CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00784-01(23171)-2018

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA –

Alcance / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE LAS ASEGURADORAS PARA

SOLICITAR LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE IMPUESTOS – Reiteración de jurisprudencia En cuanto a la legitimación en la causa, la Sección Cuarta de esta Corporación ha precisado que es la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. En efecto, las personas con legitimación en la causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado. Esta Sala definió la falta de legitimación en la causa como un presupuesto de la pretensión y no del medio de control, así: (…) También se ha precisado que la legitimación en la causa “no es un requisito de la demanda, ni del procedimiento. No obstante, no subsanarlo a tiempo podría conllevar una sentencia inhibitoria, por ende, es obligación del juez tomar desde el principio del proceso las medidas correctivas del caso para evitar el fallo inhibitorio.” En este contexto, conforme lo ha reiterado la Sala, “cuando son los actos del proceso sancionatorio los que son objeto de demanda y la devolución fue solicitada con garantía a favor del Estado, es procedente aceptar que el garante interponga directamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en este entendido se encuentra que tiene legitimación por tener relación directa con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, si constituye un

presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e intervenir en el proceso” La posición de la Sala frente a la legitimación en la causa que tienen las aseguradoras para demandar los actos que imponen al contribuyente sanción por devolución improcedente, se concreta en que dicha entidad es la que expide la correspondiente póliza que se anexa con la solicitud de devolución como garantía a favor de la Nación. Esta póliza garantiza el eventual reintegro al fisco de las sumas cuya devolución no sea procedente. Por lo tanto, en torno al tema, la Sala reitera lo siguiente: (…) FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670

NOTA DE RELATORIA: Sobre la legitimación de las aseguradoras para solicitar la nulidad de los actos administrativos de determinación oficial de impuestos se reiteran las sentencias de 1 de marzo de 2018, radicado 25000-23-37-000-201400101-01(22229), C.P. Dr Milton Chaves Garcia y del 8 de febrero de 2018, radicado 25000-23-37-000-2015-00455-01(22882), C.P. Dra Stella Jeannette Carvajal Basto, de 15 de noviembre de 2018, radicado 47001-23-33-000-201500010-01(23794), C.P. Dra Stella Jeannette Carvajal Basto CORRECCIÓN DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA – Término / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE - Límite de responsabilidad del garante.

Reiteración de jurisprudencia. En su calidad de garante con responsabilidad

solidaria, la aseguradora debe responder por el monto de la obligación garantizada en la póliza / NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN, DENTRO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA PÓLIZA A QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 860 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO – Debe efectuarse al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo / RESOLUCIÓN SANCIÓN – Debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción [C]on la expedición de la Ley 1430 de 2010, se modificó el artículo 860 del Estatuto Tributario, y en su inciso segundo se dispuso que si dentro de los dos años la Administración notificaba el requerimiento especial o el contribuyente corregía la declaración, el garante sería solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de las sanciones. Así mismo, se dispuso que en el evento en que el contribuyente o responsable corrigiera la declaración tributaria cuyo saldo a favor fue objeto de devolución y/o compensación, tramitada con o sin garantía, la Administración Tributaria impondría las sanciones de que trata el artículo 670 de este Estatuto, previa formulación del pliego de cargos. Por su parte, el artículo 670 del Estatuto Tributario, en la redacción vigente para el momento en que acaecieron los supuestos fácticos del caso que se estudia, establecía que las devoluciones o compensaciones de las

declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y del impuesto sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituían un reconocimiento definitivo a su favor. Además, la Administración podría ordenar el reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un cincuenta por ciento (50%). De esta manera, conforme con lo previsto en la Ley 1430 de 2010, y teniendo en cuenta que, como se indicó en los antecedentes, el 12 de octubre de 2011, la sociedad H. VARGOM S. en C., presentó corrección de la declaración del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año gravable 2010, en la cual liquidó un saldo a pagar de $327.927.000 , y un saldo a favor en cero, se observa que para la fecha en la que la contribuyente presentó dicha corrección, el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, ya se encontraba vigente. De acuerdo con lo anterior, al presentarse la corrección, esta sustituye la declaración inicial presentada el 18 de noviembre de 2010, y se debe aplicar el marco normativo vigente. Así las cosas, en el presente caso se configuró uno de los supuestos que consagra el inciso segundo del artículo 860 del Estatuto Tributario, para que la sociedad demandante se considerara garante de las obligaciones adquiridas en virtud de la Póliza de Cumplimiento Nº 20510 del 28 de enero de 2011, incluyendo la sanción por devolución improcedente. De otra parte, en relación con la aludida obligación de la DIAN de proferir el requerimiento especial y la liquidación oficial para imponer la

sanción por devolución improcedente, de acuerdo con lo expuesto, es innecesaria, puesto que el mismo contribuyente, al corregir la declaración del IVA del 5º bimestre del año 2010, disminuyendo el saldo a favor que ya se le había devuelto, configuró uno de los supuestos que establece el artículo 860 del Estatuto Tributario para imponer la sanción establecida en el artículo 670 del citado ordenamiento. En consecuencia, no se presenta vulneración a legada no desconocimiento del debido proceso. Ahora bien, si en gracia de discusión procediera expedir requerimiento especial o liquidación oficial de revisión, se destaca que en la sentencia de 27 de agosto de 2015, la Sala señaló que la notificación de la liquidación oficial de revisión, dentro del término de vigencia de la póliza a que hace referencia el artículo 860 del Estatuto Tributario, debe efectuarse al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo. Ahora bien, en torno al tema, la Sección ha precisado que cuando ocurre el siniestro, esto es, la imposición de la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en calidad de garantes, para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del límite de cobertura de la póliza de seguros. Lo anterior, porque en los casos de devolución amparados con póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia

de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por lo tanto, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, la sanción impuesta por la administración como consecuencia de la corrección de la devolución, se aplicó conforme con la normativa vigente, de manera que no prospera el cargo propuesto por la recurrente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / LEY 1430 DE 2010 – ARTÍCULO 18

NOTIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS – Reiteración de jurisprudencia / PLIEGO DE CARGOS – Acto de trámite que no es susceptible de ser cuestionado en la jurisdicción La sociedad aseguradora demandante cuestiona la vinculación como garante dentro del proceso sancionatorio, en razón a que no se le notificó el pliego de cargos dentro del término de vigencia de la póliza. De acuerdo con el artículo 860 del Estatuto Tributario, el acto administrativo que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación es la resolución en virtud de la cual se declara la improcedencia de la devolución, la cual debe ser debidamente notificada, conforme con el criterio que ha sostenido la Sala: (…) De conformidad con lo aducido, se reitera que a partir de la notificación de la resolución sanción por improcedencia de la devolución, el garante se encuentra legitimado para discutir la legalidad del acto que le indilga la responsabilidad y, por ende, solo a

partir de dicho momento surge para este, es decir, la sociedad aseguradora, la posibilidad de ejercer integralmente el derecho de defensa y las garantías del debido proceso. En este punto se anota que el pliego de cargos es un acto de trámite que no es susceptible de ser cuestionado en la jurisdicción. Igualmente se advierte que el mismo es un requisito para la expedición de resolución que declara la devolución improcedente, cuya obligatoria notificación solo se predica en relación con el contribuyente, quien es el sujeto pasivo de la obligación tributaria a quien se le ordena el reintegro de la suma indebidamente devuelta y se le imponen las respectivas sanciones, en el caso, H. VARGOM S. en C. En tales condiciones, teniendo en cuenta que la obligación del garante solo se hace exigible con la expedición y notificación de la resolución sanción que, como ya se dijo, fue debidamente notificada a la aseguradora, no se advierte vulneración al debido proceso ni al derecho de defensa de la aseguradora. En suma, la notificación del pliego de cargos, se reitera, es obligatoria frente al contribuyente. En todo caso, contrario a lo afirmado por la demandante, conforme con el artículo 860 del E.T., el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de las sanciones por improcedencia de la devolución y, en todos los casos en que el contribuyente corrija la declaración cuyo saldo a favor fue objeto de devolución, la administración impondrá las sanciones de que trata el artículo 670 ib., previa formulación del pliego de cargos , dentro de los dos años siguientes a la presentación de la declaración de

corrección, como ocurrió en el caso. En consecuencia, el cargo no prospera.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 828 NUMERAL 4 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 670

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Procedencia En este escenario, la Sala debería confirmar la sanción. No obstante, advierte que deben anularse parcialmente los actos demandados en aplicación del principio de favorabilidad, de conformidad el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 670 del Estatuto Tributario. Frente a la aplicación del principio de favorabilidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha señalado: (…) La Sala procederá de oficio a dar aplicación al principio de favorabilidad en el presente asunto, situación que conlleva la reducción de la sanción impuesta al contribuyente sancionado, dejando así el proceso judicial adelantado por ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A. un beneficio para H. VARGOM S. en C., sociedad que cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario. En tal virtud, se dará aplicación al artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 670 del E.T., así: El citado artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 modificó la tarifa y la base de la sanción, pues pasó de ser el 50% de los intereses moratorios al 20% del valor devuelto en exceso, cuando la Administración rechaza o modifica el saldo a favor, o del 10% cuando el saldo a favor es corregido por el contribuyente o

responsable. El parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 consagró, además, el principio de favorabilidad, en el sentido de precisar que se “aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.” En ese contexto, para el caso concreto, si la sanción se calcula conforme con el artículo 670 Estatuto Tributario, sin la modificación del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, primero deben calcularse los intereses de mora a cargo de la demandante sobre el mayor impuesto liquidado y sobre esa suma calcular el 50%, que es lo que corresponde, en realidad, a la sanción por devolución improcedente. En cambio, en el artículo 670 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, en concordancia con el parágrafo 5º del artículo 282 ibídem, la sanción por devolución improcedente equivale al 10% del valor devuelto indebidamente a la demandante ($234.900.000), esto es, $23.490.000, cifra que, sin necesidad de hacer la operación aritmética correspondiente, resulta menor que el 50% de los intereses que se han causado durante un período aproximado de seis (6) años, si se tiene en cuenta que la devolución improcedente tuvo lugar el 22 de febrero de 2011 y que la causación de los intereses cesó el 28 de mayo de 2017, esto es, al cabo de dos (2) años de haberse admitido la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria administrativa

procede la nulidad parcial de los actos y, por consiguiente, la Sociedad H. VARGOM S. en C., tiene la obligación de reintegrar a la DIAN la suma indebidamente devuelta y pagar los intereses moratorios y las sanciones correspondientes, como quedó establecido. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada y anulará parcialmente los actos acusados. A título de restablecimiento del derecho, declarará que H. VARGOM S. en C. debe: (i) reintegrar a la DIAN $234.900.000, que es la suma indebidamente devuelta; (ii) pagar los intereses moratorios a que haya lugar; y (iii) pagar la sanción del 10% del valor devuelto indebidamente, esto es, $23.490.000.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación [S]e observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00784-01(23171)

Actor: ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

ANTECEDENTES El 18 de noviembre de 2010, H. VARGOM S. en C. presentó la declaración de IVA correspondiente al quinto bimestre del año 2010, con un saldo a favor de $234.900.0001. El 31 de enero de 2011, la contribuyente le solicitó a la DIAN la devolución del saldo a favor2. Con la petición, se presentó la póliza de cumplimiento No. 20510 del 28 de enero de 20113, expedida por ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A. (RSA), la cual amparaba por $234.900.000 el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes4. 1 Fl. 16 vto. c.a.

2 Fl. 17 c.a. 3 Con vigencia hasta el 28/02/2013 (Fl. 6 vto. c.a.) 4 Fls. 6 a 8 c.a. El 22 de febrero de 2011, la División de Gestión de Recaudo de la Administración de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución No. 915, mediante la cual ordenó compensar la suma de $113.803.000 y devolver $121.097.0005. El 12 de octubre de 2011, la sociedad contribuyente H. VARGOM S. en C., presentó corrección a la declaración del impuesto sobre las ventas, en la cual liquidó un saldo a pagar de $327.927.000, y saldo a favor en cero6. El 6 de abril de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de Personas Jurídicas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió el pliego de cargos No. 322402013000224, dirigido a H. VARGOM S. en C., en el cual, con fundamento en el artículo 670 del Estatuto Tributario, propuso como sanción reintegrar la suma devuelta de $234.900.000, más los intereses moratorios correspondientes, aumentados en un 50%7. Acto notificado a la demandante en su calidad de garante y a la contribuyente, por correos recibidos el 15 de abril de 20138. Previa respuesta al pliego de cargos por parte de la sociedad contribuyente y de la aseguradora9, el 8 de noviembre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución Sanción No. 322412013000702, en los términos expuestos en el pliego de cargos10.

Acto notificado a la aseguradora y a la contribuyente el 12 de noviembre de 201311. El 9 de enero de 2014, la sociedad aseguradora interpuso recurso de reconsideración12, el cual fue resuelto el 16 de octubre de 2014 por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión 5 Hecho que corrobora la DIAN según anexo explicativo del pliego de cargos (Fl. 30 c.a.) 6 Fl. 4 c.a. 7 Fls. 29 vto. a 32 c.a. 8 Fls. 39 y 40 c.a. 9 Fls. 43 a 48 c.a. 10 Fls. 81 a 85 c.a. 11 Fl. 89 c.a. 12 Fls. 91 a 97 c.a. Jurídica de la DIAN, a través de la Resolución No. 900.29213 en el sentido de confirmar la resolución sanción. Dicho acto fue notificado a ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS DE COLOMBIA S.A. el 4 de noviembre de 201414 DEMANDA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A. (RSA), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «3.1 Que con base en las razones de derecho que sustentan esta demanda, se declare, respecto de RSA, la nulidad de las siguientes actuaciones administrativas: 3.1.1 Resolución Sanción No. 322412013000702 del 8 de noviembre de 2013, expedida por la División de Gestión de

Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. 3.1.2 Resolución No. 900.292 del 16 de octubre de 2014, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, notificada personalmente el 4 de noviembre de 2014, y mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por RSA contra la resolución sanción atrás referenciada. 3.2 Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se determine que en el presente asunto RSA no tiene las condiciones requeridas para ser tenido como supuesto “garante” del valor indebidamente devuelto, ni los intereses y sanciones producto de ello. 3.3 Solicito que se condene en costas a la parte demandada, en el evento que las anteriores pretensiones sean favorables a mi poderdante.» La actora invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 670, 730, 860 del Estatuto Tributario  Artículo 137 del CPACA  Artículo 40 de la Ley 153 de 1887 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Concretó la nulidad de los actos acusados en el desconocimiento de los artículos 670 y 860 del E.T. Al efecto, indicó que la sanción por 13 Fls. 120 a 125 c.a. 14 Fl. 141 vto. c.a. devolución y/o compensación improcedente aplica únicamente cuando el hecho sancionable tiene origen en la modificación o rechazo del saldo a favor declarado por el contribuyente por parte de la administración

tributaria a través de una liquidación oficial de revisión. Afirmó que la corrección voluntaria de la declaración no está tipificada como una conducta que traiga como consecuencia la imposición de la sanción de que trata el artículo 670 del Estatuto Tributario y que entender lo contrario desconoce el debido proceso. Manifestó que la administración no inició proceso de determinación oficial, ni profirió liquidación oficial, como presupuesto del hecho sancionable, por lo que, en su entender, es improcedente la responsabilidad de la aseguradora. Destacó la extemporaneidad del pliego de cargos. Al efecto, expresó que la póliza Nº 20510 fue suscrita con la contribuyente el 28 de enero de 2011, con vigencia hasta el «28 de febrero de 2013», por lo que solo hasta esa fecha era responsable de la obligación en ella contenida. Sin embargo, la administración notificó el pliego de cargos el 16 de abril de 2013, esto es, cuando ya no estaba vigente. Cuestionó la aplicación de la modificación establecida por la Ley 1430 de 2010 al artículo 860 del E.T., ya que conforme con la norma vigente al momento de los hechos, la liquidación oficial de revisión debía notificarse dentro del término de vigencia de la póliza, lo que no ocurrió y trae como consecuencia la ausencia de vinculación como garante a la aseguradora. Por último, pidió la condena en costas, poniendo de presente las erogaciones en las que incurrió dentro del trámite administrativo y el proceso judicial.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, se

opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente15: Señaló que conforme con el artículo 860 del ET (modificado por la Ley 1430 de 2010), la corrección de la declaración presentada por el contribuyente configura el hecho sancionable que da lugar a la imposición de la sanción por devolución improcedente, cuando las solicitudes de devolución hubieran sido amparadas con garantías a favor de la Nación. Destacó que el contribuyente H. VARGOM S. en C. corrigió (el 12 de octubre de 2011) la declaración del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año gravable 2010, disminuyendo en su totalidad el saldo a favor que previamente le había sido devuelto por la Administración, motivo por el cual se exigió el reintegro de las sumas devueltas de manera improcedente. Expresó que el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010 es aplicable, pues en vigencia de dicha norma se presentó la corrección de la declaración de IVA del 5º bimestre del año gravable 2010, que dio lugar a la infracción prevista como hecho sancionable, siendo claro que el garante responde solidariamente por las obligaciones garantizadas con ocasión de la corrección, en la que el contribuyente modificó el saldo a favor solicitado en devolución. En relación con el argumento relativo a la extemporaneidad del pliego de cargos por haber sido notificado por la administración por fuera de la vigencia de la póliza, adujo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1430 de 2010, en el caso de las devoluciones amparadas con garantía, basta que dentro del término de vigencia de la misma se

notifique el requerimiento o el contribuyente corrija la declaración que fue objeto de devolución, siendo el garante solidariamente responsable 15 Fls. 72 a 82 c.p. por las obligaciones garantizadas, incluido el monto de la sanción por improcedencia de la devolución. Adujo que el término para expedir el pliego de cargos se cuenta a partir de la presentación de la corrección de la declaración, de manera que si la solicitud de devolución presentada con garantía tenía vigencia hasta el 28 de febrero de 2013, y dentro de ese término la contribuyente presentó la corrección de la declaración, ese hecho basta para que se tipifique la infracción que da lugar a la imposición de la sanción tanto para el contribuyente como para la aseguradora, pues así lo dispone el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, vigente para esa fecha. Afirmó que dentro del objeto de garantía de la póliza de cumplimiento Nº 20510 expedida el 28 de enero de 2011 por ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS S.A., y como tomador la sociedad H. VARGOM S. en C., se registró «el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes», citando para el efecto los artículos 670 y 860 del E.T., incluidas las modificaciones contenidas en la Ley 1430 de 2010, lo cual implica que la misma fue expedida una vez entrada en vigencia la norma en mención, que extendía la responsabilidad del garante en el caso en que el contribuyente corrigiera la declaración. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las

consideraciones que se resumen a continuación16: Luego de aludir, con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado17, a la responsabilidad como garante solidario de las aseguradoras, respecto a la aplicación de la Ley 1430 de 2010, el a quo manifestó que desde su entrada en vigencia, la corrección de la 16 Fls. 125 a 149 c.p. 17 Providencia del 21 de mayo de 2014, Exp. 19879, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. declaración presentada por el contribuyente, pasó a ser uno de los hechos que dan lugar a iniciar el proceso de sanción por devolución improcedente. Señaló que en el sub examine es aplicable la modificación del artículo 860 del E.T., introducida por el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, en tanto la póliza de seguros fue expedida el 28 de enero de 2011 y la corrección de la declaración se presentó el 12 de octubre de 2011, esto es, cuando la mencionada norma ya había entrado en vigencia. En cuanto al cargo relacionado con la vigencia de la póliza, indicó que conforme lo establecen los artículos 670 y 860 [2] del E.T., para hacer efectiva la póliza de seguro por parte de la administración, es necesario que la corrección de la declaración (el hecho sancionable) haya acaecido dentro de los dos años de vigencia de esta. Adujo que la expedición de la liquidación oficial de revisión no es el único requisito para la configuración del hecho sancionable por devolución improcedente, motivo por el cual era viable imponer la sanción por corrección de la declaración del impuesto sobre las ventas

del 5º bimestre de 2010, pues ello demuestra la improcedencia de la devolución del saldo a favor que había sido liquidado anteriormente. Indicó que la aseguradora es responsable de la garantía, en razón a que el hecho sancionable configurado en la corrección del denuncio privado se dio el 12 de octubre de 2011, cuando la póliza se encontraba vigente, en tanto esta se expidió el 28 de enero de 2011, con vigencia hasta el 28 de enero de 2013. Señaló que, en virtud de lo previsto por el artículo 860 del E.T., la notificación del pliego de cargos ocurrió dentro del término establecido, ya que la corrección de la declaración fue presentada por la contribuyente el 12 de octubre de 2011, dentro de la vigencia de la póliza de seguro, y el pliego de cargos se notificó el 15 de abril de 2013. En consecuencia, no se configuró la extemporaneidad alegada, pues el plazo límite para tal efecto vencía el 12 de octubre de 2013. Finalmente, negó la condena en costas, por no configurarse los presupuestos normativos. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente18: Indicó que no existe tipo sancionatorio que permita la imposición de la sanción, pues en aplicación del artículo 670 del E.T., el supuesto de hecho se concreta cuando la DIAN expide la liquidación oficial de revisión, en la cual rechace o modifique el saldo a favor indebidamente devuelto, por lo que como la modificación del saldo a favor se realizó

con base en la corrección voluntaria de la declaración, sería incorrecto concluir la procedencia de la sanción y, en consecuencia, la aseguradora no está obligada a pagar el monto de dicha sanción. Luego de aludir a los artículos 670 y 860 del E.T., reglamentados por el Decreto 1000 de 1997, cuestionó la vinculación de la aseguradora como garante dentro del proceso sancionatorio y afirmó que como la póliza fue expedida el 28 de enero de 2011, la administración debió notificar el pliego de cargos hasta el 28 de enero de 2013, en vigencia de la póliza, lo cual incumplió, toda vez que el referido acto fue notificado el 16 de abril de 2013. Por último, de manera subsidiaria, solicitó la aplicación del artículo 634 del E.T., respecto de la base para la liquidación de los intereses de mora, sobre el mayor impuesto determinado y no sobre el saldo indebidamente devuelto. 18 Fls. 159 a 163 c.p. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. En forma subsidiaria alegó que, de mantenerse la legalidad de la sanción por devolución improcedente, habría lugar a la aplicación del artículo 670 del E.T. (modificado por la Ley 1819 de 2016), respecto de la sanción impuesta por la DIAN, en virtud del principio de favorabilidad tributaria19. La parte demandada reiteró en síntesis los argumentos de la contestación de la demanda20. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada21. Al efecto

expresó que, de acuerdo con lo previsto por los artículos 670 y 860