CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-00990-01(23838)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00990-01 (23838)

Demandante: Bavaria S.A.

NULIDAD SIMPLE

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., primero (1º) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00990-01(23838)

Actor: BAVARIA S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas1.

ANTECEDENTES

Con fundamento en los artículos 300 No. 4 y 338 de la Constitución Política, 62 No 1 del Decreto 1222 de 1986 y 59 de la Ley 788 de 2002, la Asamblea Departamental de Cundinamarca expidió la Ordenanza No. 216 del 3 de junio de 2014: “Por la cual se expide el Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca, se conceden unas facultades al Gobernador del departamento y se dictan otras disposiciones”.

LA NORMA DEMANDADA

Se solicita la nulidad parcial de los artículos 283 No. 2.2.2, 295 y 314 de la Ordenanza 216 de 2014, en cuanto se refieren a formularios de solicitud de

tornaguías, que disponen: “ARTÍCUO 283.- ACTOS GRAVADOS. Los actos y documentos gravados con las estampillas departamentales son los que se relacionan a continuación:

1. Para efectos de las estampillas se consideran como actos con cuantía:

…

2. Se consideran como actos gravados sin cuantía, es decir, aquellos que no incorporan derechos apreciables pecuniariamente en favor de los particulares,

los siguientes: … 2.2 Formulario de solicitud de tornaguías para productos gravados con el impuesto al consumo. 1 Folios 240 a 264 del c.p. 1

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Demandante: Bavaria S.A. … ” (Negrillas fuera de texto) ARTÍCULO 295.- TARIFAS DE LOS ACTOS SIN CUANTÍA. A todos los actos considerados sin cuantía, enunciados en el presente Estatuto, se les aplicará la tarifa prevista en UVT, como se relaciona en el cuadro siguiente: Actos sin cuantía gravados con estampilla

Tarifa … Formulario de solicitud de tornaguías para productos gravados con el impuesto al consumo. Tarifa expresada en UVT 0.50” “ARTÍCULO 314.- TARIFAS DE LOS ACTOS SIN CUANTÍA. A los actos considerados sin cuantía relacionados en el cuadro siguiente, se les aplicará la tarifa prevista en UVT, así: Actos sin cuantía gravados con estampilla TARIFA … Formulario de solicitud de tornaguías para productos gravados con el impuesto al consumo.

Tarifa en UVT: 0.25…”

2. Que con fundamento en lo previsto en el artículo 148 del Código de

Procedimiento Administrativo (CPACA) (Sic) solicito a esa superioridad declarar la inaplicación de las normas demandadas en esta oportunidad por vulneración expresa de las normas constitucionales y legales que se comentan a continuación” DEMANDA BAVARIA S.A., por medio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, demandó la nulidad de las normas transcritas, en la parte resaltada. La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: - Artículos 6, 121, 122, 150, 287, 288, 300 y 338 de la Constitución Política. - Artículos 185, 192, 193 y 214 de la Ley 223 de 1995. - Artículos 62 y 124 del Decreto Ley 1222 de 1986 El concepto de la violación se sintetiza así2: Falta de Competencia La actora alegó, que los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política hacen referencia al marco general de competencia de los distintos servidores y organismos del Estado, en consecuencia, todo organismo o funcionario público debe ejercer sus funciones de acuerdo al marco de competencia que le asigne la Constitución y la ley. La competencia impositiva de las entidades territoriales está regulada en los artículos 150, 287, 288, 300 y 338 de la Constitución Política y se encuentran 2 Folios 1 a 18 del c.p. 2

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Demandante: Bavaria S.A.

desarrolladas en los artículos 62 y 71 del Decreto Ley 1222 de 1986, que disponen que las asambleas departamentales no pueden imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravadas por la ley. Según lo expuesto, las normas demandadas deben anularse por cuanto consagran como actos gravados con las estampillas departamentales el “formulario de solicitud de tornaguía para productos gravados con el impuesto al consumo”, que ya se encuentran gravados con el impuesto al consumo. Violación de normas de carácter superior La actora explicó que las normas demandadas violan los artículos 124, 185 y 193 de la Ley 223 de 1995, ya que el impuesto al consumo se regula por normas de carácter nacional, razón por la que los departamentos no tienen competencia para reglamentar este tributo. Adicionalmente, las normas demandadas deben ser declaradas nulas por contradecir lo ordenado en los artículos 192 y 214 de la Ley 223 de 1995, ya que el Departamento de Cundinamarca al gravar por medio de estampillas el formulario de solicitud de tornaguías para productos gravados con el impuesto al consumo, excede sus facultades legales. Señaló que el documento llamado Tornaguía, constituye el presupuesto indispensable para el transporte de los productos gravados con el impuesto al consumo, por lo que al gravar tal documento se está gravando los productos gravados con el impuesto al consumo porque sin tornaguía es legalmente imposible transportarlos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento de Cundinamarca contestó la demanda en los siguientes términos3: Señaló que la Asamblea de Cundinamarca ha respetado cada uno de los

postulados constitucionales y legales sobre los cuales se han edificado las normas contenidas en la Ordenanza 216 de 2014, en el entendido que ha sido el propio legislador quien señaló la competencia en cabeza de la Asamblea Departamental para definir los elementos sustantivos de las Estampillas Pro Electrificación Rural, Estampilla Pro Hospitales Universitarios de Cundinamarca, Estampilla Pro cultura, Estampilla Pro desarrollo de la Universidad de Cundinamarca (UDEC) y Estampilla de Adulto Mayor. Por ello se definen los sujetos activos, sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas aplicables a cada uno de los actos y documentos relacionados en el artículo 283 de la Ordenanza 216 de 2014. Según lo expuesto por la Corte Constitucional, la regla general en virtud de lo dispuesto en el artículo 336 de la Constitución Política es que la ley que crea una determinada contribución, debe definir directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Pero ello no obsta para que dentro de una sana interpretación de las normas constitucionales, sean las entidades territoriales las que con base en los tributos creados por la ley, puedan a través de las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales o distritales a través de sus corporaciones, fijar los elementos de la contribución respectiva. 3 Folios 47 a 59 del c.p. 3

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00990-01 (23838)

Demandante: Bavaria S.A.

Si el numeral 2.2 del artículo 283 de la Ordenanza 216 de 2014 incluye dentro de

los actos y documentos gravados con las estampillas departamentales, los formularios de solicitudes de tornaguías para productos gravados con el impuesto al consumo, es simplemente el cumplimiento de lo dispuesto por el legislador, que dejó en cabeza de la Asamblea Departamental el definir los elementos sustantivos del tributo, lo cual no contraviene la Ley 223 de 1995 por cuanto no se está imponiendo un gravamen adicional sobre el impuesto al consumo. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones4: Con fundamento en los artículos 287 y 338 de la Constitución Política y jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, precisó que las asambleas y Concejos no tienen competencia directa en su tributación, ya que siempre debe existir una ley que previamente habilite las atribuciones fiscales de dichas autoridades territoriales. En cuanto a la alegada falta de competencia de la Asamblea Departamental para incluir como gravado con estampillas departamentales, el formulario de solicitud de tornaguías para productos gravados con el impuesto al consumo, señaló que dicha competencia está prevista en el Decreto 1222 de 1986, que autorizó las estampillas pro desarrollo departamental y pro electrificación rural en los artículos 170 y 173, que dejó en cabeza de las asambleas la determinación de los elementos de ambos gravámenes. Igual autorización se incluyó en el artículo 2 de la Ley 666 de 2001, correspondiente a la estampilla pro cultura, a su turno, la Ley 1230 de 2008 hizo lo propio en el artículo 4, por la estampilla pro desarrollo de la

Universidad de Cundinamarca, razón por la cual la asamblea departamental sí tenía competencia para definir el hecho generador del tributo. El Tribunal estimó que no existe violación de normas de carácter superior, ya que la prohibición prevista en el artículo 192 de la Ley 223 de 1995 se refiere a las actividades intrínsecamente ligadas a productos sujetos al impuesto al consumo, y no a la expedición de documento idóneo relacionado con movilización de mercancías, por lo que se gravan hechos diferentes. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló en los siguientes términos5: La actora alega que existe falta de competencia de la Asamblea Departamental, por cuanto las normas acusadas fueron proferidas sin tener en cuenta que esta materia se encuentra regulada por normas especiales que prohíben gravar con otro tributo las mercancías gravadas con el impuesto al consumo. En cuanto a la alegada violación a normas de carácter superior, la actora señaló que el tribunal efectuó un análisis parcial del artículo 192 de la Ley 223 de 1995, en cuanto a la prohibición de gravar con impuesto al consumo a las actividades intrínsecamente ligadas a la producción de las mercancías sujetas a dicho 4 Folios 240 a 265 del c.p. 5 Folios 275 a 276 del c.p. 4

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00990-01 (23838) Demandante: Bavaria S.A. impuesto, sin analizar que tal actividad comprende tanto la producción, como la distribución y venta de las mercancías.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró de manera sucinta lo indicado en la apelación6.

El Departamento de Cundinamarca reiteró lo expuesto en la contestación a la demanda7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por Bavaria S.A., la Sala determinará: Si son nulos los apartes demandados de los artículos 283 numeral 2.2, 295 y 314 de la Ordenanza 216 de 2014 expedida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca por falta de competencia y violación de normas de carácter superior, por haber incluido el “formulario de solicitud de tornaguías para productos gravados con el impuesto al consumo” como acto gravado de las estampillas pro desarrollo departamental, pro electrificación rural, pro hospitales universitarios de Cundinamarca, pro cultura, pro desarrollo de la Universidad de Cundinamarca (UDEC) y para el bienestar del adulto mayor. Falta de competencia La actora en la apelación alegó que la Asamblea Departamental de Cundinamarca excedió sus potestades, por crear sin competencia, un tributo sobre la tornaguía, que es un documento que sirve de medio de control obligatorio para la movilización del producto. Adicionalmente, alega que el Tribunal no analizó que el artículo 192 de la Ley 223 de 1995 prohíbe a las autoridades territoriales gravar tanto la producción, como la distribución y venta de mercancías afectadas con el impuesto al consumo8. Con el fin de dar respuesta a los cargos de la actora, la Sala reitera lo expuesto en sentencia de 27 de mayo de 2010, exp 17220, en la que se analizó un caso similar y con fundamento en los artículos 192 y 193 de la Ley 223 de 1995 se concluyó

que al contemplarse como gravado el formulario de solicitud de tornaguía no se está gravando actividades inherentes a la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo, en sí, sino los documentos por los que se autoriza la entrada, salida y movilización de esos productos en el departamento9. En cuanto a la competencia impositiva de las autoridades territoriales la Corte Constitucional en sentencia C - 413 de 1996 señaló: 6 Folio 316 del c.p. 7 Folios 307 a 314 del c.p. 8 Folio 275 a 276 del c.p. 9 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 5

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00990-01 (23838) Demandante: Bavaria S.A. “Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar. “Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de

los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos. […] “Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (artículos 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios -como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución. […] No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora esta atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas

dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente. […]” (Subraya la Sala) Según lo expuesto, los entes territoriales cuentan con la potestad de señalar los elementos de los tributos locales creados por el legislador, atendiendo a los parámetros fijados en la ley, cuando ésta no los determine directamente. En el caso concreto no se observa la alegada falta de competencia de la Asamblea Departamental para tener como acto gravado con las estampillas departamentales el formulario de solicitud de tornaguías para productos gravados con el impuesto al consumo, por cuanto el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que 6

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00990-01 (23838) Demandante: Bavaria S.A. expresamente la Constitución Política les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos.10 No prospera el cargo.

Violación de normas de carácter superior Según la actora, el tribunal efectuó un análisis parcial del artículo 192 de la Ley 223 de 1995, en cuanto a la prohibición de gravar con impuesto al consumo a las actividades intrínsecamente ligadas a la producción de las mercancías sujetas a dicho impuesto, sin analizar que tal actividad comprende tanto la producción, como la distribución y venta de las mercancías.

La Sala reitera que las asambleas departamentales deben sujetarse a los límites que les imponen las normas de orden legal, como los artículos 62 y 71 del Decreto Ley 1222 de 1986, y los artículos 192 y 193 de la Ley 223 de 199511. El artículo 192 de la Ley 223 de 1995 prohíbe a los departamentos gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo, con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con excepción del impuesto de industria y comercio. El artículo 3 del Decreto 3071 de 1997 denomina tornaguía al: “certificado único nacional expedido por las autoridades departamentales y el Distrito Capital a través del cual se autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados con impuesto al consumo, o que sean objeto del monopolio rentístico de licores, entre entidades territoriales que sean sujetos activos de tales impuestos, o dentro de los mismos, cuando sea del caso”, y el artículo 9 ib define la legalización de las tornaguías como: “… la actuación del Jefe de Rentas o funcionario competente de la entidad territorial de destino de las mercancías amparadas con tornaguía, a través de la cual dicho funcionario da fe de que tales mercancías han llegado a la entidad territorial propuesta. Para tal efecto el transportador dejará una copia de la factura o relación al funcionario competente para legalizar la tornaguía”. En este entendido, están gravados con la estampilla, los documentos expedidos por los funcionarios competentes12 para autorizar la entrada, salida y movilización

de productos gravados con el impuesto al consumo o que sean objeto del monopolio rentístico de licores. Las normas acusadas no contravienen la prohibición impuesta en los artículos 192 y 193 de la Ley 223 de 1995, pues la Asamblea Departamental de Cundinamarca no gravó con las estampillas, las actividades inherentes a la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo, en sí, sino los documentos por los que se autoriza la entrada, salida y movilización de esos productos en el departamento. En este sentido se reitera la posición de esta Sala de sentencia de 27 de mayo de 201013. No prospera el cargo. 10 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 27 de marzo de 2010, exp. 17220. Cp.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 11 Sentencia de 4 de junio de 2009, exp.16086, C.P. William Giraldo Giraldo y sentencia de 30 de agosto de 2016, exp. 21632. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 12 D. 3071/97, art. 4°. El funcionario competente para expedir o legalizar las tornaguías en los departamentos y el Distrito Capital será el Jefe de la Unidad de Rentas, dirección, división o sección de impuestos de la respectiva entidad territorial, o los funcionarios del nivel profesional o técnico de la misma dependencia a quienes se les asigne dicha función. 13 Exp. 17220, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 7

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00990-01 (23838)

Demandante: Bavaria S.A.

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

Finalmente, en atención a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no procede la condena en costas, por cuanto en el presente asunto se debate una pretensión de nulidad general, la cual lleva inmersa un interés público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “B”.

SEGUNDO: NEGAR la condena en costas.

TERCERO: RECONOCER personería a Daniela Pérez Amaya para actuar como apoderada de Bavaria S.A. según copia simple del Certificado de Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios de 329 a 348 del c.p.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

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