CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00971-01(23019)-2018

ARGUMENTO NUEVO EN SEDE JUDICIAL – Alcance / ARGUMENTO NUEVO EN SEDE JURISDICCIONAL – Procedencia. Reiteración de jurisprudencia / HECHO NUEVO EN SEDE JUDICIAL – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia. / MEJOR ARGUMENTO EN SEDE JUDICIAL – Procedencia. Reiteración de jurisprudencia / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA –

Alcance / EXCEPCIÓN DE INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA

GUBERNATIVA POR EXPONER ARGUMENTO NUEVO EN SEDE JUDICIAL – Improcedencia La Sección en forma reiterada ha expresado que “al contribuyente le es dable alegar "argumentos nuevos" en la etapa jurisdiccional, es decir, no planteados en la etapa gubernativa, si lo pretendido es la ‘nulidad' de los actos administrativos, en razón a que el examen de legalidad del acto acusado debe efectuarse respecto de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, que a su vez deben concretarse a las causales de nulidad previstas en el Estatuto Tributario y las generales a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo”. Y ha precisado que ante la Jurisdicción no pueden plantearse hechos nuevos -diferentes a los invocados en sede administrativa-, aunque sí mejores o nuevos argumentos y fundamentos de derecho respecto de los planteados en los recursos interpuestos en la vía gubernativa. Lo anterior, porque ello implica la violación del debido proceso de la Administración. En este orden de ideas, el contribuyente debe aducir en sede administrativa los motivos y

fundamentos de su reclamación, lo que no obsta para que en oportunidad posterior, en sede judicial, pueda exponer nuevos o mejores argumentos, a fin de obtener la satisfacción de su pretensión, previamente planteada ante la Administración. En consecuencia, si la pretensión de la parte demandante es la misma, esto es, la nulidad del acto definitivo, como ocurre en el caso concreto, en la medida en que en sede administrativa y jurisdiccional se invocó la ilegalidad de los actos sancionatorios acusados, el juez debe analizar los cargos de la demanda así no hayan sido expuestos con ocasión del recurso de reconsideración.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161-2 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Noción y alcance / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Naturaleza jurídica. Es un presupuesto de la pretensión y no del medio de control. Reiteración de jurisprudencia / DEMANDA CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Alcance de la legitimación en la causa por activa del garante en devolución con garantía. Reiteración de jurisprudencia / NOTIFICACIÓN A GARANTE DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE IMPUESTOS – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Responsabilidad del garante / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE POR DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR SOLICITADA CON GARANTÍA RESPECTO DE DECLARACIÓN CORREGIDA – Responsabilidad solidaria del garante /

RESPONSABILIDAD DEL GARANTE EN DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Acto que la determina.

En cuanto a la legitimación en la causa, la Sección Cuarta de esta Corporación ha precisado que es la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. En efecto, las personas con legitimación en la causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado. Esta Sala definió la falta de legitimación en la causa como un presupuesto de la pretensión y no del medio de control, (…) También se ha precisado que la legitimación en la causa “no es un requisito de la demanda, ni del procedimiento. No obstante, no subsanarlo a tiempo podría conllevar una sentencia inhibitoria, por ende, es obligación del juez tomar desde el principio del proceso las medidas correctivas del caso para evitar el fallo inhibitorio.” En este contexto, conforme lo ha reiterado la Sala, “cuando son los actos del proceso sancionatorio los que son objeto de demanda y la devolución fue solicitada con garantía a favor del Estado, es procedente aceptar que el garante interponga directamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en este entendido se encuentra que tiene legitimación por tener relación directa con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, si constituye un presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e intervenir en el proceso” (…) La posición de la Sala frente a la legitimación en la causa que tienen

las aseguradoras para demandar los actos que imponen al contribuyente sanción por devolución improcedente, se concreta en que dicha entidad es la que expide la correspondiente póliza que se anexa con la solicitud de devolución como garantía a favor de la Nación. Esta póliza garantiza el eventual reintegro al fisco de las sumas cuya devolución no sea procedente. (…) [L]a Sala advierte que el artículo 860 del Estatuto Tributario que regía antes de la reforma presentada en el año 2010, establecía que cuando con la solicitud de devolución, el contribuyente o responsable presentaba una garantía a favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración debía entregar el cheque, título o giro dentro de los 10 días siguientes. Además, disponía que si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de dos años, la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, el garante respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y por la sanción por devolución improcedente. Estas obligaciones se hacen efectivas una vez queden en firme, ante la Administración o la Jurisdicción, la liquidación oficial o la sanción por improcedencia de la devolución. Posteriormente, con la expedición de la Ley 1430 de 2010, se modificó el artículo 860 del Estatuto Tributario, y en su inciso segundo se dispuso que si dentro de los dos años la Administración notificaba el requerimiento especial o el contribuyente corregía la declaración, el garante sería solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de las sanciones. Así mismo, se dispuso que en el evento en que el

contribuyente o responsable corrigiera la declaración tributaria cuyo saldo a favor fue objeto de devolución y/o compensación, tramitada con o sin garantía, la Administración Tributaria impondría las sanciones de que trata el artículo 670 de este Estatuto, previa formulación del pliego de cargos. Por su parte, el artículo 670 del Estatuto Tributario, en la redacción vigente para el momento en que acaecieron los supuestos fácticos del caso que se estudia, establecía que las devoluciones o compensaciones de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y del impuesto sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituían un reconocimiento definitivo a su favor. Además, la Administración podría ordenar el reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un cincuenta por ciento (50%). De esta manera, conforme con lo previsto en la Ley 1430 de 2010, y teniendo en cuenta que, como se indicó en los antecedentes, el 20 de mayo de 2011, la sociedad GOCOL COMPUESTOS TERMOPLÁSTICOS S.A. presentó corrección de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009, en la cual liquidó un impuesto a pagar de $1.961.000, y un saldo a favor en cero, se observa que para la fecha en la que la contribuyente presentó dicha corrección, el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, ya se encontraba vigente. De acuerdo con lo anterior, al presentarse la corrección, esta sustituye la declaración inicial presentada el 15 de abril de 2010, y se debe aplicar el marco normativo vigente. Así las cosas, en el

presente caso se configuró uno de los supuestos que consagra el inciso segundo del artículo 860 del Estatuto Tributario, para que la sociedad demandante se considerara garante de las obligaciones adquiridas en virtud de la Póliza de Cumplimiento Nº 21-43-101004578 de 18 de mayo de 2010, incluyendo la sanción por devolución improcedente. De otra parte, en relación con la aludida obligación de la DIAN de proferir el requerimiento especial y la liquidación oficial para imponer la sanción por devolución improcedente, de acuerdo con lo ya expuesto, es innecesaria, puesto que el mismo contribuyente, al corregir la declaración del impuesto sobre la renta del año 2009 disminuyendo el saldo a favor que ya se le había devuelto, configuró uno de los supuestos que establece el artículo 860 del Estatuto Tributario para imponer la sanción establecida en el artículo 670 del citado ordenamiento. En consecuencia, no se presenta la aludida violación al debido proceso. Ahora bien, si en gracia de discusión procediera expedir requerimiento especial o liquidación oficial de revisión, se destaca que en la sentencia de 27 de agosto de 2015, la Sala señaló que la notificación de la liquidación oficial de revisión, dentro del término de vigencia de la póliza a que hace referencia el artículo 860 del Estatuto Tributario, debe efectuarse al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo. Ahora bien, en torno al

tema, la Sección ha precisado que cuando ocurre el siniestro, esto es, la imposición de la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en calidad de garantes, para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del límite de cobertura de la póliza de seguros. Lo anterior, porque en los casos de devolución amparados con póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por lo tanto, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. Como se precisó, los argumentos del cargo se sustentan en la falta de expedición por parte de la DIAN del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión. No obstante, como se expresó, lo que es objeto de notificación a la sociedad aseguradora son los actos sancionatorios. Por lo tanto, de acuerdo con todo lo expuesto, no se evidencia violación al debido proceso y de defensa y, por ende, la falta de expedición de los mencionados actos no implica la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2009 que, como ya se dijo, fue objeto de corrección voluntaria por el contribuyente asegurado. Así las cosas, la DIAN no violó el debido proceso porque notificó la resolución sanción a la actora y, por ello, permitió que ejerciera el derecho de defensa y contradicción frente a esta decisión,

a través de la interposición del recurso de reconsideración y la demanda ante la jurisdicción.

FUENTE FORMAL: LEY 1430 DE 2010 – ARTÍCULO 18

SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Límite de responsabilidad del garante. Reiteración de jurisprudencia. En su calidad de garante con responsabilidad solidaria, la aseguradora debe responder por el monto de la obligación garantizada en la póliza / TASACIÓN DEL RIESGO ASEGURADO

EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE DEVOLUCIÓN

IMPROCEDENTE – Improcedencia / TASACIÓN DE RIESGO ASEGURADO EN PROCESO JUDICIAL CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Improcedencia. Por ser un aspecto del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro, sería objeto de discusión en relación con la cobertura de la póliza [C]omo lo precisó la Sección en la sentencia de 29 de noviembre de 2017, Exp. 22236, los artículos 1036 y 1037 del Código de Comercio disponen que el contrato de seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. Se determinan las partes del contrato de seguro; y por su lado, el artículo 1047 dispone que la póliza debe contener, entre otros aspectos, los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; la suma aseguradora o el modo de precisarla; los riesgos que el asegurador toma a su cargo y las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes. En cuanto a la responsabilidad de las Compañías de

Seguros, el artículo 1079 del mismo estatuto prevé que el asegurador no estará obligado a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada. Por lo anterior, la Sala analizará si con los actos administrativos demandados la Administración Tributaria desconoció el artículo 1079 del Código de Comercio. Al respecto, se observa que en el presente asunto, como requisito para hacer efectiva la póliza, la DIAN notificó a la Aseguradora la sanción por devolución improcedente, por lo que se reitera que la Administración garantizó a la demandante la posibilidad de controvertir los supuestos de hecho y de derecho que fundamentan la obligación garantizada. La solicitud de devolución del saldo a favor fue presentada por la contribuyente con la correspondiente póliza, por lo tanto, la Aseguradora en calidad de garante con responsabilidad solidaria, debe responder por el monto de la obligación garantizada en la misma. (…) [S]e reitera que para la Sala es claro que la resolución sanción y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no tasaron a cargo de Seguros del Estado un monto superior al asegurado, en relación con la devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor determinado en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, a cargo de GOCOL COMPUESTOS TERMOPLÁSTICOS S.A., diferente es que en los actos se ordene hacer efectiva la póliza, pues es la consecuencia inherente a la determinación o materialización de la obligación garantizada (sanción por devolución improcedente). En consecuencia, la orden de la DIAN en los actos demandados de hacer efectiva la póliza, no contradice los términos en que fue expedida, ni desconoce lo dispuesto

en los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del Estatuto Tributario, ya que en calidad de garante debe responder por la obligación garantizada, pues así lo exige la naturaleza de esta solidaridad legal, y en atención al procedimiento establecido en el artículo 814-2 del Estatuto Tributario. La Aseguradora no puede pretender la tasación del monto correspondiente al riesgo asegurado dentro del presente asunto, a través del recurso de reconsideración y en la demanda interpuesta en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que es un aspecto del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro y de una eventual discusión en relación con la cobertura de la póliza.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Principio de favorabilidad / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Frente a la aplicación del principio de favorabilidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha señalado: “1. El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas, salvo en aquellas materias que por su especial naturaleza no resulte compatibles con él, como es el caso por ejemplo, de las disposiciones sobre política económica. 2. El principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional,

y por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente.” (Resalta la Sala) La Sala procederá de oficio a dar aplicación al principio de favorabilidad en el presente asunto, situación que conlleva la reducción de la sanción impuesta al contribuyente sancionado, dejando así el proceso judicial adelantado por Seguros del Estado un beneficio para GOCOL COMPUESTOS TERMOPLÁSTICOS S.A., sociedad que cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario. (…) El citado artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 modificó la tarifa y la base de la sanción, pues pasó de ser el 50% de los intereses moratorios al 20% del valor devuelto en exceso, cuando la Administración rechaza o modifica el saldo a favor, o del 10% cuando el saldo a favor es corregido por el contribuyente o responsable. El parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 consagró, además, el principio de favorabilidad, en el sentido de precisar que se “aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.” En ese contexto, para el caso concreto, si la sanción se calcula conforme con el artículo 670 Estatuto Tributario, sin la modificación del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, primero deben calcularse los intereses de mora a cargo de la demandante sobre el mayor impuesto liquidado y sobre esa suma calcular el 50%, que es lo que corresponde, en realidad, a la sanción por

devolución improcedente. En cambio, en el artículo 670 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, en concordancia con el parágrafo 5º del artículo 282 ibídem, la sanción por devolución improcedente equivale al 10% del valor devuelto indebidamente a la demandante ($204.949.000), esto es, $20.494.900, cifra que, sin necesidad de hacer la operación aritmética correspondiente, resulta menor que el 50% de los intereses que se han causado durante un período aproximado de siete (7) años, si se tiene en cuenta que la devolución improcedente tuvo lugar el 9 de junio de 2010 y que la causación de los intereses cesó el 25 de junio de 2017, esto es, al cabo de dos (2) años de haberse admitido la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) [S]e observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera el criterio expuesto por la Sala en Sentencias

de 17, 24 y 30 de agosto y de 29 de noviembre de 2017, radicados 25000-23-37000-2015-00340-01(22824) 25000-23-37-000-2015-00294-01(22704) 25000-2337-000-2015-00475-01(22657) y 25000-23-37-000-2014-00102-01(22236), todas con ponencia del doctor Milton Chaves García

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00971-01(23019)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, que dispuso lo siguiente: « 1. DECLÁRASE de oficio el indebido agotamiento de la vía gubernativa respecto del cargo de nulidad planteado en los numerales 3.1 y 3.2 de la demanda, en lo concerniente a la aplicación ultractiva del artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, conforme a lo analizado.

En consecuencia, DECLÁRASE inhibida esta corporación para estudiar de fondo

tal cargo.

2. Se DENIEGAN las súplicas de la demanda.

3. Por no haberse causado, no se condena en costas.

[…]1» ANTECEDENTES El 15 de abril de 2010, la sociedad GOCOL COMPUESTOS TERMOPLÁSTICOS S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al periodo gravable 2009, con un saldo a favor de $204.949.0002. El 26 de mayo de 2010, la contribuyente le solicitó a la DIAN la devolución del saldo a favor3. Con la petición, se presentó la póliza de cumplimiento No. 21-43101004578 de 18 de mayo de 2010, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., 1 Folios 174-200 c.p. 2 Folio 19 c.a.1. 3 Folio 22 c.a.4. la cual amparaba por $204.949.000 el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes4. El 9 de junio de 2010, la División de Gestión de Recaudo de la DIAN profirió la Resolución de Devolución y/o compensación No. 7776, mediante la cual ordenó devolver la suma de $204.949.0005. El 20 de mayo de 2011, la sociedad GOCOL COMPUESTOS TERMOPLÁSTICOS SOCIEDAD ANONIMA presentó corrección a la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año 2009, en la cual liquidó renta líquida ordinaria del ejercicio de $795.944.000, impuesto neto de renta $262.662.000, un impuesto a pagar de $1.961.000, y saldo a favor en cero6.

El 14 de mayo de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de Personas Jurídicas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió el pliego de cargos No. 322402013000317, dirigido a GOCOL COMPUESTOS TERMOPLASTISCOS SOCIEDAD ANONIMA, en el cual, con fundamento en el artículo 670 del Estatuto Tributario, propuso como sanción reintegrar la suma devuelta de $204.949.000, más los intereses moratorios correspondientes, aumentados en un 50%7. Previa respuesta al pliego de cargos por parte de la Aseguradora8, el 11 de diciembre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución Sanción No. 322412013000796, en los términos expuestos en el pliego de cargos9. El 17 de enero de 2014, la sociedad aseguradora interpuso recurso de reconsideración10, el cual fue resuelto el 19 de noviembre de 2014 por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, a través de la Resolución No. 900.36711 en el sentido de confirmar la resolución sanción. Dicho acto fue notificado a Seguros del Estado el 17 de diciembre de 201412 4 Folios 72-75 c.p. 5 Folio 22 c.a.4. 6 Folio 675 c.a.3 7 Folios 31 a 45 c.a.4. 8 Folios 66-75 c.a.4. 9 Folios 88-101 c.a.4.

10 Folios 126-135 c.a.4. 11 Folios 146-156 c.a.4. 12 Folio 157 c.a.4. DEMANDA SEGUROS DEL ESTADO S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

“DECLARACIONES Y CONDENAS

1. Que se declare la nulidad de la Resolución Sanción No. 322412013000796 del 11 de diciembre de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 900.367 del 19 de noviembre de 2014, notificada a Seguros del Estado S.A., el día 17 de diciembre de 2014 y proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución Sanción No. 322412013000796 del 11 de diciembre de 2013.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Seguros del Estado S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero a la DIAN como consecuencia de la expedición de la póliza de cumplimiento No. 21-43-101004578.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones.

5. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario.

6. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN PETICIÓN SUBSIDIARIA De manera respetuosa y en el extremo caso que la sentencia niegue las pretensiones de la demanda, solicito al Honorable Magistrado se sirva fijar el límite máximo de responsabilidad económica exigible a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a través de la póliza 21-43-1010004578, que a la luz de lo dispuesto en el art. 1079 del C. de Co., en ningún caso podrá superar la suma de $204.949.000, correspondiente al valor asegurado en el contrato de seguro”.13

La actora, invocó como normas violadas las siguientes: - Artículo 29 de la Constitución Política. - Artículo 1079 del Código de Comercio. - Artículos 703, 710, 714, 730, 826 y 860 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se resume así:

1. Violación del artículo 1079 del Código de Comercio. Se sobrepasa el límite de responsabilidad de la aseguradora.

Explicó que dentro del objeto de la póliza se puede observar que la sociedad demandante se comprometió a garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes relacionadas con la devolución del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, y dentro de esta misma póliza se estableció una suma asegurada por valor de $204.949.000. Manifestó que tanto la póliza como la ley comercial que regula el contrato de

seguro y las condiciones generales de la misma, le reconoce un límite de responsabilidad económica exigible a la aseguradora. Adujo que de conformidad con el artículo 860 del Estatuto Tributario, el objeto de la póliza tiene como límite el valor asegurado, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1079 del Código de Comercio, la DIAN no puede obligar al asegurador a responder por una cifra superior al valor asegurado14

2. Violación al debido proceso y al artículo 860 del E.T., porque Seguros del Estado S.A. no puede ser considerado como deudor solidario. 13 Folio 6 c.p. 14 Sentencia de 21 de mayo de 2014. Exp. 19879, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Indicó que Seguros del Estado S.A. es garante de unas obligaciones tributarias, pero no por ello se convierte en contribuyente, por lo cual el límite de su responsabilidad es el consagrado en el contrato de seguro y, por esa razón, su vinculación no es solidaria15.

3. Violación al debido proceso y los principios de legalidad y formas propias de cada juicio.

Indicó que se debe aplicar la ley vigente para la fecha en que se presentó la solicitud de devolución ante la DIAN (26 de mayo de 2010), por cuanto la póliza de seguros se suscribió bajo el amparo de lo dispuesto por el artículo 860 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 144 de la Ley 223 de 1995, y no en virtud de la modificación hecha por la Ley 1430 de 2010, que en su artículo 18 modificó el citado artículo 860 del E.T.

Manifestó la necesidad de la expedición de los actos previos a la resolución sanción, esto es, el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, para garantizar el debido proceso y los beneficios económicos de la sanción reducida, que pudo haber utilizado el interesado. Con fundamento en los artículos 29 de la Constitución Política y 703 del Estatuto Tributario, así como en apartes del Oficio DIAN Nº 021296 de 29 de marzo de 2012, señaló que se debió proferir y notificar el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión a la aseguradora, ya que constituyen un requisito establecido en el ordenamiento tributario, previo a expedir la resolución sanción.

4. Firmeza de la declaración tributaria.

Con base en el artículo 714 del Estatuto Tributario, expresó que como el requerimiento especial no fue notificado, transcurrieron los dos años para determinar que, frente a la aseguradora, la declaración tributaria presentada por el contribuyente adquirió firmeza el 26 de mayo de 2012, si se tiene en cuenta que la solicitud de devolución fue presentada el 26 de mayo de 2010. OPOSICIÓN 15 Sentencia del Consejo de Estado de 21 de mayo de 2014, Exp.19879, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Remírez. La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En relación con la violación del artículo 1079 del Código de Comercio, manifestó que según el texto de la póliza, el objeto de la garantía es “el cumplimiento de disposiciones legales” y se citan los artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario, lo

que incluye la resolución que determinó la improcedencia de la devolución e impuso la sanción, más los intereses moratorios incrementados en un 50%, sanción que se encuentra en las disposiciones garantizadas. Con respecto a que la sociedad aseguradora es garante de las obligaciones y por ello no puede ser considerada como deudor solidario, indicó que fue precisamente en su calidad de garante que la Administración vinculó a la sociedad aseguradora a responder por la obligación garantizada en virtud de la póliza otorgada. Destacó que el contribuyente corrigió la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, disminuyendo en su totalidad el saldo a favor que previamente le había sido devuelto por la Administración en la suma de $204.949.000, motivo por el cual se exigió el reintegro de las sumas devueltas de manera improcedente al contribuyente. Frente a la aludida vulneración al debido proceso y al principio de legalidad, por la aplicación de la Ley 1430 de 2010, indicó que como el artículo 860 del E.T. es una norma de procedimiento, cualquier modificación tiene aplicación inmediata, tal como lo dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y, en consecuencia, regulará todos los procedimientos y situaciones jurídicas que se encuentren en curso. Expresó que el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010 es aplicable, pues en vigencia de dicha norma se presentó la corrección de la declaración de renta del año gravable 2009, que dio lugar a la infracción prevista como hecho sancionable, siendo claro que el garante responde solidariamente por las obl