distinta al demandante. Tanto así, que las disposiciones que sirvieron de fundamento para la interpretación dada no son aplicables a la demandante, que fundamentó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Respecto del Concepto Nro. 063832, del 4 de julio de 2008, en la citada sentencia de unificación, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00758-01(23306) Demandante: Ecopetrol S.A. mismo se contrajo a concluir “que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos”. La misma conclusión se desprende del Concepto Nro. 00202208-915 (048027) de 2014, en tanto lleva a considerar que para efectos de la sujeción de la contribución de obra pública, lo determinante es que se celebre un contrato de obra con una entidad de derecho público, independientemente del régimen jurídico aplicable. Como se observa, la interpretación realizada en esos conceptos fue la misma aplicada por la DIAN para determinar la obligación tributaria sobre ECOPETROL en la actuación demandada. Y, en la medida que la demandante discrepa de esas interpretaciones, es evidente que no puede amparar su actuación en dichos conceptos. En consecuencia, no prospera el cargo para la demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 371 / LEY 31 DE 1992 – ARTÍCULO 52 / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 / OFICIO DIAN 063832 DE 4 DE JULIO DE 2008 / CONCEPTO DIAN 00202208-915 (048027) DE 21 DE

AGOSTO DE 2014

FALTA DE MOTIVACIÓN DE ACTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto,

la Administración explicó los fundamentos de hecho y derecho para considerar que se configuró el hecho generador de la contribución respecto de cada uno de los contratos y en atención a su objeto contractual Respecto del cargo relativo a la falta de motivación de los actos demandados, sustentado en que la Administración omitió analizar individualmente el objeto de cada contrato y expresar las razones por la cuáles consideraba que se trataban de contratos de obra pública, la Sala encuentra que no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que la actuación demandada explicó los fundamentos de hecho y derecho que determinaban que se había configurado el hecho generador de la contribución de obra pública respecto de cada uno de los contratos y en atención a su objeto contractual, y que ECOPETROL había incumplido con la obligación de retener, consignar, informar y pagar el tributo. CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación No se condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00758-01 (23306)

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00758-01(23306)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Actor: ECOPETROL S.A

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación presentado por ambas partes contra la sentencia del 5 de mayo de 2017, proferida por la Sección CuartaSubsección Bdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió (fls.1142-1145 c.p):

1. Se DECLARA LA NULIDAD TOTAL de las siguientes resoluciones, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia:

Nro. CONTRATO OBJETO CONTRACTUAL RESOLUCIONES FOLIOS

OBRAS PARA INGENIERÍA DE

DETALLE, FABRICACIÓN,

TRANSPORTE, SUMINISTRO,

INSTALACIÓN Y MONTAJE,

CABLEADO, CONEXI