CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-01280-01(22731)-2018

PRESUPUESTOS PROCESALES - Noción / AGOTAMIENTO DE LOS

RECURSOS ADMINISTRATIVOS OBLIGATORIOS - Alcance. / EXCEPCIÓN DE

INEPTA DEMANDA - No configuración. Bajo la vigencia del C.C.A., en virtud de su artículo 135; los hechos no discutidos en la actuación administrativa no podían ser materia de debate ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; era requisito agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto. Sin embargo, era posible que en la demanda se incluyeran nuevos argumentos y otros medios de comprobación que mejoraran o perfeccionaran los inicialmente presentados ante la administración, siempre que se refirieran a idénticos hechos ya controvertidos ante la misma. Ahora bien, con ocasión de la expedición del CPACA, no fue establecida la obligación de agotar la vía gubernativa como requisito previo para demandar actos de contenido particular ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por el contrario, lo previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA se circunscribe a que se hubieren ejercido y decidido los recursos obligatorios (…) Bajo el marco jurídico del CPACA la exigencia para demandar un acto de contenido particular ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se ciñe a la interposición y decisión de los recursos que acorde con la ley son obligatorios, más no la obligación de agotar la vía gubernativa como se exigía bajo el Código Contencioso Administrativo. Entonces, el agotamiento de los recursos en sede administrativa, constituye el presupuesto para acudir a la administración de justicia y controvertir la decisión adoptada por la Administración.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 135 / LEY 1437 DE 2012 – ARTÍCULO 161, NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCIA

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01280-01(22731)

Actor: RTMX LTDA.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Apelación auto que declaró no probada excepción previa Decide la Sala Unitaria el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la decisión de declarar no probada la excepción previa de inepta demanda, proferida por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en audiencia inicial del siete (7) de septiembre de

2016.

Ref.: 250002337000-2015-01280-01 [22731]

Demandante: RTMX LTDA

Demandado: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

A U T O ANTECEDENTES La sociedad RTMX, por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], pidió la nulidad de las Resoluciones 3618 del 4 de mayo de 2015 y 3124120140000151 del 8 de julio de

2014, por medio de la cuales la DIAN impuso sanción por devolución improcedente. Como restablecimiento del derecho solicitó estarse a lo resuelto en el proceso 25000-23-37-000-2015-00484-00 que cursa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y como pretensión subsidiaria, en caso de no decretarse la nulidad de los actos administrativos acusados, se corrija la manera como se determinó la sanción del artículo 670 del Estatuto Tributario. La demanda fue presentada el 16 de junio de 20152 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y fue admitida mediante auto de 15 de julio de 20153. La DIAN contestó la demanda oportunamente4 y propuso la excepción previa de inepta demanda en relación con la pretensión subsidiaria planteada por la actora. Lo anterior, por no haberse ejercido el recurso de reconsideración que de acuerdo con la ley era obligatorio, lo que devino en la ausencia de cumplimiento de lo previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA. Mediante auto de 4 agosto de 20165, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, Sala de Oralidad, fijó el día 7 de septiembre de 2016, a las 12:00 p.m., como fecha para llevar a cabo audiencia inicial. En ella se siguió el procedimiento del artículo 180 de la Ley 1437 de 20116. AUTO APELADO 1 Folio 2, 5 (revés) y 6 c. ppal. 2 Folios 1 a 6 c. ppal. 3 Folios 109 a 111 c. ppal. 4 Folios 135 a 157 c. ppal.

5 Folio 308 c. ppal. 6 Folios 317 a 336 c. ppal. 2

Ref.: 250002337000-2015-01280-01 [22731]

Demandante: RTMX LTDA

Demandado: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES A U T O Siguiendo el trámite del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, celebró la audiencia inicial y en esta se pronunció sobre la excepción de inepta demanda propuesta por la demandada7, en el sentido de declararla no probada.

El Tribunal consideró que los argumentos presentados en el recurso de reconsideración por la demandante no pueden desligarse del argumento principal atinente a la legalidad del acto sancionatorio proferido por la Administración. Esto, dado que lo expuesto por la demandante obliga al estudio de fondo de la procedencia de la sanción impuesta, y el acto sancionatorio se encuentra directamente ligado al artículo 670 del Estatuto Tributario. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión de declarar no probada la excepción de inepta demanda. Indicó que si bien es cierto que en la demanda se está planteando que la DIAN se equivocó al liquidar la sanción impuesta por devolución improcedente al incluir la sanción de inexactitud que se discute en el proceso liquidatorio, también es cierto que la suma a devolver no corresponde a la determinada por la demandante, argumento que no fue expuesto en sede gubernativa, lo que deviene en procedente la excepción

propuesta. OPOSICIÓN La apoderada de la demandante manifestó en la audiencia inicial que la excepción propuesta está dirigida a cuestionar el recurso interpuesto contra la resolución sanción. En ese sentido, al dirigirse la excepción a la forma como se liquidó la sanción, se tiene que el recurso si atacó este aspecto. Si bien no se atacó la forma como se liquidó la sanción, en sede judicial es permitido mejorar los argumentos que en concreto están dirigidos a sustentar la ilegalidad de la sanción impuesta8. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 7 Folio 328 c. ppal. 8 Folio 328 c. ppal. 3

Ref.: 250002337000-2015-01280-01 [22731]

Demandante: RTMX LTDA

Demandado: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES A U T O El Ministerio Público no se pronunció en la audiencia inicial.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Se advierte, en primer lugar que, conforme con lo previsto en el inciso cuarto [núm. 6] del artículo 180 del CPACA, el auto recurrido es apelable. En consecuencia, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la decisión deberá adoptarla el Magistrado Ponente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 125 ibídem. En segundo lugar, corresponde determinar si se cumplen los presupuestos para declarar probada la excepción de inepta demanda, por cuanto a juicio de la DIAN lo discutido en sede administrativa no guarda relación con los cargos planteados en la demanda. Sobre el particular, esta Corporación, bajo la vigencia del Código Contencioso

Administrativo, señaló que para demandar la nulidad de un acto administrativo de carácter particular ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, las pretensiones deben estar sustentadas en los mismos hechos y razones jurídicas discutidos ante la administración. Lo anterior, como presupuesto del agotamiento de la vía gubernativa. Al respecto, en sentencia de 26 de septiembre de 20079, la Sala precisó lo siguiente: “El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal de la acción, que se encuentra consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo tal y como fue modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, en los siguientes términos: “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”. (…) Ahora bien, la procedencia o no de plantear nuevos hechos de inconformidad por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un tema que la jurisprudencia10 ha precisado por vía de interpretación, y en esta forma, se estructuró la tesis según la cual “Los hechos que se presentan en la vía 9 Expediente 25000-23-24-000-2001-00082-01 (14847), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 4

Ref.: 250002337000-2015-01280-01 [22731]

Demandante: RTMX LTDA

Demandado: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

A U T O gubernativa imponen el marco de la demanda ante la jurisdicción no siendo viable aceptar nuevos hechos, aunque si mejores argumentos de derecho. (…) Así las cosas, lo que está vedado conocer a la jurisdicción son los hechos nuevos planteados en la demanda, respecto de los cuales la Administración no haya tenido la oportunidad de controvertirlos en la vía gubernativa de acuerdo con lo normado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. De ahí que los argumentos del demandante sobre la extemporaneidad del requerimiento especial y la liquidación de revisión, no constituyen nuevos elementos fácticos o jurídicos, como quiera que desde la etapa administrativa ha objetado la validez de los actos (…)”11. En este sentido, bajo la vigencia del C.C.A., en virtud de su artículo 135; los hechos no discutidos en la actuación administrativa no podían ser materia de debate ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; era requisito agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto. Sin embargo, era posible que en la demanda se incluyeran nuevos argumentos y otros medios de comprobación que mejoraran o perfeccionaran los inicialmente presentados ante la administración, siempre que se refirieran a idénticos hechos ya controvertidos ante la misma12. Ahora bien, con ocasión de la expedición del CPACA, no fue establecida la obligación de agotar la vía gubernativa como requisito previo para demandar actos de contenido particular ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por el contrario, lo previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA se circunscribe a

que se hubieren ejercido y decidido los recursos obligatorios, como se aprecia a continuación: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley 10 Sentencias del 23 de marzo de 2000, Exp. 5658, C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, del 20 de octubre de 2000, Exp. 10665 C.P. Dr. Daniel Manrique G. Y del 23 de febrero de 1996, Exp. 7262 C.P. Dr. Delio Gómez Leyva. 11 Sentencia del 26 de septiembre de 2007, expediente 25000-23-24-000-2001-00082-01 (14847), magistrado ponente Juan Ángel Palacio Hincapié. 12 En ese sentido ver auto de 3 de septiembre de 2015, Exp. 20137, Demandante: Víctor Eduardo Turizo Rainel, C.P. dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, entre otras providencias. También puede consultarse la aclaración de voto de la dra. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 12937, Actor: Promigas S.A., C.P. dr. Juan Angel Palacio Hincapié y el salvamento de voto de la dra. Consuelo Sarria Olcos, Exp. 8194, Actor: Claudia Stella Díaz del Valle, providencia de 4 de abril de 1997, C.P. dr. Julio Enrique Correa Restrepo.

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Ref.: 250002337000-2015-01280-01 [22731]

Demandante: RTMX LTDA

Demandado: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES A U T O fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” (Negrillas fuera del texto original) En relación con el numeral 2º del artículo 161 del CPACA, en las memorias correspondientes al Seminario Internacional del Consejo de Estado de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, se extrae lo siguiente: “El procedimiento administrativo como cauce para obtener un pronunciamiento definitivo de la Administración sobre un asunto determinado, se encuentra dividido en nuestra legislación (en ello no existe diferencia en la nueva codificación) en dos momentos perfectamente separables: 1. La etapa de formación del acto administrativo que se inicia con un derecho de petición y finaliza con la decisión administrativa, y, 2. La etapa de impugnación de lo decidido, que comienza con la utilización de los mecanismos de control, o recursos y termina con la respuesta de la autoridad. Los recursos entonces, responden a una preocupación de los ordenamientos jurídicos modernos: la consagración de mecanismos en sede administrativa que permitan revocar por motivos determinados los actos administrativos proferidos. Así, los recursos administrativos constituyen: por un lado, una la posibilidad para los sujetos pasivos del acto administrativo de ejercer su derecho de

contradicción cuestionando ante la administración el contenido de su decisión, con el objetivo de que ésta sea revocada, modificada o aclarada13, y; de otro lado, posibilitar un espacio a la autoridad para que revise sus propias actuaciones, de tal manera que se impida un control judicial posterior14. En este caso, la revisión de la que hablamos surge siempre por iniciativa de aquellos que fueron afectados con la decisión administrativa. Adicionalmente, el debate en sede administrativa constituye un requisito de procedibilidad para acudir al control judicial, de ahí que, el artículo 161.2 de la nueva decodificación disponga: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.” De esta forma, bajo el marco jurídico del CPACA la exigencia para demandar un acto de contenido particular ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se ciñe a la interposición y decisión de los recursos que acorde con la ley son obligatorios, más no la obligación de agotar la vía gubernativa como se exigía bajo el Código Contencioso Administrativo. 13 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Obligaciones, Cit pág 283. 14 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo I. Parte General. Barcelona. Marcial Pons. 2002. 6

Ref.: 250002337000-2015-01280-01 [22731]

Demandante: RTMX LTDA

Demandado: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES A U T O Entonces, el agotamiento de los recursos en sede administrativa, constituye el presupuesto para acudir a la administración de justicia y controvertir la decisión

adoptada por la Administración. Caso concreto En el sub examine se observa que la sociedad RTMX LTDA., en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló como pretensiones la nulidad de las Resoluciones 3618 del 4 de mayo de 2015 y 312412014000001515 del 8 de julio de 2014, por medio de las cuales la Administración Tributaria impuso sanción por devolución improcedente. De igual forma solicitó estarse a lo resuelto en el proceso 25000-23-37-000-2015-00484-00 que cursa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Como pretensión subsidiaria, en el evento de no ser declarada la nulidad de los actos demandados, solicitó sea corregida la manera como se determinó la sanción del artículo 670 del Estatuto Tributario. En la demanda se exponen los hechos que dieron origen a la demanda, las normas violadas y el concepto de violación. No obstante, la DIAN en el escrito de contestación de la demanda manifestó lo siguiente: “En lo que hace relación a la pretensión subsidiaria indicada en la demanda, propongo la excepción de inepta demanda por falta de cumplimiento del requisito formal consistente en haberse ejercido el recurso que de acuerdo con la ley era obligatorio, esto es, el de reconsideración, por lo que dicha pretensión no cumple con lo establecido en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de tal manera que respetuosamente solicito al Honorable despacho resolver favorablemente la excepción propuesta” (Negrillas y subrayas propias del texto original)

De la revisión del expediente se encuentra que el demandante presentó recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción 3124120140000015 del 8 de julio de 2014 “con el objeto de impugnar la Resolución Sanción (…) por devolución del saldo a favor improcedente, impuesta mediante Pliego de Cargos No 312382013000146 del 18 de diciembre de 2013”16. 15 Folio 2, 5 (revés) y 6 c. ppal. 16 Folio 96 c. de antecedentes. 7

Ref.: 250002337000-2015-01280-01 [22731]

Demandante: RTMX LTDA

Demandado: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES A U T O Ahora, en el escrito de demanda se observa como pretensión subsidiaria “En caso de no decretarse la nulidad de las resoluciones anteriores, se corrija la manera como se determinó la sanción del artículo 670 del E.T”. Para el efecto, la actora indicó que la sanción por devolución improcedente fue mal liquidada. Esto, por cuanto se incluyó la sanción por inexactitud por valor de $ 1.641.378.000, a fin de aplicar la sanción del artículo 670 del E.T. consistente en reintegrar el precitado monto incrementado en un 50%.

Expuesto lo anterior, de la lectura de las pretensiones se observa que el objeto de la demandante es la nulidad de los actos impugnados, como lo pretendió al momento de interponer el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción No. 312412014000015 del 8 de julio de 2014.

En este sentido, esta Sala Unitaria no observa que se hayan formulado nuevos hechos que constituyan una transformación de la causa petendi. Lo que se observa es la mejora de los argumentos que sustentan la petición en sede judicial. Adicionalmente, el despacho considera que no procede la excepción de inepta demanda, por cuanto la demandante dio cumplimiento al numeral 2 del artículo 161 del CPACA, toda vez que la actora ejerció el recurso de reconsideración contra la resolución sanción demandada; recurso que fue decidido mediante la Resolución 3618 del 4 de mayo de 2015. Lo anterior, con independencia de que el demandante hubiese planteado nuevos hechos en sede jurisdiccional, dado que en el CPACA no fue establecida la obligación de agotar la vía gubernativa, como fue expuesto en párrafos anteriores. De esta forma, la Sala Unitaria confirmará la decisión proferida en audiencia inicial respecto de declarar no probada la excepción previa de inepta demanda interpuesta contra la pretensión subsidiaria de la demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

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Ref.: 250002337000-2015-01280-01 [22731]

Demandante: RTMX LTDA

Demandado: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES A U T O CONFIRMAR la decisión dictada en audiencia inicial del 7 de septiembre de 2016, por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Cuarta, Subsección B, en el sentido de declarar no probada la excepción previa de inepta demanda interpuesta contra la pretensión subsidiaria planteada por la actora. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA

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