CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00768-01(23120)-2019

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL –

Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Territorialidad / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador / ACTIVIDAD COMERCIAL – Definición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Reglas especiales / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Presupuestos / DETERMINACIÓN DE LA TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIOAutonomía y facultades de los agentes comerciales enviados a otros municipios. Alcance [L]a Sala se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias del 23 de noviembre de 2018, Exp. 22817, del 26 de septiembre de 2018, Exp. 22614, del 8 de junio de 2016, Exp. 21681, del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413 y del 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, entre otras, por lo cual, se reiterará en lo pertinente el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias. Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto

Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios. En materia de industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso». Concretamente, frente a la territorialidad en la causación del impuesto de industria y comercio en la realización de actividades comerciales, la Sección ha indicado que «el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos». De igual forma, esta Corporación ha manifestado «que el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato de compraventa no son factores determinantes para establecer dónde se ejerce la actividad comercial» y que «las ventas a través de “vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá” no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en dicha ciudad». Sobre el particular, en la citada sentencia del 8 de junio de 2016, la Sala reiteró que: (…) Por su parte, el inciso segundo del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, que establece algunas reglas especiales

para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, dispuso que «Se entienden percibidos en el Distrito los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él». En consecuencia, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, a través de un establecimiento de comercio registrado en ese municipio y no en el Distrito Capital y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el Distrito Capital no puede gravarlo por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio. Precisado lo anterior, es necesario establecer en donde se entiende realizada la actividad comercial por la actora. (…) Se advierte que los vendedores (asistentes comerciales) que visitan ocasionalmente a los clientes en Bogotá, no tienen autonomía para negociar. Su función se concreta en contactar, asesorar, apoyar, informar (sobre los productos existentes y nuevos, características y precios), hacer seguimiento de los clientes y, en general, atender todos los requerimientos de aquellos. Nótese que la fijación de precios y concesión de descuentos son actividades ajenas a las funciones de los agentes comerciales o vendedores que se desplazan al Distrito Capital, pues su labor es la de dar a conocer a los clientes los productos, de acuerdo con los parámetros fijados por la gerencia comercial con sede en Funza, y no la de negociar con el cliente las condiciones de la venta. (…) De la anterior información obtenida de los clientes de ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., se puede concluir que: a) La sociedad demandante, es proveedora de las sociedades durante varios años,

aproximadamente desde el 2001. b) El proceso de compra es el mismo para los clientes, se realiza a través de la orden de compra que estos emiten (por regla general a través de correo electrónico o, vía telefónica o fax) a ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., y el precio y entrega de los productos se conviene por correo electrónico o teléfono. Inclusive los descuentos son definidos por el gerente comercial directamente en la sede de Funza. c) Los agentes comerciales o vendedores realizan visitas, con el fin de mostrar los nuevos productos. Sin embargo, en su gran mayoría, los nuevos productos son conocidos por correo electrónico o la página web. d) Los agentes comerciales o vendedores no definen el precio ni establecen descuentos, ya que estos están fijados por el gerente comercial en Funza. Este elemento se define por lo general vía telefónica o por correo electrónico. e) La sociedad ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., no tiene agencias o establecimientos en la ciudad de Bogota. f) La gran mayoría de los clientes han tenido conocimiento de los productos que ofrece la demandante por búsquedas hechas en internet o por recomendaciones hechas por terceros y se contactan con este por teléfono o vía correo electrónico. De esta manera, se insiste en que la función de los vendedores o agentes comerciales de ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA es de asesoría, apoyo, información (sobre los productos existentes como nuevos, características y precios), en orden a desarrollar las tareas necesarias para concretar la venta, sin que estén facultados para fijar precios o conceder descuentos, pues se reitera, esta función la realiza la

gerencia comercial que se encuentra ubicada en el municipio de FunzaCundinamarca. Lo anterior lleva a la Sala a concluir que, contrario a lo aducido por la entidad apelante, la actora ejerció la actividad comercial en el municipio de Funza, teniendo en cuenta que los elementos esenciales de los contratos de compraventa que celebró ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA con sus clientes se establecieron en el municipio de Funza – Cundinamarca, pues es allí donde llegan las órdenes de compra por parte de los clientes, se emite la factura de venta, se acuerda el precio «se define el descuento si hay lugar a ello» y se coordina todo lo relacionado con la entrega. Con fundamento en lo aducido, quedan desvirtuadas las presunciones contenidas en los artículos 37 (inciso 2) y 52-2 del Decreto Distrital 352 de 2002, toda vez que, con base en la normativa aplicable y las pruebas señaladas, en el caso, la actora ejerció la actividad comercial en el municipio de Funza – Cundinamarca, no en el Distrito Capital, con lo cual no hay razón para entender que tal actividad se realizó en Bogotá, como lo pretende la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 34 / DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 154 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 37 INCISO 2 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 52-2

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00768-01(23120)

Actor: ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA

Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso: «1. Se DECRETA LA NULIDAD de la Resolución 2048 DDI 042583 del 13 de septiembre de 2013 y de la Resolución No. DDI - 043944 de 31 de julio de 2014, expedidas por la demandada.

2. A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA, no debe pagar suma alguna por concepto de sanción por no declarar ICA, respecto de los bimestres 3º a 6º del año gravable 2009, ni de los bimestres 1° a 6° de los años gravables 2010 y 2011 en el Distrito Capital.

3. Por no haberse causado, no se condena en costas. (...)»1.

ANTECEDENTES 1 Fls. 260-292 c.p.

En la Escritura Pública 00421 del 5 de marzo de 2009, de la Notaría 75 de Bogotá, consta la reforma estatutaria aprobada por la Junta de Socios de ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., en el sentido de trasladar el domicilio social de la compañía al municipio de Funza (Cundinamarca)2. En el mes de marzo de 2009, la sociedad demandante se inscribió ante la Secretaria de Hacienda del Municipio de Funza, en el Registro de Información de Industria y Comercio con la actividad CIUU 5190 «Comercio al por mayor de productos diversos» y se indica como fecha de inicio de actividad en Funza el día 20 de marzo de 20093. Los días 26 de febrero de 2010 y 29 de febrero de 2012, la sociedad ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., declaró en el municipio de Funza – Cundinamarca el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, sobre el total de ingresos que percibió en los años gravables 2009, 2010 y 2011. En tales

declaraciones registró un valor a pagar de $46.356.000, $54.653.000 y $113.584.000, respectivamente4. El 23 de abril de 2013, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió el Emplazamiento para Declarar No. 2013EE74384, por medio del cual emplazó a ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., para que presentara las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año 2009 y 1 a 6 de los años 2010 y 20115. El 4 de junio 2013, la sociedad demandante dio respuesta al emplazamiento para declarar, en la que indicó que no se encontraba obligada a declarar el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros en Bogotá D.C., puesto que la actividad comercial se realizada en su totalidad desde Funza – Cundinamarca6. 2 Como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad demandante. Fl. 26 c.p. 3 Fl. 51 c.a.1. 4 Fls. 18-20 c.a.1. 5 Fls. 486 - 486 vto c.a.3. 6 Fls. 488-499 c.a.3. El 13 de septiembre de 2013, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió la Resolución No. 2048 DDI 042583, por medio de la cual impuso

las siguientes sanciones a ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2009 y 1 a 6 de los años gravables 2010 y 20117: Bimestre Total Ingresos Valor Sanción Bogotá 32009 3.165.216.000 158.261.000 42009 3.337.070.000 160.179.000 52009 2.863.495.000 131.721.000 62009 2.470.368.000 108.696.000 12010 2.939.798.000 123.472.000 22010 3.254.291.000 130.172.000 32010 2.963.510.000 112.613.000 42010 2.981.486.000 107.333.000 52010 2.993.717.000 101.786.000 62010 3.103.893.000 99.325.000 12011 4.224.727.000 126.742.000 22011 4.434.483.000 124.166.000 32011 4.756.521.000 123.670.000 42011 4.201.078.000 100.826.000 52011 4.113.275.000 90.492.000 62011 3.355.065.000 67.101.000

El 2 de diciembre de 2013, la sociedad ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., interpuso el recurso de reconsideración contra la referida resolución8, el cual fue resuelto el 31 de julio de 2014, por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de la Resolución No. DDI043944, en el sentido de confirmarla9. DEMANDA ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: 7 Fls. 28-42 c.p y 504-518 c.a.3. 8 Fls. 557-583 c.3. 9 Fls. 83-95 c.p y 865-877 c.a.5. « 3.1. Que con base en las razones de derecho que sustentan esta demanda. Se declare la nulidad de las siguientes actuaciones administrativas: 3.1.1. Resolución 2048 DDI-042583 del 13 de septiembre de 2013, expedida por el Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de los cuales la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá impone a PACKFILM sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio de los bimestres 3 a 6 del año gravable 2009, y 1 a 6 de los años gravables 2010 y

2011. 3.1.2. Resolución No. DDI-043944 31 del 31 de julio de 2014, expedida por la Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por PACKFILM, confirmando en todas sus partes la resolución sanción recurrida. 3.2. Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se determine que en el presente asunto PACKFILM, no incurrió en un hecho sancionable con la sanción por no declarar, por cuanto la sociedad no estaba llamada a declarar el impuesto de industria y comercio por los bimestres 3 a 6 del año gravable 2009, y 1 a 6 de los años gravables 2010 y 2011 »10.

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983.  Artículos 32 y 35 del Decreto 352 de 2002.  Artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El concepto de la violación se sintetiza así: Manifestó que existe falsa motivación en los actos demandados, puesto que en la vía administrativa se demostró que el proceso de comercialización se realiza desde el establecimiento ubicado en el municipio de Funza, a cuyo efecto destacó que es en ese municipio donde se «concretan las negociaciones», la sociedad recibe los pedidos, determina la calidad de los bienes a vender, la cantidad y el

precio en que serán comercializados, se acuerda el plazo de pago y entrega de los bienes a vender, se emite la orden del despacho de los productos que se encuentran almacenados en Funza y, por último, se expide la factura. 10 Fl. 5 c.p. Explicó que los agentes comerciales o de ventas tienen funciones de realizar labores de promoción y coordinación, sin tener representación legal, ni estar facultados para concretar y cerrar las ventas. Enfatizó en que «la aprobación y concertación del precio y definiciones de condiciones de la operación, se realizan en FUNZA». Al efecto, aludió al manual de funciones y a las respuestas de los clientes a requerimientos ordinarios de información. Con base en lo anterior, expresó que no realiza actividad alguna gravada en jurisdicción del distrito de Bogotá. Adujo que se le vulneró el derecho al debido proceso al no valorar las pruebas aportadas en sede administrativa, lo que se demuestra en la lectura de los actos administrativos en los cuales no se hace pronunciamiento sobre estas. Alegó desconocimiento del principio de equidad tributaria, ya que al no valorar las pruebas y desconocer la situación fáctica y jurídica en relación a que no se causó el hecho generador en la ciudad de Bogotá, se pretende que la sociedad demandante liquide y pague nuevamente el impuesto cuando la obligación ya fue satisfecha en el municipio de Funza. OPOSICIÓN La Secretaría de Hacienda Distrital se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Precisó que se debe tener en cuenta que conforme con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 352 del 2002, se presumen ingresos gravados en Bogotá

por la actividad comercial, cuando intervienen agentes o vendedores para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá. Afirmó que la actividad comercial se efectuó en Bogotá, por lo que le asiste la obligación al contribuyente de tributar en esa jurisdicción. Al efecto, expresó que la actora, para realizar su actividad comercial, se sirve de la totalidad de la infraestructura, servicios públicos, vías de acceso, demanda de sus clientes, instalaciones y equipamiento urbano del Distrito Capital. Manifestó que no se vulneró el derecho al debido proceso a la sociedad demandante, por cuanto tuvo la oportunidad de conocer y controvertir las pruebas en el procedimiento administrativo e indicó que los actos administrativos fueron motivados de acuerdo con los fundamentos fácticos y jurídicos aplicables al mismo. AUDIENCIA INICIAL El 18 de julio de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201111. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados, por medio de los cuales se sancionó a la sociedad demandante por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2009, así como de los seis bimestres de los años gravables 2010 y 2011.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de aludir a la normativa aplicable, al objeto social de la actora y al acervo probatorio, concluyó que las actividades comerciales de la demandante se realizaron en el municipio de Funza, pues es en ese lugar donde se perfecciona la venta (acuerdo sobre la cosa y el precio). Destacó que los ejecutivos de ventas de 11 Fls. 235-240 c.p. la demandante visitan a sus clientes en Bogotá, no para convenir sobre la cosa y el precio, sino para asesorar, atender las necesidades de los clientes, quienes aseguran que remiten las órdenes vía telefónica o por correo electrónico. Concluyó que la venta de los productos efectuada por la actora se perfeccionó en el municipio de Funza, por lo que le asiste razón en lo pretendido. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: Cuestionó el fallo de primera instancia por no tener en cuenta la defensa del distrito y al efecto adujo que, de acuerdo con los artículos 32 de la ley 14 de 1983 y 195 del Decreto 1333 de 1986, el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros recae sobre la actividad comercial, mas no sobre los elementos esenciales de un contrato, por lo que, en su entender, la sociedad demandante debe declarar y pagar sobre las actividades económicas realizadas en el Distrito Capital, de cuya infraestructura se favorece.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante reiteró lo expuesto en la demanda e insistió en que «la fijación de los elementos esenciales del contrato se realiza en el municipio de FUNZA», por lo que Packfilm Ltda. no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en Bogotá. La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada. Al efecto, manifestó que no se encuentra probado que la actividad comercial se realizó en Bogotá, puesto que el hecho de que los vendedores visiten o hagan la presentación del producto a algunos clientes en el Distrito Capital, no puede corroborar que la actividad comercial se desarrolló allí. Al efecto, destacó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la causación del ICA respecto de actividades comerciales de venta de bienes tiene lugar en el sitio en que concurren los elementos del contrato de compraventa (cosa y precio). CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos acusados mediante los cuales la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaria de Hacienda de Bogotá impuso a ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2009 y 1 a 6 de los años gravables 2010 y 2011. En los términos del recurso de apelación, se debe determinar si la demandante realizaba actividades comerciales en la ciudad de Bogotá durante los periodos

discutidos y, por ende, si estaba obligada a declarar en el Distrito Capital el impuesto de industria y comercio por tales periodos. Territorialidad del tributo - actividad comercial en el impuesto de industria y comercio. Reiteración Jurisprudencial En relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias del 23 de noviembre de 2018, Exp. 22817, del 26 de septiembre de 2018, Exp. 22614, del 8 de junio de 2016, Exp. 21681, del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413 y del 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, entre otras, por lo cual, se reiterará en lo pertinente el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias. Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio12, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios. En materia de industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la

actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso»13. Concretamente, frente a la territorialidad en la causación del impuesto de industria y comercio en la realización de actividades comerciales, la Sección ha indicado que «el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos14». De igual forma, esta Corporación ha manifestado «que el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato de compraventa no son factores determinantes para establecer dónde se ejerce la actividad comercial15» y que «las ventas a través de “vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá” no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en dicha ciudad». Sobre el particular, en la citada sentencia del 8 de junio de 201616, la Sala reiteró que: 12 La expresión “y las demás definidas como tales por el Código de Comercio” del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-121 de 2006. 13 Sentencia del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia. 14 Sentencia de 8 de junio de 2016, Exp. 21681. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

15 Sentencia de 8 de marzo de 2002, Exp. 12300, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. Reitera lo expuesto en sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp. 14852, C.P. María Inés Ortiz Barbosa 16 Reitera la sentencia de 8 de marzo de 2002, Exp. 12300, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. «Para la Sala las pruebas aducidas por la administración para acreditar que las ventas objeto de adición se realizan en Bogotá, no son demostrativas de la realización del hecho generador del impuesto de Industria y Comercio en relación con la actividad comercial, porque como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, ya que con tal criterio se estaría trasladando el lugar de la causación del gravamen, desconociendo el carácter territorial del impuesto. Así que, el hecho de que las ventas se hayan realizado a través de los vendedores comerciales vinculados a la sociedad en Bogotá y que estos tengan que asesorar a sus clientes respecto de precios, forma de pago, descuentos, o devoluciones de mercancías, no puede aceptarse como demostrativo de la actividad comercial objeto del gravamen. » (Destaca la Sala) Por su parte, el inciso segundo del artículo 154 del Decreto 1421 de 199317, que establece algunas reglas especiales para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, dispuso que «Se entienden percibidos en el Distrito los ingresos

originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él». En consecuencia, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, a través de un establecimiento de comercio registrado en ese municipio y no en el Distrito Capital y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el Distrito Capital no puede gravarlo por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio. Precisado lo anterior, es necesario establecer en donde se entiende realizada la actividad comercial por la actora. En el expediente se encuentra probado lo siguiente: ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., es una sociedad con domicilio en el municipio de Funza - CUNDINAMARCA18, que tiene por objeto social principal «LA COMERCIALIZACIÓN EN TODAS SUS ORDENES Y NIVELES (PRODUCCIÓN, TRANSFORMACIÓN, DISTRIBUCIÓN, CUSTODIA, COMPRA, VENTA, ENAJENACIÓN, IMPORTACIÓN, EXPORTACIÓN, ETC) EN TODA CLASE DE ENVASES, EMPAQUE, LÁMINAS, ENVOLTURAS, CINTAS (…)».19 17 El inciso segundo del art. 37 del Decreto 352 de 2002 contiene una norma idéntica. 18 En el certificado de existencia y representación legal de ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA., se establece que mediante reforma estatutaria contenida en la Escritura Pública 00421 del 5 de marzo de 2009, de la Notaría 75 de Bogotá cambio su domicilio al municipio de Funza y en el RUT de la sociedad se establece como domicilio AUT. BOGOTA –

MEDELLIN KM 7 LT D 45, en el municipio de Funza. (Fls. 26 c.p y 14 c.a.1) 19 Fl. 26 vto c.p. El 24 de febrero de 2009, la Alcaldía de Funza, le comunica a Planeación Municipal, «la apertura del establecimiento» de ENVASES PLÁSTICOS PACKFILM LTDA,. cuya iniciación de actividades es a partir del 1º de marzo de 2009, y su actividad se específica como la «

PRODUCCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ENVASES

PLÁSTICOS, IMPORTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENVASES PLÁSTICOS Y PELÍCULA DE

POLIPROPILENO»20

En el mes de marzo de 2009, la sociedad demandante se inscribió ante la Secretaría de Hacienda del Municipio de Funza, en el Registro de Información de Industria y Comercio, con la actividad CIUU 5190 «Comercio al por mayor de productos diversos» y se indica como fecha de inicio de actividad en Funza el día 20 de marzo de 200921. De otra parte, la actora presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, ante la Secretaria de Hacienda del municipio de Funza – Cundinamarca, por los periodos que la Dirección Distrital de Impuestos la sancionó por no declarar22, en las cuales registró los siguientes rubros23: PERIODO INGRESOS IMPUESTO PAGADO GRAVABLE GRAVABLES 2009 6.064.555.000 46.356.000 2010 8.738.438.000 54.653.000 2011 17.169.897.000 113.584.000

Ahora bien, como lo advirtió el Tribunal, según el procedimiento adoptado por la actora para vender sus productos, la negociación de la venta se realiza en FunzaCundinamarca, pues es allí donde se reciben los pedidos (a través de las órdenes de compra emitidas por sus clientes), se determina la disponibilidad del producto, se fijan los precios (si hay posibilidad de descuento la gerencia comercial lo establece), la forma de pago y las condiciones de la entrega, esto es, donde se acuerdan las condiciones del contrato de venta. Al efecto, resulta ilustrativa la descripción del proceso comercial efectuado por la empresa24: «Proceso de ventas de las Películas de Polipropileno

1. El Área Comercial, que tiene su sede en Funza, vía mail, da a conocer a sus clientes a nivel nacional (inclusive a los de Bogotá), el inventario del cual dispone, precisando las características y especificaciones de las películas. 20 Fl. 52 c.a.1. 21 Fl. 51 c.a.