CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00771-01(23362)-2018

HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA – Elemento material y subjetivo / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA – Régimen jurídico de la entidad pública contratante. No es un factor determinante para establecer si se genera o no la contribución / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – Elementos. Reiteración de jurisprudencia /

CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS

NATURALES – Normativa aplicable / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA SOBRE CONTRATOS RELACIONADOS CON LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES – Exclusión. La celebración y suscripción de esta clase de contratos no genera la contribución por que se enmarcan dentro de la excepción prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación En torno a la contribución de obra pública consagrada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en providencia de 14 de agosto de 2013, la Sección precisó lo siguiente (…) El texto del artículo 6º de la Ley 1106 del 2006 permite identificar claramente los elementos esenciales de la contribución especial, como tributo a cargo de las personas naturales o jurídicas en general (sujetos pasivos); originado tanto por la suscripción de los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o

fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, con entidades de derecho público, quienes actúan como agentes de retención del tributo, como por la adición del valor de los contratos existentes (hecho generador); y a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel de la entidad pública contratante (sujeto activo), y con una tarifa del 5% del valor del respectivo contrato o adición o del 2.5 por mil en el caso específico de las concesiones. Tratándose del hecho generador de la contribución, es claro que se compone de un elemento material, asociado, se repite, a la suscripción de todos los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, y a la adición del valor de los contratos existentes; y de un elemento subjetivo, en cuanto no vale cualquier tipo de suscripción o celebración, sino que se requiere que ella se haga sobre contratos celebrados con “entidades de derecho público”. La determinación del hecho generador se sirve, sin duda alguna, del claro entendimiento de los elementos mencionados. Sobre el primero de ellos, basta con remitirnos al Estatuto General de Contratación Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, comoquiera que dicho cuerpo normativo dispone las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, expresamente definidos como “actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones

especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” (arts. 1 y 32).En ese contexto, el artículo 32 del mencionado estatuto se refirió a los contratos de obra como especie de los contratos estatales y los definió en los siguientes términos: (…) Desde esa vista legal que es la que corresponde tener en cuenta por su especialidad, la expresión contratos de obra pública no ofrece ningún reparo para aplicar la contribución. (…) En cuanto atañe al elemento subjetivo del hecho generador, es claro que la sujeción de la entidad contratante al Estatuto de Contratación Pública no es factor determinante del nacimiento de la obligación tributaria, porque la ley no previó la contribución especial bajo algún tipo de condicionamiento en ese sentido, ni la restringió para las entidades públicas que perteneciendo al Estado pudieran estar sujetas a regímenes especiales. Por el contrario, el referido elemento se estableció con carácter generalísimo y, por lo mismo, incluyente de todas las entidades de derecho público que celebran contratos de obra, sea cual fuere el régimen jurídico de las mismas (…) Conforme con lo expuesto en la providencia trascrita, el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se compone de un elemento material, en tanto requiere la suscripción de un contrato de obra, definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, un elemento subjetivo, esto es, que sea celebrado por una entidad de derecho público, a cuyo efecto se indica que el hecho de que la entidad pública se encuentre sometida al Estatuto General de Contratación o a un régimen especial, no es un factor determinante para establecer si se genera la contribución

especial. Ahora bien, frente a los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, prevé (…) De acuerdo con la norma trascrita, la celebración de este tipo de contratos se rige por la legislación especial aplicable (derecho privado), y las entidades encargadas de la explotación, exploración y comercialización de los recursos naturales están facultadas para expedir su reglamento interno y regular toda la actividad contractual y no sólo los contratos de exploración, explotación, o comercialización. (…) (E)n el caso, se observa que los contratos celebrados por ECOPETROL S.A. en los años 2008 y 2009 2008, objeto de los actos demandados, corresponden a obras de construcción, reparación, mantenimiento, instalación y adecuación de pozos, plantas y estaciones de Ecopetrol. La Sala advierte que la ejecución de dichos contratos se encuentra directamente ligada a la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables (hidrocarburos) que adelanta ECOPETROL en desarrollo de su objeto social, circunstancia que los ubica dentro de los señalados en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual su celebración y suscripción no genera la contribución de obra pública. En efecto, nótese que los contratos en cuestión atañen a las obras de construcción de localizaciones, mantenimiento al aislamiento térmico a tuberías y equipos, adecuaciones físicas, mejoramiento de los sistemas contra incendio, construcción de obras complementarias para vías, mantenimiento y reparación de tanques, servicios de reconstrucción de muros y reparación

metalmecánica, en los pozos, plantas y estaciones de Ecopetrol, esto es, no son ajenos a las actividades de exploración, explotación y comercialización de hidrocarburos, sino que hacen parte integral de las mismas, por lo cual la DIAN no podía escindirlos de las mencionadas actividades para efectos de cobrar la contribución de obra pública. Así, para la Sala no es procedente la cualificación que efectuó la DIAN respecto de los contratos celebrados por ECOPETROL (obra pública), pues para tal efecto no debió circunscribirse al elemento subjetivo del hecho generador, esto es, que fuera suscrito por una entidad de derecho público, sino que le correspondía analizar que tales convenios fueron celebrados en el ámbito y desarrollo de la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables y, por ende, no podían ser asimilados a contratos de obra pública. En consecuencia, teniendo en cuenta que en el caso los contratos suscritos por ECOPETROL corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales, no se configura el hecho generador del tributo, por lo que se concluye que no es procedente la determinación de la contribución de obra pública efectuada por la entidad demandada en los actos acusados. Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se condenará en costas en esta instancia, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO – 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la contribución especial de obra pública se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencias de 14 de agosto de 2013, radicado 11001-03-27-000-2011-0002500(18975), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 22 de febrero de 2018,

radicado 25000-23-37-000-2014-00994-01(22536), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C, veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00771-01(23362)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 13 de julio de 20171, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que anuló los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho declaró que la demandante no es sujeto pasivo de la contribución de contratos de obra Pública y,

por tanto, no está obligada a pagar suma alguna por tal concepto. No condenó en costas. ANTECEDENTES El 27 de mayo de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de los Grandes Contribuyentes expidió el oficio No. 131201241-201, a través del cual requirió a ECOPETROL S.A. para que rindiera información sobre el pago de la contribución de los contratos de obra pública suscritos, en los siguientes términos: “(…) 1 Fls. 1130 a 1154 c.p.2. De conformidad con lo señalado en la Ley 1106 de 2006, por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, y en especial lo establecido en el artículo 6º inciso 1º cuyo texto reza: “… todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición…”, en armonía con el contenido del Decreto 3461 de 2007, esa entidad se encontraba en la obligación de retener y pagar la contribución especial del 5% del valor total de los contratos de obra pública y sus respectivas adiciones, celebrados a partir de la vigencia de la Ley. Conforme a lo anterior y de acuerdo al listado anexo de contratos y adiciones suscritos por ECOPETROL durante los años 2007 y 2008, en uso de las

facultades consagradas en los artículos 684, 686 y 691 del Estatuto Tributario, le solicito suministrar dentro de los 15 días calendario siguientes al recibo de la presente comunicación, la prueba de pago de la respectiva contribución. En su defecto, sírvase rendir la explicación a la omisión de dicha obligación. (…)” El 14 de junio de 2011, Ecopetrol dio respuesta al requerimiento de información, en la cual indicó que en desarrollo de su objeto social la compañía no ha suscrito, ni suscribe contratos de obra pública que puedan considerarse gravados con la contribución especial. El 2 de diciembre de 2013, la División de Gestión de Fiscalización envió a ECOPETROL S.A. el Requerimiento Ordinario No. 312412013000005, sobre los contratos suscritos durante el año 2009. El 17 de diciembre de 2013, Ecopetrol dio respuesta al requerimiento de información, en la cual indicó que en desarrollo de su objeto social la compañía no ha suscrito, ni suscribe contratos de obra pública que puedan considerarse gravados con la contribución especial. La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió las siguientes Resoluciones de Determinación de la Contribución por Contratos de Obra Pública a cargo de ECOPETROL S.A., las cuales fueron confirmadas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN2.

CONTRATO RESOLUCION DE RESOLUCION

DETERMINACION QUE CONFIRMA 5203178 Resolución de Resolución No. 07/04/2008 determinación No. 900.306 de 27 de

OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE 900336 del 1 de octubre de 2014 LOCALIZACIONES PARA LA noviembre de 2013

CAMPAÑA DE PERFORACIÓN DE

POZOS PETROLEROS Y

ADECUACIÓN DE VÍAS DE ACCESO

A POZOS EN EL CAMPO CASTILLACHICHIMENE Y NUEVE (9)

OPCIONES EN EL ÁREA

PERTENECIENTE A LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES APIAY DE LA

GERENCIA REGIONAL CENTRAL 4017654 Resolución de Resolución No. 17/04/2008 determinación No. 900.308 de 27 de OBRAS DE MANTENIMIENTO AL 900328 del 1 de octubre de 2014 AISLAMIENTO TÉRMICO A noviembre de 2013

TUBERIAS Y EQUIPO EN GENERAL

DE LA GERENCIA COMPLEJO

BARRANCABERMEJA DE

ECOPETROL S.A., UBICADA EN

BARRANCABERMEJA, SANTANDER. 4018796 Resolución de Resolución No. 05/08/2008 determinación No. 900.300 de 23 de OBRAS CIVILES DE ADECUACIÓN 900230 del 1 de octubre de 2014

FÍSICA ÁREAS OPERATIVAS Y octubre de 2013

ADMINISTRATIVAS DE LA GERENCIA REFINERÍA 2 Folios 96 c.p.1 a 854 c.p.2

BARRANCABERMEJA DE

ECOPETROL S.A 5203430 Resolución de Resolución No. 15/10/2008 determinación No. 900.320 de 30 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE 900348 del 6 de octubre de 2014 DOS (02) LOCACIONES PARA noviembre de 2013

PERFORACIÓN DE POZOS

PETROLEROS Y ADECUACIÓN DE

VÍAS DE ACCESO EN EL ÁREA DE

CASABE, CON OPCIONAL DE OCHO

(8) LOCACIONES PERTENECIENTES

A LA GERENCIA REGIONAL

MAGDALENA MEDIO Y OPCIÓN DE

TRES (03) LOCACIONES PARA

POZOS EXPLORATORIOS EN EL

VALLE MEDIO E INFERIOR DEL

MAGDALENA PARA ECOPETROL 5203822 Resolución de Resolución No. 16/12/2008 determinación No. 900.322 de 30 de OBRAS PARA EL MEJORAMIENTO 900389 de 22 de octubre de 2014 DE LOS SISTEMAS CONTRA noviembre de 2013

INCENDIO (EXTINCIÓN,

DETECCIÓN, AGENTE LIMPIO Y

PROTECCIÓN PASIVA) EN LAS

PLANTAS DE MEDELLÍN Y YUMBO,

EN MODALIDAD E.P.C

(ENGINEERING, PROCUREMENT

AND CONSTRUCTIÓN), PARA LA

VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A 4019953 Resolución de Resolución No. 03/12/2008 determinación No. 900.193 de 30 de SERVICIO DE RECONSTRUCCIÓN 900009 del 28 de octubre de 2014

DE MURO DE CONTENCIÓN A LO enero de 2014

LARGO DE LA RIVERA DEL RIO

MAGDALENA FRENTE A LA PLANTA

RETIRO, DE LA GERENCIA DE

OLEODUCTOS DE ECOPETROL

S.A., UBICADA EN EL MUNICIPIO DE

MAGANGUÉ DEPARTAMENTO DE

BOLIVAR 5203565 Resolución de Resolución No. 09/12/2008 determinación No. 900.340 de 12 de

CONSTRUCCIÓN DE OBRAS 900376 de 15 de noviembre de COMPLEMENTARIAS PARA VÍAS noviembre de 2013 2014

LOCACIONES EN LA

SUPERINTENDECIA DE

OPERACIONES DE MARES DE LA

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

MEDIO, DE ECOPETROL S.A.,

UBICADA EN EL DEPARTAMENTO

DE SANTANDER, PARA LAS VIGENCIAS 2008, 2009 Y 2010 5204206 Resolución de Resolución No. 26/12/2008 determinación No. 900.348 de 12 de OBRAS DE MANTENIMIENTO 900404 del 22 de noviembre de MENOR DE INSTALACIONES PARA noviembre de 2013 2014

LA PLANTA SEBASTOPOL DE LA

GERENCIA POLIDUCTOS DE LA

VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A.

UBICADA EN PUERTO OLAYA,

SANTANDER DURANTE LAS VIGENCIAS 2008, 2009 Y 2010 4022909 Resolución de Resolución No. 09/06/2009 determinación No. 900.205 de 15 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y 900102 del 27 de diciembre de 2014

MANTENIMIENTO EN LAS ÁRES mayo de 2014

ALEDAÑAS A LAS LOCACIONES,

UNIDADES DE BOMBEO Y/O

FACILIDADES DE SUPERFICIE,

ESTACIONES Y ÁREAS

OPERATIVAS DEL SECTOR NORTE

DEL CAMPO CASABE DE LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DEL RIO DE LA

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

MEDIO DE ECOPETROL S.A

UBICADA EN EL MUNICIPIO DE

YONDO (ANTIOQUIA) 4022690 Resolución de Resolución No. 22/05/2009 determinación No. 900.210 de 15 de OBRAS CIVILES MENORES PARA 900064 del 22 de diciembre de 2014

LA SEGREGACIÓN DE AGUAS abril de 2014

LLUVIAS Y ACEITOSAS EN LA

PLANTA DE ORTHOFLOW,

UBICADA EN LA GERENCIA

REFINERIA BARRANCABERMEJA

DE ECOPETROL S.A PARA LA

VIGENCIA 2009 4021805 Resolución de Resolución No. 10/03/2009 determinación No. 900.198 de 20 de OBRAS PARA EL MANTENIMIENTO 900036 de 2 de abril noviembre de

Y REPARACIÓN DE DOS TANQUES de 2014 2014

SOLDADOS DE CAPACIDAD DE

5000 BLS PERTENENCIENTE A LA

PLANTA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES PUTUMAYO DE

ECOPETROL S.A., UBICADA EN EL

MUNICIPIO DE ORITO,

DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO 4019951 Resolución de Resolución No. 01/12/2008 determinación No. 900.362 de 18 de SERVICIO DE REPARACIÓN 900409 del 4 de noviembre de METALMECÁNICA DE CHANELES diciembre de 2013 2014

METÁLICOS DE LAS DEFENSAS

DEL MUELLE FLUVIAL TÉRMINAL

NESTOR PINEDA DEL

DEPARTAMENTO DE

MANTENIMIENTO MARÍTIMO Y

FLUVIAL DE LA GERENCIA DE

POLIDUCTOS DE LA

VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A.

5204748 Resolución de Resolución No. 08/01/2009 determinación No. 900.369 de 21 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y 900007 del 20 de noviembre de MANTENIMIENTO DE LOS enero de 2014 2014

SISTEMAS DE PROTECCIÓN

CATÓDICA EN LOS CAMPOS DE LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DEL RIO DE LA

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

MEDIO DE ECOPETROL S.A.,

DURANTE LA VIGENCIA 2008-2010 5203799 Resolución de Resolución No. 15/12/2008 determinación No. 900.363 de 18 de OBRAS CIVILES PARA LA 900387 del 22 de noviembre de CONSTRUCCIÓN DEL CORREDOR noviembre de 2013 2014

VIAL INTERNO DE LA GERENCIA

REFINERIA BARRANCABERMEJA

DE ECOPETROL S.A. 5203913 Resolución de Resolución No. 18/12/2008 determinación No. 900.356 de 18 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE 900395 del 22 de noviembre de REPOSICIÓN DE 16 KILOMETROS noviembre de 2013 2014

DE TUBERÍA DE 18” EN EL

COMBUSTOLEODUCTO GALAN –

AYACUCHO, DE LA GERENCIA DE

OLEODUCTOS DE LA

VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A 4021822 Resolución de Resolución No. 11/03/2009 determinación No. 900204 del 25 de OBRAS PARA EL TRASLADO DE 900038 del 2 de noviembre de

LÍNEAS ELÉCTRICAS EXISTENTES

EN EL POZO YARUMO DE LA abril de 2014 2014

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES HUILA – TOLIMA DE

LA GERENCIA REGIONAL SUR DE

ECOPETROL S.A. UBICADA EN EL

MUNICIPIO DE AIPE

DEPARTAMENTO DEL HUILA 4022968 Resolución de Resolución No. 16/06/2009 determinación No. 900215 del 26 de CONSTRUCCIÓN DE OBRAS 900089 del 21 de diciembre de 2014

CIVILES MENORES DE LA mayo de 2014

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DE MARES DE LA

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

MEDIO, UBICADA EN EL

DEPARTAMENTO DE SANTANDER

PARA LA VIGENCIA DEL 2009

DEMANDA ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones antes enunciadas y, como consecuencia de la declaración anterior, pidió “se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz a salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión”3. La sociedad demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario.  Artículo 76 de la Ley 80 de 1993.  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995.  Ley 1106 de 2006.

3 Folio 5 a 81 c.p.1.  Decretos Nos. 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011.  Conceptos DIAN Nos. 009714 del 4 de agosto de 1993, 036803 del 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 y 100-202208-915 de 2014. Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Nulidad de los actos administrativos por desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993

Expresó que, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, ECOPETROL se encuentra en un régimen especial diferente al Estatuto General de Contratación, por lo cual no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de dicha ley. Destacó que la DIAN en el Concepto No. 063832 de 2008, en el que analizó la aplicación de la contribución de obra pública respecto de los contratos suscritos por ECOPETROL, concluyó que el gravamen no es aplicable a los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de minería. Manifestó que en razón al objeto social, todos los contratos que desarrolla la sociedad se relacionan con actividades petroleras. Agregó que los actos acusados son nulos por falta de motivación, toda vez que la demandada no motivó ni demostró que los contratos no correspondieran al desarrollo de las actividades de explotación, explotación, refinación y demás propias del sector. Asimismo, indicó que, de conformidad con el Decreto 3461 de 2007, reglamentario

de la Ley 1106 de 2006, la contribución solo se causa cuando los contratos con entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas.

2. El Consejo de Estado ha reconocido que ECOPETROL S.A. no puede celebrar contratos de obra pública Expresó que esta Corporación en sentencia 45310 de 20 de febrero de 2014, concluyó que, de conformidad con las Leyes 1118 de 2006 y 1150 de 2007, la sociedad actora está excluida de las cargas contractuales propias del régimen público, incluyendo la aplicación de la Ley 80 de 1993 y, se encuentra en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos.

3. Los actos administrativos demandados son contrarios a la doctrina oficial expedida por la DIAN Manifestó que en Concepto No. 00202208-915 del 6 de agosto de 2014, la DIAN expresó que los contratos de exploración y explotación celebrados por ECOPETROL y aquellos conexos a las actividades comerciales e industriales, no están sometidos a la contribución de contratos de obra pública, por lo que todo contrato de obra que se celebre en el marco de las actividades de exploración y explotación no está sometido a tal contribución.

Arguyó que los contratos requeridos por la DIAN consisten en la realización de obras en el marco de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos y, por tanto, no causan la contribución. Agregó que la misma Administración, en el Concepto N° 063832 de 2008, expresó que los contratos relacionados con las actividades del sector de

hidrocarburos no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública. Precisó que la DIAN no podía apartarse del criterio de interpretación contenido en el Concepto N° 036803 del 17 de mayo de 2007, en el cual afirmó que las entidades como ECOPETROL, que no se encuentran sometidas al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, no están sujetas a la contribución de obra pública. Alegó que al apartarse de la posición oficial, la DIAN vulneró el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, así como los principios de confianza legítima, seguridad e igualdad de los contribuyentes.

4. Nulidad de los actos administrativos por falta de competencia de la DIAN para determinar la contribución de los contratos de obra pública Expresó que la Ley 1106 de 2006 que estableció la contribución de los contratos de obra pública, no determinó la competencia funcional para su administración, ni existe norma que le otorgue a la DIAN su recaudo o la facultad de expedir los actos de determinación de este tributo.

Alegó desconocimiento del Decreto 4048 de 2008, pues dentro de las competencias residuales asignadas a la DIAN no se encuentra la de administrar contribuciones. Manifestó que es evidente la falta de competencia de la DIAN, toda vez que el Ministerio del Interior, en la Circular Externa CIR 13-000000007-2013, solicitó a diferentes entidades el recaudo de la mencionada contribución con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011. Por lo tanto, indicó que las resoluciones demandadas son nulas, por haber sido expedidos por una entidad sin competencia, lo que implica la violación del

debido proceso consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 730 del Estatuto Tributario.

5. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública Afirmó que la Administración Tributaria nunca le notificó a la sociedad un emplazamiento o requerimiento especial, que suspendiera el término de caducidad del proceso de determinación del tributo, ni el término de prescripción de la acción de cobro, en tanto que apenas solicitó información de contratos y facturas mediante requerimientos ordinarios, y posteriormente expidió los actos de determinación.

Indicó que la DIAN, al señalar que no hay lugar a prescripción o caducidad de la contribución porque esta se causa en el momento de la realización de los pagos o de la celebración de adiciones al contrato o de su terminación, desconoce el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, toda vez que este tributo se causa en el momento de la celebración o prórroga del respectivo contrato. Adujo que con el fin de evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, la Administración debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716 y 717 del E.T. y expedir los correspondientes actos previos dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato. Concluyó que respecto de las resoluciones notificadas después del vencimiento de los cinco años4, las obligaciones se encuentran prescritas.

6. Nulidad de los actos administrativos demandados por aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006

Expresó que de la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006, se concluye que la intención del legislador fue excluir a las entidades que no se dedicaban a la construcción y mantenimiento de vías o de obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993. Manifestó que se presenta una indebida aplicación e interpretación del hecho generador de la contribución, pues los contratos que celebra ECOPETROL para el desarrollo de la infraestructura, en cumplimiento de su objeto social, esto es, las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación, no pueden calificarse como obra pública, ya que dada su especialidad y propósito no corresponden a la prestación de un servicio público, como lo es un puente, una carretera o un acueducto, en oposición a las desarrolladas por la actora, de naturaleza industrial, que obviamente no conllevan tal uso.

7. Nulidad por falta de motivación de los actos administrativos demandados Enfatizó que la DIAN no puede generalizar que todo contrato que se realice sobre un inmueble pueda ser considerado como un contrato de obra pública sujeto a la contribución, sino que debe exponer las razones, argumentos y pruebas que lleven a tal conclusión, lo que no ocurrió en el caso.

8. Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa de

ECOPETROL S.A.

Consideró que a la luz del artículo 29 de la Constitución Política, la Administración de Impuestos está en la obligación de aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional para la determinación, liquidación, discusión y cobro de la contribución de los contratos de obra pública. Al respecto, anotó que la

sociedad no fue notificada de un emplazamiento o requerimiento ordinario que le 4 Fl. 50 c.1. permitiera controvertir antes de la liquidación oficial, los argumentos y pruebas presentadas por la Dirección de Impuestos.

9. ECOPETROL no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública Afirmó que, de conformidad con la Ley 1106 de 2006, la obligación tributaria de liquidación y pago de la contribución por suscripción de contratos de obra pública recae exclusivamente en las personas naturales y jurídicas que suscriban contratos de obra pública, por lo cual la obligación tributaria se predica de manera exclusiva de los contratistas y no de la sociedad o entidad contratante.

Expresó que la ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad o sociedad contratante, ya que la obligación de pago solo surge para el contratista. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos5: Enfatizó que la Corte Constitucional en las sentencias C-930 de 7 de noviembre de 2007 y C-1153 de 26 de noviembre de 2008, precisó que la contribución por contrato de obra pública tiene la naturaleza de un impuesto, por lo tanto, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 4048 de 2008, la DIAN tiene la administración y control de la misma. Añadió que la facultad para expedir las resoluciones de determinación de los tributos radica en el jefe de la División de Liquidación, por lo cual no se vislumbra la falta de competencia señalada por la parte actora. Manifestó que no se configura la prescripción alegada por la demandante, pues la

contribución se causa “al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas”. Al respecto, anotó que, en este caso, las resoluciones de determinación de la contribución fueron proferidas dentro de los 5 años siguientes contados a partir del respectivo pago. 5 Fls. 977 a 1005 c.p.2. Expresó que la DIAN no ha vulnerado los derechos al debido proceso y de defensa de la actora, ya que a Ecopetrol se le remitió como acto preparatorio el Oficio No. 1 31 201 241 201 de fecha 27 de mayo de 2011, mediante el cual le solicitó la prueba del pago de la contribución por los contratos suscritos durante los años 2008 y 2009. Agregó que Ecopetrol S.A. dio respuesta al citado oficio el 14 de junio de 2011, oportunidad en la que presentó oposición a la obligación de efectuar la correspondiente retención y pago de la contribución por la suscripción de contratos de obra pública. Manifestó que el procedimiento empleado por la Administración le permitió a la sociedad ejercer el derecho de defensa y contradicción, mediante la interposición del recurso de reconsideración, el cual fue resuelto de manera oportuna. Afirmó que las resoluciones de det