CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2015-00823-01(23816)

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00823-01 (23816)

Demandante: Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A.

INTERVENCIÓN DE LAS ASEGURADORAS EN EL PROCEDIMIENTO DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / NOTIFICACIÓN A

LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DEL ACTO QUE IMPONE LA SANCIÓN POR

DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Finalidad / DEMANDA DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR PARTE DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA CONTRA EL ACTO QUE IMPONE LA SANCIÓN TRIBUTARIA – Legitimación en la causa / LEGITIMACIÓN DE LOS DEUDORES SOLIDARIOS, GARANTES Y ASEGURADORAS PARA CONTROVERTIR JUDICIALMENTE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIAReglas de unificación jurisprudencial / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL - Efectos jurídicos. La sentencia de unificación precisó que solo tendría efectos hacia el futuro. Empero, como no existió un cambio en el punto relevante para decidir este caso, es aplicable la misma regla jurisprudencial vigente desde 2002 [E]sta Sección unificó su jurisprudencia sobre la intervención de las aseguradoras en el procedimiento de imposición de sanción por devolución improcedente, entre otros, mediante la Sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4-011 del 14 de noviembre de 2019. En lo relevante para este caso, la sentencia de unificación señaló que desde el 2002, y con base en los artículos 828 y 860 del Estatuto

Tributario, la Sección sostuvo que el acto que impone la sanción por devolución improcedente determina la responsabilidad del garante, no el acto de determinación del tributo. Entonces, el acto sancionatorio era el único que debía ser notificado a la compañía aseguradora para permitir que ejerza su derecho de defensa y para constituir el título ejecutivo en su contra. Como consecuencia de lo anterior, esta tesis jurisprudencial reconoce que la compañía aseguradora tiene legitimación en la causa para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que impone la sanción tributaria, siempre y cuando configure el siniestro amparado. Incluso, esta postura jurisprudencial reconoció que el contribuyente puede ser beneficiado de la nulidad total o parcial del acto sancionatorio sin participar en el proceso judicial. Esta tesis fue conservada en la sentencia de unificación, en la que se sentaron las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) «La obligación de los garantes y aseguradoras de pagar la suma devuelta por la administración tributaria surge cuando se configura el siniestro. (ii) El siniestro ocurre cuando se tiene determinada, mediante liquidación oficial o resolución sanción independiente, la suma a favor de la administración tributaria que puede ser cobrada al asegurador o garante. (iii) Los deudores solidarios, garantes y aseguradoras tienen el derecho de controvertir, vía administrativa o judicial, los documentos que conforman un título ejecutivo en su contra, por lo que la administración tributaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del CPACA o 28 del CCA, está en la obligación de vincularlos al

procedimiento de determinación tributaria que se le inicie al contribuyente, responsable o deudor principal, siempre que estén amparados esos riesgos en el respectivo seguro o garantía. En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, es deber de la administración tributaria notificar el requerimiento especial y el pliego de cargos al deudor solidario, garante o asegurador, en los términos expuestos en esta sentencia». La sentencia de unificación precisó que solo tendría efectos hacia el futuro. Empero, como no existió un cambio en el punto relevante para decidir este caso, es aplicable la misma regla jurisprudencial vigente desde 2002: las compañías aseguradoras tienen legitimación en la causa por activa para controvertir la legalidad del acto que impone la sanción por devolución improcedente en la que se hace efectiva la garantía prestada por el contribuyente. (…) [L]a DIAN vinculó a Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. al procedimiento administrativo sancionatorio desde la expedición del pliego de cargos e hizo efectiva la póliza de seguro mediante los actos acusados, por lo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00823-01 (23816) Demandante: Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. que están probados los supuestos para considerar que la compañía aseguradora está legitimada en la causa por activa para controvertir la legalidad de los actos

que impusieron la sanción por devolución improcedente a Manufacturas Matisan Limitada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 828 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 37 / DECRETO 01

DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 28

INCLUSIÓN DE NUEVOS CARGOS O NUEVOS ARGUMENTOS EN RECURSO DE APELACIÓN – Aplicación del principio de justicia rogada / INCLUSIÓN DE NUEVOS CARGOS O NUEVOS ARGUMENTOS EN RECURSO DE APELACIÓN – Improcedencia La Sala precisa que la apelación planteó un nuevo cargo: la nulidad del contrato de seguro porque el dolo y el fraude no son riesgos asegurables. Este cargo no será analizado en aplicación del principio de justicia rogada, el cual i) ordena exponer los argumentos que sustentan la pretensión de nulidad en la demanda y ii) prohíbe proponer nuevos cargos de nulidad durante el trámite judicial.

VINCULACIÓN DE COMPAÑÍA ASEGURADORA COMO DEUDORA

SOLIDARIA CUANDO LA INFRACCIÓN CONSISTE EN LA PRESENTACIÓN

DE LA DECLARACIÓN DE CORRECCIÓN – Alcance / OPORTUNIDAD PARA

CONSTITUIR LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL GARANTE EN EL

PROCEDIMIENTO DE SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE –

Reiteración de jurisprudencia / VINCULACIÓN DE LA COMPAÑÍA

ASEGURADORA COMO DEUDORA SOLIDARIA CUANDO LA INFRACCIÓN

CONSISTE EN LA PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE CORRECCIÓN – Efectos jurídicos La Sala tuvo oportunidad de analizar la aplicación de la Ley 1430 de 2010 a pólizas de seguros expedidas antes de su vigencia, en las sentencias del 15 de noviembre de 2018 y del 2 de mayo de 2019. En ellas, esta Sección consideró que el inciso segundo del artículo 18 de esa ley es una norma de carácter procesal porque regula la oportunidad para constituir la responsabilidad solidaria del garante en el procedimiento de sanción por devolución improcedente. Debido a lo anterior, esta norma es de aplicación inmediata, según lo dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 (reiterado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012). Además, precisaron que la reforma de la Ley 1430 de 2010 no modificó los aspectos sustanciales del contrato de seguro celebrado entre el contribuyente y la compañía aseguradora. Empero, estas providencias no constituyen un precedente aplicable al caso bajo examen porque no existe identidad fáctica. En esos casos, la DIAN vinculó a las compañías aseguradoras como deudoras solidarias mediante la notificación del requerimiento especial. En cambio, en el asunto bajo examen, la responsabilidad solidaria de Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. fue constituida porque Manufacturas Matisan Limitada presentó la declaración de corrección que disminuyó el saldo a favor del impuesto sobre la renta y complementarios por el periodo gravable 2009. Este hecho diferenciador es relevante porque la aplicación del artículo 18 de la Ley 1430 de 2010 en el asunto

de la referencia desconoce el contrato de seguro celebrado entre la demandante y la contribuyente, como lo afirmó la DIAN en el Oficio Nro. 016697 del 19 de diciembre de 2014. En efecto, en vigencia de la Ley 223 de 1993 únicamente procedía la sanción por devolución improcedente cuando el saldo a favor era rechazado por una liquidación oficial de revisión, que es el riesgo amparado por el contrato de seguro en los términos del artículo 1047 del Código de Comercio. Esto 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00823-01 (23816) Demandante: Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. explica que las sentencias del 15 de noviembre de 2018 y del 2 de mayo de 2019 concluyeron que la Ley 1430 de 2010 no modificó el contrato de seguro, pues la notificación del requerimiento especial solo está relacionada con la vinculación del deudor solidario, pero la sanción por devolución improcedente aun requiere la expedición de la liquidación oficial de revisión que rechace el saldo a favor. En cambio, la Ley 223 de 1995 no contemplaba como hecho sancionable que el contribuyente presente una declaración de corrección voluntaria que disminuya el saldo a favor. Entonces, las pólizas de seguro expedidas en su vigencia no amparaban este riesgo, pues no era previsto por los artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario (modificados por los artículos 131 y 144 de la Ley 223 de

1995). (…) Como se observa, Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. únicamente asumió el riesgo de incumplimiento de las normas vigentes al momento de la expedición de la póliza de seguro. Es decir que solo asumió el riesgo por las infracciones tipificadas por la Ley 223 de 1995, no por la Ley 1430 de 2010. Así las cosas, aunque Manufacturas Matisan Limitada cometió la infracción al presentar la declaración de corrección el 13 de julio de 2011 (cuando estaba vigente la Ley 1430 de 2010), este no era el riesgo asegurado por Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A.

FUENTE FORMAL: LEY 1430 DE 2010 – ARTÍCULO 18 INCISO 2 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 624 / LEY 1430 DE 2010 – ARTÍCULO 18 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1047 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860 / LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 131 / LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 144

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación No fue demostrada la causación de costas procesales en esta instancia, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) –

ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00823-01 (23816)

Actor: ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN

FALLO

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00823-01 (23816)

Demandante: Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. (hoy Sura) contra la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió: «PRIMER (sic): DECLÁRASE la NULIDAD PARCIAL de la Resolución Sanción No. 322412013000798 del 20 de noviembre de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Bogotá y de la Resolución No. 900.351 del 12 de

noviembre de 2014 expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de la DIAN.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que MANUFACTURAS MATISAN LIMITADA a título de sanción por devolución improcedente respecto del impuesto de renta del año gravable 2009, debe (i) reintegrar a la DIAN $188.910.000, que es la suma indebidamente devuelta; (ii) pagar los intereses moratorios a que haya lugar y (iii) pagar la sanción del 10% del valor devuelto indebidamente, esto es, $18.891.000, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva..

(…)»1. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Manufacturas Matisan Limitada presentó, el 23 de abril de 2010, la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el periodo 2009. En ella determinó un saldo a favor de $845’408.000. La sociedad contribuyente solicitó la devolución del saldo a favor con fecha 1° de septiembre de 2010. Para estos efectos, presentó como garantía la Póliza de Seguro de Cumplimiento Nro. 20987 expedida el 6 de agosto del mismo año por Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. En respuesta a esta solicitud, la DIAN ordenó la devolución del saldo a favor, mediante la Resolución Nro. 13598 del 15 de septiembre de 2010. Luego, el 13 de julio de 2011, Manufacturas Matisan Limitada presentó

declaración de corrección del impuesto sobre la renta y complementarios por el periodo 2009, que redujo el saldo a favor a $656’498.000. La DIAN profirió el Pliego de Cargos Nro. 322402013000329 del 6 de junio de 2013, por medio del cual propuso el reintegro de la devolución improcedente por valor de $188’910.000 más los intereses moratorios aumentados en un 50% a título de sanción. Además, ordenó la notificación del pliego de cargos a Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. como garante de la obligación. La compañía aseguradora se opuso al pliego de cargos porque consideró improcedente aplicar de forma retroactiva el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010. La DIAN negó este argumento de defensa mediante la Resolución Sanción Nro. 322412013000798 del 20 de noviembre de 2013. En consecuencia, impuso la sanción propuesta en el pliego de cargos e hizo efectiva la Póliza de Seguro Nro. 20987. Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. interpuso recurso de reconsideración reiterando sus argumentos de defensa, mediante escrito del 16 de enero de 2014. La DIAN confirmó íntegramente su decisión con la Resolución Nro. 900.351 del 12 1 Folio 558 reverso del expediente. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00823-01 (23816)

Demandante: Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A.

de noviembre del mismo año. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. formuló las siguientes pretensiones: 3.1 Solicitamos a los Honorables Magistrados de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, con base en las razones de derecho que sustentan esta demanda, se declare, respecto de RSA, la nulidad de las siguientes actuaciones administrativas: 3.1.1 Resolución Sanción No. 322412013000798 del 20 de noviembre de 2013, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. 3.1.2 Resolución No. 900.351 del 12 de noviembre de 2014, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, notificada personalmente el 19 de noviembre de 2014, y mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por RSA contra la resolución sanción atrás referenciada. 3.2 Que, como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se determine que en el presente asunto RSA no tiene las condiciones requeridas para ser tenido como supuesto “garante” del valor indebidamente devuelto, ni de los intereses y sanciones producto de ello. 3.3 Solicito que se condene en costas a la parte demandada, en el evento que las

anteriores pretensiones sean favorables a mi poderdante2. Para los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario, el artículo 40 de la Ley 157 de 1887, el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 y el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Previa advertencia acerca de que, la discusión no se centra en determinar la procedencia de las glosas de la DIAN, sino en la correcta vinculación de RSA al proceso en su calidad de garante, expuso así el concepto de la violación:

1. Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. no fue debidamente vinculada como deudora solidaria.

Los actos acusados sostienen que es aplicable el artículo 860 del Estatuto Tributario en la versión modificada por el artículo 18 de la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2010 porque es una norma procesal y de aplicación inmediata. Según esta norma, la garantía otorgada para obtener la devolución del saldo a favor tiene vigencia de dos años y el garante es solidariamente responsable del pago de las obligaciones cuando el contribuyente corrige su 2 Folio 6 del expediente. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00823-01 (23816) Demandante: Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. declaración dentro de ese término. Así las cosas, la DIAN afirmó que Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. fue debidamente vinculada y es

solidariamente responsable de la sanción por devolución improcedente impuesta a Manufacturas Matisan Limitada a partir del momento de la presentación de la declaración de corrección del 13 de julio de 2011 mediante la cual, la sociedad en mención disminuyó el saldo a favor que le había sido devuelto. Aduce el demandante que con ello, la autoridad tributaria desconoció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, las cuales disponen que las normas procesales son de aplicación inmediata, pero los términos que comenzaron a correr se rigen por la ley vigente al momento de su inicio. En este caso, el término de vigencia de la póliza de seguro inició con su expedición el 6 de agosto de 2010, antes del inicio de la vigencia de la Ley 1430 del mismo año. Entonces, al caso bajo examen le sería aplicable el artículo 860 del Estatuto Tributario con la redacción del artículo 144 de la Ley 223 de 1995. Sostuvo que en el Oficio Nro. 016697 del 19 de diciembre de 2014, la DIAN llegó a esta misma conclusión en un caso similar, pero con base en otras normas. En dicho acto, la autoridad tributaria afirmó que la Ley 1430 de 2010 solo aplica para las pólizas de seguro expedidas luego de iniciada su vigencia por dos motivos: i) porque el Código de Comercio señala que las pólizas solo amparan el riesgo pactado y ii) porque las normas tributarias no pueden ser aplicadas de forma retroactiva. También señaló que, el artículo 144 de la Ley 223 de 1995 dispuso que la

responsabilidad solidaria del garante solo nace si la DIAN notifica la liquidación oficial de revisión dentro de los dos años siguientes a la expedición de la póliza de seguro. Es decir, que la norma aplicable al caso bajo examen no prevé la vinculación del garante por la presentación de la declaración de corrección. En consecuencia, la DIAN incurrió en falsa motivación e infringió las normas superiores al afirmar que Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. fue debidamente vinculada como deudora solidaria por la presentación de la declaración de corrección por Manufacturas Matisan Limitada.

2. La infracción objeto de sanción no existe.

El artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 establece el principio de legalidad de las sanciones tributarias, por el que los contribuyentes solo pueden ser investigados y sancionados por las infracciones taxativamente descritas en la ley al momento de la comisión de la conducta reprochada. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00823-01 (23816)

Demandante: Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A.

Los artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario no establecen la sanción por devolución improcedente en los casos en que el saldo a favor sea reducido por una declaración de corrección. En realidad, la primera de dichas normas solo prevé como infracción el rechazo o la disminución del saldo a favor por la liquidación oficial de revisión. Así, en el caso bajo examen no existe la

infracción que fue objeto de la sanción por los actos acusados. La Ley 1430 de 2010 no estableció una nueva falta, sino una regla de vinculación del garante como deudor solidario, que es un aspecto procesal. Una interpretación en contrario desconoce el principio de legalidad de la sanción y, por lo tanto, el derecho al debido proceso de los contribuyentes.

3. Condena en costas.

Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. incurrió en diferentes gastos en ejercicio de su derecho de defensa contra los actos proferidos por la DIAN, por lo que procede la condena en costas. Oposición a la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la actora con base en los siguientes argumentos:

1. Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. fue debidamente vinculada como deudora solidaria.

El artículo 18 de la Ley 1430 de 2010 constituye una norma procesal porque versa sobre el procedimiento de devolución, regulado por los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario. Debido a lo anterior, la vinculación del garante como deudor solidario no solo se produce por la notificación de la liquidación oficial de revisión, sino también por la presentación de una declaración de corrección que disminuya el saldo a favor. La Póliza de Seguro Nro. 20987 fue expedida el 6 de agosto de 2010, por lo que su vigencia finalizaba ese mismo día y mes del año 2012. La declaración de corrección fue presentada el 13 de julio de 2011, es decir, en vigencia de la póliza. En consecuencia, Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. es deudora solidaria de la obligación garantizada y fue debidamente vinculada

por la DIAN con la notificación del pliego de cargos.

2. La infracción sancionada cumple con el principio de legalidad.

La Ley 1430 de 2010 previó que la sanción por devolución improcedente no 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00823-01 (23816) Demandante: Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. solo opera por el rechazo del saldo a favor por una liquidación oficial de revisión, sino también por su reducción mediante una declaración de corrección. En este caso, la declaración de corrección fue presentada en el año 2011, luego de iniciada la vigencia de la ley, por lo que procede la imposición de la sanción. Si se acepta la tesis de la demandante, la administración tributaria perdería la facultad sancionatoria otorgada en la Ley 1430 de 2010, lo que desconoce la intención del legislador. En efecto, la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nro. 124 de 2010 indicó que el artículo 860 del Estatuto Tributario busca hacer efectivas las garantías presentadas por los contribuyentes, pues el término para notificar la liquidación oficial de revisión puede ser superior a dos años. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:

1. Falta de legitimidad en la causa por activa.

El artículo 831 del Estatuto Tributario señala que los garantes pueden

controvertir la calidad de deudores solidarios formulando excepciones contra el mandamiento de pago que da inicio al procedimiento de cobro coactivo. En concordancia, el Consejo de Estado señaló que la compañía de seguros no puede controvertir la legalidad del acto sancionatorio, sino solo el límite de su responsabilidad, para lo cual deberá acudir al procedimiento de cobro coactivo3. Con base en lo anterior, Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. no puede controvertir su vinculación como garante mediante la demanda de la referencia, en la que pretende la nulidad de la resolución sanción. Además, no procede el estudio de fondo de los demás cargos de nulidad propuestos por la compañía de seguros.

2. Aplicación del principio de favorabilidad.

Los actos acusados impusieron como sanción el cobro de intereses moratorios incrementados en un 50% con base en el artículo 670 del Estatuto Tributario vigente para el momento de su expedición. Sin embargo, dicha norma fue modificada por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que redujo la sanción al 10% cuando la devolución improcedente tiene fundamento en una declaración de corrección. Así las cosas, en el caso bajo examen es necesario ajustar el valor de la sanción en virtud del principio de favorabilidad. Recurso de apelación Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. interpuso recurso de apelación y solicitó que se accediera a la totalidad de sus pretensiones con base en los siguientes argumentos:

1. Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. está legitimada en la causa por activa. 3 El Tribunal citó la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2013-01390-01 (22705). Sentencia del 24 de agosto de 2017.

CP: Milton Chaves García. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00823-01 (23816)

Demandante: Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A.

El Tribunal desconoció el precedente del Consejo de Estado, que reconoce la legitimación en la causa por activa de las aseguradoras para intervenir en el procedimiento sancionatorio4. En consecuencia, la sentencia impugnada vulneró el derecho al debido proceso de Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. porque no estudió de fondo los cargos de la demanda. Además, el Consejo de Estado precisó que la legitimación en la causa se predica de la pretensión, no del medio de control ejercido5. Así, nada impedía que Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. presentara la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y su legitimación en la causa debió ser analizada junto con un estudio de fondo de las pretensiones.

2. La sentencia impugnada es incongruente.

El artículo 281 de la Ley 1564 de 2012 establece el principio de congruencia. Según dicho principio, las providencias judiciales deben ceñirse a los hechos,

pruebas y pretensiones propuestas por las partes, así como a la fijación del litigio fijada en la audiencia inicial. En este caso, el Tribunal fijó el litigio en los siguiente términos: «(i) Si es procedente la vinculación como garante de la sociedad demandante en el proceso sancionatorio adelantado por la entidad demandada que culminó con la expedición de los actos acusados, y (ii) Si fueron expedidos con desconocimiento de la normatividad aplicable y el principio de legalidad, y (iii) si los mismos incurren en falta de aplicación del artículo 40 de la Ley 53 de 1887, falsa motivación, e indebida aplicación de los artículos 670 y 860 del E.T., con la modificación introducida por la Ley 1430 de 2010». Sin embargo, la sentencia impugnada no analizó ninguno de los problemas jurídicos expuestos. Por el contrario, se limitó a analizar un aspecto que no fue objeto de controversia por ninguna de las partes: la legitimación de la compañía de seguros para controvertir la calidad de deudor solidario es el procedimiento sancionatorio.

3. Violación del derecho al debido proceso.

La falta de congruencia del Tribunal tuvo como consecuencia que Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. no pudo ejercer de forma eficaz su derecho de defesa. La simple expedición formal de la sentencia no basta para satisfacer este derecho, sino que se requiere de un estudio de fondo de los cargos de nulidad.

4. Reiteración del primer cargo de nulidad de la demanda.

El Tribunal no analizó el primer cargo de nulidad de la demanda, relacionado con la vinculación de Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. como

deudor solidario. En consecuencia, es necesario que el Consejo de Estado se pronuncie al respecto. Para esto, la apelante reiteró el cargo de nulidad y destacó que, para el momento de la expedición de la póliza de seguro, no estaba vigente la Ley 1430 de 2010. En consecuencia, es aplicable la Ley 223 de 1995, que no prevé la vinculación del garante por la presentación de la declaración de corrección. 4 La apelante citó las siguientes providencias: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2012-00307-02 (21147). Sentencia del 14 de julio de 2014. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 13001-23-33-000-2012-00218-02 (21894). Auto del 22 de noviembre de 2016. CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27000-2007-00120-02 (18456). Sentencia del 11 de febrero de 2014. CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00823-01 (23816)

Demandante: Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A.

5. Reiteración del segundo cargo de nulidad de la demanda.

Al igual que con el cargo anterior, la apelante reiteró por completo el cargo segundo de nulidad de la demanda. Además, hizo énfasis en que la Ley 1430 de 2010 no estableció una nueva infracción, por lo que no existe la falta reprochada en los actos acusados.

6. La póliza de seguros no amparaba fraudes o correcciones dolosas de la declaración tributaria, por lo que el contrato de seguro está viciado de nulidad.

El artículo 1055 del Código de Comercio establece que el dolo es un riesgo no asegurable. Según lo señaló la Corte Suprema de Justicia, esta norma tiene como objetivo no facilitar la comisión de ilícitos6. En concordancia, la Corte Constitucional señaló que la reticencia del dolo es un vicio del consentimiento que conlleva la nulidad del contrato de seguro7. Con base en lo anterior, no es posible asegurar el incumplimiento sancionado por la DIAN.

7. Precisión de los aspectos que no son objeto de la apelación