CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-01063-01(23009)-2018

OBJETO SOCIAL PARA EFECTOS DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Delimitación / OBJETO SOCIAL DE LA SOCIEDAD Y GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS – Alcance. Si bien son conceptos que tienen relación, no son idénticos / OBJETO SOCIAL – Definición / OBJETO SOCIAL – Clases. Puede ser principal o secundario / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS – Definición. Hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS PARA EFECTOS DEL ICA – Alcance. Es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios / EJECUCIÓN DEL ACTO DE COMERCIO PARA EFECTOS DEL ICA – Alcance. No está gravado con ICA, si la actividad se ejerce de manera ocasional / DIVIDENDOS PERCIBIDOS POR SOCIEDADES PARA EFECTOS DEL ICA – Alcance. Están gravados con ICA, si la sociedad ejecuta de manera habitual dentro del giro ordinario de sus negocios, el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio / COMPRA Y/O VENTA DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS PARA OBTENER DIVIDENDOS – Habitualidad. No es necesario que la actividad se realice de manera permanente, para que esté sujeta al ICA / ACTIVOS FIJOS O MOVIBLES PARA EFECTOS DEL ICA – Alcance. La determinación de su tratamiento en materia de ICA, no depende

de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas / NATURALEZA DE ACTIVOS FIJOS – Carga de la prueba. Recae en el contribuyente probar la naturaleza de activos fijos / DEBIDA MOTIVACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Configuración [E]l estudio del objeto social y del giro ordinario de los negocios, con la aclaración que, aunque se trata de conceptos que tienen relación, no son idénticos. (…) [E]l objeto social principal y secundario delimitan el campo de acción de la sociedad y, por tanto, en relación con los mismos, se debe apreciar el giro ordinario de los negocios del ente societario. 1.3 Precisó que el giro ordinario de los negocios hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario. 1.4 Conforme con lo anterior, concluyó que para efectos de ICA, es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios. 1.5 En este sentido, se reiteró que cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, “[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, (…) o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones” es ocasional, este acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con este tributo, pero, cuando esta actividad se ejerce de manera “habitual y

profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil”. 1.6 De esta manera, para definir si los dividendos derivados de la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas, hacen o no parte de la base gravable del ICA, se acudió al criterio de acto de comercio asociado al giro ordinario de los negocios, esto es, si su ejecución se hace de manera habitual u ordinaria, lo que presupone, de todas formas, que pueda ejecutarla en consideración a su objeto social y sin que esté limitada a la actividad principal. 1.7 Conforme con lo anterior, se concluyó que están gravados con ICA los dividendos percibidos por las sociedades que, de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co. Con la precisión que, una cosa es determinar si una actividad se desarrolla de manera habitual dentro del giro ordinario de los negocios y, otra muy distinta, la periodicidad con que la misma se lleva a cabo, porque conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, no es necesario que la actividad –en este caso compra y/o venta de acciones o participaciones societarias para obtener dividendosse realice de manera permanente, para que esté sujeta al ICA. 1.8 Por otra parte, se recalcó que la definición de activos fijos o movibles y, por ende, la determinación de su tratamiento en materia de ICA, no depende de la

connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas, reflejado en el certificado de la Cámara de Comercio. (…) [L]a carga de la prueba sobre la naturaleza de activos fijos recae en el contribuyente, presupuesto que no se cumplió en este asunto, porque las pruebas que la parte actora pretende hacer valer en su favor, tales como el certificado del revisor fiscal y el oficio del DANE, conforme con el cual, “una persona rentista de capital que no manufactura, produce ni comercializa bienes ni presta servicios, es decir, ni desarrolla una actividad económica, no es susceptible de ser clasificada en el marco de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas, ya que como se mencionó anteriormente, su finalidad es clasificar las empresas con base en su actividad económica principal”, no resultan suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad de la liquidación oficial de revisión demandada, acto que en entre otras pruebas, se basó en las actas de visita realizada el 20 de junio de 2013 (bimestres 2 a 6 de 2011) y el 8 de octubre de 2014 (bimestres 1 y 2 de 2012). 2.1.4 Además, con el certificado del revisor fiscal se trata de probar que “las inversiones de la sociedad se hallan clasificadas como permanentes, conservadas por más de tres años en su activo estando catalogadas como activos fijos y de las cuales obtiene dividendos”. 2.1.5 Y, como se razonó con anterioridad, su inclusión como tales en el contrato social o la forma como se contabilizan, no constituyen

indicativos determinantes para que se les atribuya la connotación de activos fijos. (…) [E]n el requerimiento especial la entidad demandada se refirió a las normas aplicables al caso concreto, a las pruebas obtenidas en el curso de la actuación administrativa surtida hasta ese momento y a un buen número de jurisprudencia del Consejo de Estado, luego de lo cual concluyó que (i) la demandante tiene por objeto social principal la inversión en acciones, cuotas o partes de interés en sociedades comerciales, (ii) que pese a que esas inversiones se califican como activos fijos, en realidad, la inversión constituye un acto de comercio que se desarrolla en el giro ordinario de los negocios y (iii) que los ingresos por dividendos, en desarrollo del objeto social y del giro ordinario de los negocios, se consideran gravados con ICA porque fueron decretados y pagados a favor de la sociedad contribuyente, como producto de su actividad como inversionista de recursos propios. 2.2.3 De lo anterior se infiere que la Administración le permitió a la contribuyente conocer los argumentos que sustentaron su actuación y, por ende, se le garantizó el derecho a la defensa. En consecuencia, este cargo de ilegalidad, como lo afirmó en Tribunal en la sentencia apelada, no prospera.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 20 NUMERAL 5 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para calificar un activo como fijo o movible se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de

mayo de 2017, radicado 68001 - 23-31-000-2010-00458-01(20768); de 18 de mayo de 2017, radicado 68001-23-31-000-2010-00423-01(21036) y de 29 de junio de 2017, radicado 68001-23-31-000-2011-00931-01(21918), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Sobre la falta de determinación en ICA de los activos fijos o movibles con base en el contrato social o las reformas de la sociedad se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de abril de 2009, radicado 25000 - 23-27-000-2005-00290-01(16789), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 27 de septiembre de 2012, radicado nro. 25000-23-27-000-200900159-01(18702), C. P. William Giraldo Giraldo.

IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración.

Reiteración de jurisprudencia. Al excluirse de la base gravable del ICA los ingresos obtenidos por dividendos, con sustento en diferentes pronunciamientos judiciales [A]unque es cierto lo afirmado por la Administración, relativo a que la parte actora realizó “deducciones improcedentes cuando se depuraron ingresos por dividendos susceptibles de gravamen”, lo que en principio, conduciría a que se mantuviera la sanción por inexactitud impuesta en el acto administrativo demandado, no se puede desconocer que la actuación de la contribuyente, en el caso concreto, se

sustentó en diferentes pronunciamientos de esta Sección, entre otros, en la sentencia de 19 de mayo de 2011, en la que se expuso un argumento, que en su momento soportó la interpretación hecha por la parte actora para proceder a corregir su declaración privada, tesis, que posteriormente se aclaró mediante la sentencia de 20 de noviembre de 2014, reiterada y precisada por la Sala en la sentencia de 31 de mayo de 2018. 2.3.3 Por lo tanto, se concluye, al igual que se hizo en la sentencia de 31 de mayo de 2018, que la inexactitud en la que incurrió la sociedad contribuyente, con ocasión de la exclusión de los ingresos obtenidos por dividendos en los periodos en discusión, para efectos de ICA, obedeció a la apreciación que la actora hizo respecto de las normas que regulan el tema, las que han propiciado que en diferentes pronunciamientos de esta jurisdicción se haya abordado su estudio, con el ánimo de solucionar el asunto sometido a consideración, motivo por el cual, se levantará la sanción por inexactitud impuesta en el acto administrativo demandado. (…) Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se declara que no hay lugar a la sanción por inexactitud impuesta en el acto administrativo demandado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la corrección de la declaración privada presentada por ICA, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 19 de mayo de 2011, radicado 25000-23-27-000-2009-00041-01(18263), C.P. Martha

Teresa Briceño de Valencia. Sobre los presupuestos para que un acto mercantil no sea gravado con el ICA, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de noviembre de 2014, radicado 5000-23-27-000-2008-0020901(18750), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 31 de mayo de 2018, radicado 250002337000-2013-00615-01(21776), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación No se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01063-01(23009)

Actor: SOCINEG S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE HACIENDA FALLO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia de nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:

1. Se DECLARA LA NULIDAD de la Resolución Liquidación Oficial de Revisión nro. 248 DDI 012531 de 25 de marzo de 2015, mediante la cual el DISTRITO CAPITAL modificó los valores aceptados en las Resoluciones nros. 1905 DDI 051721 de 15 de noviembre de 2012 y 1962 DDI 052536 de 21 de noviembre de 2012 relativas a las declaraciones de ICA de los bimestres 2º a 6º del año gravable 2011; 1º y 2º del año gravable 2012.

2. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que SOCINEG S.A. no debe incluir en la base gravable de los bimestres 2º a 6º del año gravable 2011; 1º y 2º del año gravable 2012 los ingresos percibidos por concepto de dividendos; por ende, se encuentran en firme las Resoluciones de Liquidación Oficial de Corrección nros. 1905

DDI 051721 de 15 de noviembre de 2012 y 1962 DDI 052536 de 21 de noviembre de 2012, que aceptaron las declaraciones de ICA de los bimestres 2º a 6º del año gravable 2011; 1º y 2º del año gravable 2012.

3. Por no haberse causado, no se condena en costas.

4. En firme esta providencia, archívese el expediente previa

devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente del rubro de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos Mediante la resolución nro. 248 DDI 012531 de 25 de marzo de 2015, el Distrito Capital – Secretaría de Hacienda modificó la declaración privada y liquidó de manera oficial el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros a cargo de la sociedad SOCINEG S.A., por los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año 20111 y 1 y 2 del año 2012, en el sentido de incluir dentro de la base gravable los ingresos obtenidos por dividendos e imponer sanción por inexactitud.

2. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó lo siguiente: 2.1 Pretendemos que se declare la nulidad de la Resolución No. 248

DDI 012531 del 25 de marzo de 2015 mediante la cual la Secretaría de Hacienda Distrital resolvió liquidar oficialmente el impuesto de industria 1 Declaraciones de corrección autorizadas con las resoluciones nros. 1905 DDI 051721 de 15 de noviembre de 2012 y 1962 DDI 052536 de 21 de noviembre de 2012, con las que se disminuyó el impuesto industria y comercio inicialmente declarado por los bimestres 2 de 2011 y, 3, 4, 5 y 6 del año 2011 y 1 y 2 de 2012, respectivamente. En

estas correcciones se excluyeron de la base gravable los ingresos obtenidos por dividendos generados por acciones. y comercio de los Bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011 así como los bimestres 1 y 2 del año gravable 2012. 2.2 Como restablecimiento del derecho, pretendemos que se declare la firmeza de las Resoluciones 1905 DDI 051721 del 15 de noviembre de 2012 y 1962 DDI 052536 de 21 de noviembre de 2012 mediante la cual la Dirección Distrital de Impuestos resolvió corregir las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 2 al 6 del año 20112 presentadas por la sociedad.

3. Las normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación del Distrito Capital – Secretaría de Hacienda está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 12 del Decreto 3211 de 1979, 32 de la Ley 14 de 1983, 32 a 35 del Decreto 352 de 2002, y 60 del Estatuto Tributario (ET).

El concepto de la violación se sintetiza así: No toda percepción de dividendos está gravada con ICA En la determinación oficial del ICA de los periodos en discusión, la Administración incluyó en la base gravable los dividendos generados por unas acciones conservadas como activos fijos, en contravía de lo previsto en el artículo 32 del Decreto 352 de 2002 y en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado3, según la cual, al poseer acciones, los dividendos se generan pasivamente, es decir, sin ejecutar una

actividad comercial, industrial o de servicios. 2 Comoquiera que es deber del juez interpretar y analizar en integridad el texto de la demanda, se concluye que pese a la omisión en la que se incurrió en el acápite de pretensiones, es claro para la Sala que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la resolución nro. 248 DDI 012531 de 25 de marzo de 2015, la parte actora pretende que se declare la firmeza de las declaraciones de corrección del impuesto de industria y comercio de los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2011 y, 1 y 2 del año 2012. En este caso, el Distrito Capital obvió: (i) que la norma en cita no contempla la percepción de dividendos como hecho generador, ni actividad gravada con ICA4, (ii) que la sociedad no ejecutó una actividad industrial, comercial o de servicios, porque la negociación de acciones no forma parte del objeto social principal y (iii) que las acciones en discusión son activos fijos. Las acciones que interesan en este proceso son activos fijos porque: (i) el objeto de la sociedad es adquirir bienes para mantenerlos en su activo fijo, (ii) no hay periodicidad ni continuidad en la enajenación de las acciones, (iii) están registradas contablemente dentro de su activo fijo, (iv) la venta de acciones no hace parte del giro ordinario de los negocios, (v) la intención de la sociedad, al adquirir las acciones, fue y 3 Para sustentar su posición, la parte actora citó y transcribió apartes de las sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 19 de mayo de 2011,

radicado nro. 18263, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, el 23 de junio de 2011, radicado nro. 18122, Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez el 29 de septiembre de 2011, radicado nro. 18287, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, el 11 de noviembre de 2011, radicado nro. 18277, C.P. William Giraldo Giraldo, el 2 de febrero de 2012, radicado nro. 13383, C.P. William Giraldo Giraldo, el 25 de junio de 2012, radicado nro. 17761, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y el 6 de septiembre de 2012, radicado nro. 18705, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 4 Los ingresos por dividendos no encajan en las actividades gravadas para ICA. Consejo de Estado, sentencia de 21 de junio de 2011, radicados nros. 250002327000200500693-01, 250002327000200500803-01, 250002327000200500862-00, 250002327000200500640-01 (acumulado), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Por la que se confirmó la sentencia de primera instancia que declaró (i) la nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 118 del 15 de abril de 2005, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. y (ii) la nulidad parcial del Concepto '040 de 9 de junio de 2004, expedido por la Subdirectora Jurídico Tributaria de la Secretaría de Hacienda, Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

siempre ha sido la de mantenerlas en su activo fijo5 y (vi) en el activo movible de la sociedad no se mantienen acciones. Finalmente, aclaró que la actuación de la sociedad está soportada con las pruebas que obran en el expediente, entre otras, el certificado de la Cámara de Comercio, el certificado del revisor fiscal y el oficio de 19 de diciembre de 2012, por el que el DANE afirmó que una persona jurídica rentista de capital que no manufactura, produce o comercializa bienes, ni presta servicios, es decir, no desarrolla una actividad económica, no es susceptible de ser clasificada en el marco de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme -CIIUde todas las actividades económicas. Violación al debido proceso Se vulneró el debido proceso y, por ende, el derecho a la defensa y de contradicción, porque en el requerimiento especial que le antecedió a la liquidación oficial de revisión demandada, la Administración omitió explicar cuáles fueron los ingresos que se proponía adicionar. Tampoco manifestó cómo o por qué se proponía aumentar el renglón de ingresos netos gravables, por lo que no quedó claro si el aumento propuesto correspondía en su totalidad a dividendos o se refería a otro tipo de ingresos, omisión que se intentó subsanar con ocasión de la liquidación oficial de revisión. 5 En relación con los activos fijos y movibles, el Consejo de Estado se ha pronunciado en las sentencias de 1º de diciembre de 2000, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, de 26 de enero de 2009, C.P. Héctor J. Romero Díaz y el 26 de marzo de 2009, C.P. Martha

Teresa Briceño de Valencia. Adicionalmente, el Distrito Capital omitió pronunciarse sobre la jurisprudencia citada en la respuesta al requerimiento especial, de tal manera que no quedó claro para el contribuyente la razón por la que se apartó de las decisiones del Consejo de Estado. Sanción por inexactitud La sanción por inexactitud impuesta en la liquidación oficial de revisión demandada resulta improcedente, porque la corrección de las declaraciones iniciales, para excluir los ingresos por dividendos, se hizo con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado de 19 de mayo de 2011, radicado nro. 18263. En gracia de discusión, se debe tener en cuenta que dadas las circunstancias del caso, se configuró una diferencia de criterios, como causal eximente de la sanción por inexactitud impuesta en el acto acusado de ilegalidad.

4. La contestación de la demanda El Distrito Capital – Secretaría de Hacienda se opuso a las pretensiones de la demanda, porque está probado que los ingresos que están siendo gravados de manera oficial, provienen de las inversiones realizadas por la sociedad demandante en desarrollo de la actividad comercial para la que fue creada.

Aunque es cierto que en el objeto social de la contribuyente, esas inversiones tienen la naturaleza de activos fijos, no se puede desconocer que se trata de actos de comercio que se desarrollan dentro del giro ordinario de los negocios; por lo tanto, los dividendos que estas reporten, están gravados con ICA. Para sustentar su argumento, transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 20 de noviembre de 2014, radicado nro. 18750,

C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Por otra parte, manifestó que no se desconoció el debido proceso, porque se atendió de manera estricta el procedimiento aplicable al caso concreto y se garantizaron los derechos fundamentales. En lo que tiene que ver con la sanción por inexactitud impuesta en el acto administrativo demandado, afirmó que la sociedad contribuyente omitió incluir en la base gravable del ICA los ingresos por dividendos, por lo tanto, en los términos del artículo 647 del ET, resulta procedente la sanción impuesta en la liquidación oficial del tributo.

5. La sentencia apelada En primer lugar, el Tribunal advirtió que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la liquidación oficial de revisión demandada guarda correspondencia con el requerimiento especial.

No obstante lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda, porque consideró que en desarrollo del objeto social la demandante puede suscribir acciones o derechos en empresas que faciliten o contribuyan al desarrollo de su objeto social principal. Aclaró que la condición de activos fijos que amerita la exclusión de la base gravable del ICA, se deriva tanto de la forma de contabilización de la inversión como de la intención en su adquisición. Precisó que los dividendos se generan pasivamente por el hecho de poseer acciones con el carácter de activos fijos y, son el producto de la utilidad neta realizada durante el año gravable, de suerte que no puede entenderse que su distribución implique una actividad mercantil, industrial o de servicios. Por esta razón, se debe acreditar el ejercicio habitual de esta actividad, esto es, “como parte integral del giro ordinario de sus negocios”.

Además, por expresa disposición de la Ley 14 de 1983 y el Acuerdo 21 del mismo año, la utilidad obtenida en la venta de activos fijos no se encuentra sujeta a ICA6. Concluyó que la intención de la parte actora, al adquirir las acciones en discusión, no fue otra distinta a que permanecieran en su patrimonio, porque se trata de una actividad que no hace parte del giro ordinario de los negocios de la contribuyente y, porque en el periodo en discusión, no fueron enajenadas. En consecuencia, afirmó que los dividendos percibidos por la demandante no están gravados con ICA, lo que condujo a que se declarada la nulidad de la actuación demandada. 6 Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 12 de septiembre de

2013. Además, se remitió a las sentencias de 19 de mayo de 2011, radicado nro. 18263, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 6 de agosto de 2014, radicado

nro. 19738, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Finalmente, el Tribunal se abstuvo de condenar en costas, por no haberse causado.

6. El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, porque teniendo en cuenta lo expuesto por el Consejo de Estado en la providencia de 20 de noviembre de 2014, radicado nro. 18750, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, es claro que en el caso concreto, los dividendos hacen parte de la base gravable del ICA, porque la sociedad se constituyó para intervenir como

asociada en la constitución de sociedades (acto de comercio), de manera habitual y profesional (actividad comercial), tal como se desprende del objeto social, de los estados contables y de la inspección tributaria que fundamentó la expedición del acto administrativo demandado. Por otra parte, reiteró que no se ha desconocido el principio de correspondencia, porque en el curso de la actuación administrativa siempre se insistió en que los ingresos que se gravaron corresponden a dividendos que percibe la sociedad en desarrollo de sus actividades mercantiles.

7. Los alegatos de conclusión 7.1 La parte demandante solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, porque es acorde con la doctrina de la Superintendencia de Sociedades7, según la cual, el giro ordinario de los 7 Concepto nro. 220-055759 de 11 de octubre de 2006. negocios es diferente al objeto social y, adicionalmente, porque tomó como precedente la sentencia del Consejo de Estado de 9 de mayo de 2011, radicado nro. 18263, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, según la cual, la adquisición esporádica de acciones, independientemente del título bajo el cual se adquieran, no conduce de manera automática a la percepción de ingresos provenientes del ejercicio de las actividades contenidas en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., porque los dividendos se generan de manera pasiva, por el simple hecho de su posesión, sin necesidad de que se ejecute alguna actividad comercial, industrial o de servicios.

También acertó el Tribunal al concluir que las acciones poseídas por la sociedad constituyen activos fijos y, por lo tanto, la obtención de los

dividendos no hizo parte del giro ordinario de los negocios, lo que conduce a que se excluyan de la base gravable del ICA. Por otra parte, insistió en las sentencias del Consejo de Estado que avalan su posición y la del a quo, que fueron analizadas en la demanda, por lo que concluyó que percibir dividendos provenientes de acciones conservadas en el activo fijo no constituye actividad gravada con ICA, máxime si se tiene en cuenta que invertir no es una actividad económica. 7.2 La parte demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. 7.3 El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El objeto social de la sociedad y el giro ordinario de los negocios. La negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas, para efectos de la inclusión y exclusión de la base gravable de ICA. Reiteración 1.1 En reciente pronunciamiento8, la Sala analizó los criterios a los que ha acudido la Sala en relación con el tratamiento tributario para efectos del ICA en la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos.

También abordó el estudio del objeto social y del giro ordinario de los negocios, con la aclaración que, aunque se trata de conceptos que tienen relación, no son idénticos. 8 Sentencia de 31 de mayo de 2018, radicado nro. 250002337000-2013-00615-01 (21776), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 1.2 Expuso que el objeto social principal y secundario delimitan el campo de acción de la sociedad y, por tanto, en relación con los mismos,

se debe apreciar el giro ordinario de los negocios del ente societario. 1.3 Precisó que el giro ordinario de los negocios hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario. 1.4 Conforme con lo anterior, concluyó que para efectos de ICA, es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios. 1.5 En este sentido, se reiteró que cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, “[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, (…) o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones” es ocasional, este acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con este tributo, pero, cuando esta actividad se ejerce de manera “habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil”9. 1.6 De esta manera, para definir si los dividendos derivados de la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas, hacen o no parte de la base gravable del ICA, se acudió al criterio de acto de comercio asociado al giro ordinario de los negocios, esto es, si su ejecución se hace de manera habitual u ordinaria, lo que

presupone, de todas formas, que pueda ejecutarla en consideración a su objeto social y sin que esté limitada a la actividad principal. 9 Sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado nro. 250002327000-2008-0020901(18750), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Reiterada en la sentencias de 11 de mayo de 2017, radicad