CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-01316-01(23378)-2018

HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA – Elemento material y subjetivo / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA – Régimen jurídico de la entidad pública contratante. No es un factor determinante para establecer si se genera o no la contribución / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – Elementos. Reiteración de jurisprudencia /

CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS

NATURALES – Normativa aplicable / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA SOBRE CONTRATOS RELACIONADOS CON LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES – Exclusión. La celebración y suscripción de esta clase de contratos no genera la contribución por que se enmarcan dentro de la excepción prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación En torno a la contribución de obra pública consagrada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en providencia de 14 de agosto de 2013, la Sección precisó lo siguiente (…) El texto del artículo 6º de la Ley 1106 del 2006 permite identificar claramente los elementos esenciales de la contribución especial, como tributo a cargo de las personas naturales o jurídicas en general (sujetos pasivos); originado tanto por la suscripción de los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, con

entidades de derecho público, quienes actúan como agentes de retención del tributo, como por la adición del valor de los contratos existentes (hecho generador); y a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel de la entidad pública contratante (sujeto activo), y con una tarifa del 5% del valor del respectivo contrato o adición o del 2.5 por mil en el caso específico de las concesiones. Tratándose del hecho generador de la contribución, es claro que se compone de un elemento material, asociado, se repite, a la suscripción de todos los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, y a la adición del valor de los contratos existentes; y de un elemento subjetivo, en cuanto no vale cualquier tipo de suscripción o celebración, sino que se requiere que ella se haga sobre contratos celebrados con “entidades de derecho público”. La determinación del hecho generador se sirve, sin duda alguna, del claro entendimiento de los elementos mencionados. Sobre el primero de ellos, basta con remitirnos al Estatuto General de Contratación Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, comoquiera que dicho cuerpo normativo dispone las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, expresamente definidos como “actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” (arts. 1 y 32). En ese contexto, el artículo 32 del

mencionado estatuto se refirió a los contratos de obra como especie de los contratos estatales y los definió en los siguientes términos (…) Desde esa vista legal que es la que corresponde tener en cuenta por su especialidad, la expresión contratos de obra pública no ofrece ningún reparo para aplicar la contribución. (…) En cuanto atañe al elemento subjetivo del hecho generador, es claro que la sujeción de la entidad contratante al Estatuto de Contratación Pública no es factor determinante del nacimiento de la obligación tributaria, porque la ley no previó la contribución especial bajo algún tipo de condicionamiento en ese sentido, ni la restringió para las entidades públicas que perteneciendo al Estado pudieran estar sujetas a regímenes especiales. Por el contrario, el referido elemento se estableció con carácter generalísimo y, por lo mismo, incluyente de todas las entidades de derecho público que celebran contratos de obra, sea cual fuere el régimen jurídico de las mismas. Conforme con lo expuesto en la providencia trascrita, el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se compone de un elemento material, en tanto requiere la suscripción de un contrato de obra, definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, un elemento subjetivo, esto es, que sea celebrado por una entidad de derecho público, a cuyo efecto se indica que el hecho de que la entidad pública se encuentre sometida al Estatuto General de Contratación o a un régimen especial, no es un factor determinante para establecer si se genera la contribución especial. Ahora bien, frente a los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, el artículo 76 de

la Ley 80 de 1993, prevé (…) De acuerdo con la norma trascrita, la celebración de este tipo de contratos se rige por la legislación especial aplicable (derecho privado), y las entidades encargadas de la explotación, exploración y comercialización de los recursos naturales están facultadas para expedir su reglamento interno y regular toda la actividad contractual y no sólo los contratos de exploración, explotación, o comercialización. (…) [E]n el caso, se observa que los contratos celebrados por ECOPETROL S.A. en el año 2007, objeto de los actos demandados, corresponden a obras de construcción, reparación, mantenimiento, instalación y adecuación de pozos, plantas y estaciones de Ecopetrol. La Sala advierte que la ejecución de dichos contratos se encuentra directamente ligada a la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables (hidrocarburos) que adelanta ECOPETROL en desarrollo de su objeto social, circunstancia que los ubica dentro de los señalados en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual su celebración y suscripción no genera la contribución de obra pública. En efecto, nótese que los contratos en cuestión atañen a la recuperación ambiental de pozos, la construcción y adecuación de líneas eléctricas y alumbrado, obras civiles en las estaciones, plantas y muelles, el mantenimiento de instalaciones, tanques, tuberías y ductos, esto es, no son ajenos a las actividades de exploración, explotación y comercialización de hidrocarburos, sino que hacen parte integral y necesaria de las mismas, por lo cual

la DIAN no podía escindirlos de las mencionadas actividades para efectos de cobrar la contribución de obra pública. Así, para la Sala no es procedente la cualificación que efectuó la DIAN respecto de los contratos celebrados por ECOPETROL (obra pública), pues para tal efecto no debió circunscribirse al elemento subjetivo del hecho generador, esto es, que fuera suscrito por una entidad de derecho público, sino que le correspondía analizar que tales convenios fueron celebrados en el ámbito y desarrollo de la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables y, por ende, no podían ser asimilados a contratos de obra pública. En consecuencia, teniendo en cuenta que en el caso los contratos suscritos por ECOPETROL corresponden a actividades directa y necesariamente relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales, no se configura el hecho generador del tributo, por lo que se concluye que no es procedente la determinación de la contribución de obra pública efectuada por la entidad demandada en los actos acusados. (…) Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO – 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la contribución especial de obra pública se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencias de 14 de agosto de 2013, radicado 11001-03-27-000-2011-0002500(18975), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 22 de febrero de 2018,

radicado 25000-23-37-000-2014-00994-01(22536), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto NOTA DE RELATORÍA: Al presente proceso le fue acumulada la providencia radicada con el número 11001-33-37-039-2013-00103-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01316-01 (23378)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 26 de julio de 20171, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que anuló los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho declaró que la demandante no es sujeto pasivo de la contribución de contratos de obra pública y,

por tanto, no está obligada a pagar suma alguna por tal concepto. No condenó en costas. ANTECEDENTES El 17 de octubre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes expidió el oficio No. 131201241-580, a través del cual requirió a ECOPETROL S.A. para que remitiera fotocopia de los 1 Fls. 1566 c.1 a 1588 c.3. contratos suscritos a partir del 1° de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre del mismo año. El 2 de diciembre de 2013, la División de Gestión de Fiscalización envió a ECOPETROL S.A. el Requerimiento Ordinario No. 312412013000005, solicitando la prueba del pago de la contribución especial por contratos de obra pública suscritos durante el año 2009. El 17 de diciembre de 2013, Ecopetrol dio respuesta al requerimiento de información, en la cual indicó que en desarrollo de su objeto social, la compañía no ha suscrito, ni suscribe contratos de obra pública que puedan considerarse gravados con la contribución especial. La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes expidió las siguientes Resoluciones de Determinación de la Contribución por Contratos de Obra Pública a cargo de ECOPETROL S.A., las cuales fueron confirmadas por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN2.

CONTRATO RESOLUCION DE RESOLUCION

DETERMINACION QUE CONFIRMA

4021266 Resolución de Resolución No.

06/02/2009 determinación No. 900.129 de 23 de OBRAS DE MANTENIMIENTO 900023 del 10 de febrero de 2015 TÉCNICO DE LOS marzo de 2014

INTERCAMBIADORES DE CALOR

DE LAS DIFERENTES UNIDADES

OPERATIVAS AÑO 2009, DE LA

GERENCIA REFINERÍA

BARRANCABERMEJA DE

ECOPETROL S.A. UBICADA EN

BARRANCABERMEJA –

SANTANDER-COLOMBIA. 5204789 2 Fls. 104 c.p.1 a 1766 c.p.5

22/01/2009 Resolución de Resolución No. OBRAS DE MANTENIMIENTO E determinación No. 900.119 de 23 de INSTALACIÓN DE TUBERIAS 900037 del 2 de febrero de 2015

UBICADAS EN LOS CAMPOS DE LA abril de 2014

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DEL RIO DE LA

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

MEDIO DE ECOPETROL S.A.,

DURANTE LA VIGENCIA 2008-2010. 4022429 Resolución de Resolución No. 04/05/2009 determinación No. 900.120 de 23 de OBRAS PARA LA CONSTRUCCIÓN 900057 del 10 de febrero de 2015

DE LÍNEA DESDE EL POZO abril de 2014

CASTILLA NORTE 1 HASTA EL

PUNTO ALMENARA DE LA LINEA DE

DESPACHO HACIA EL RIO

GUAYURIBA PERTENECIENTE A LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES CENTRAL DE

ECOPETROL S.A. 4023097 Resolución de Resolución No. 01/07/2009 determinación No. 900.009 de 24 de

OBRAS CIVILES PARA 900112 del 5 de febrero de 2015

ADECUACIÓN DE INSTALACIONES junio de 2014

PETROLERAS DE LA

COORDINACIÓN LLANITO, DE LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DE MARES, DE LA

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

MEDIO DE ECOPETROL S.A.,

DURANTE LA VIGENCIA DEL AÑO

2009. 5206052 Resolución de Resolución No. 10/06/2009 determinación No. 900.259 de 27 de OBRAS PARA LA AMPLIACIÓN DE 900080 de 19 de marzo de 2015

LA ESTACIÓN CHICHIMENE PARA mayo de 2014

AUMENTAR SU CAPACIDAD DE

PROCESO A 20 KBOPD DE CRUDO

EXTRAPESADO T2

PERTENECIENTE A LA

VICEPRESIDENCIA DE

PRODUCCIÓN ECOPETROL,

UBICADA EN EL DEPARTAMENTO

DEL META, COLOMBIA. 4023072 Resolución de Resolución No. 24/06/2009 determinación No. 900.257 de 27 de OBRAS PARA EL MANTENIMIENTO 900096 del 23 de marzo de 2015

DE VÍAS Y LOCALIZACIONES DE LA mayo de 2014

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DEL RIO DE LA

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

MEDIO DE ECOPETROL S.A.,

UBICADO EN LOS MUNICIPIOS DE

YONDÓ (ANTIOQUIA), CANTAGALLO

(BOLIVAR), PUERTO WILCHES

(SANTANDER), VIGENCIA 2009. 5206176 Resolución de Resolución No. 10/07/2009 determinación No. 900.254 de 27 de

EJECUCIÓN Y TERMINACIÓN DE 900092 de 23 de marzo de 2015

LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y mayo de 2014

MONTAJE, INCLUYENDO LAS

COMPRAS Y SUMINISTRO DE

EQUIPOS Y MATERIALES

DIFERENTES A LOS

SUMINISTRADOS POR

ECOPETROL, PARA LA

INSTALACIÓN DE LAS PLANTAS Y

FACILIDADES QUE CONFORMAN EL

BLOQUE III – ÁREA DE BALANCE

QUE SE REQUIERAN PARA LA

ENTRADA EN OPERACIÓN DEL

PROYECTO DE

HIDROTRATAMIENTO DE

COMBUSTIBLESDE LA GERENCIA

REFINERIA BARRANCABERMEJA

(HDT-GRB). 4022320 Resolución de Resolución No. 24/04/2009 determinación No. 900.253 de 27 de OBRAS CIVILES PARA 900056 del 10 de marzo de 2015

ADECUACIÓN DE INSTALACIONES abril de 2014

PETROLERAS (ESTACIONES Y

PLANTAS) CAMPO PROVINCIA, DE

LA SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DE MARES DE LA

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

MEDIO, DE ECOPETROL S.A.,

UBICADA EN EL DEPARTAMENTO

DE SANTANDER, PARA LA

VIGENCIA DEL AÑO 2009. 4023104 Resolución de Resolución No. 01/07/2009 determinación No. 900.251 de 27 de OBRAS DE ADECUACIÓN 900093 del 23 de marzo de 2015

ELÉCTRICAS EN INSTALACIONES mayo de 2014

PERTENECIENTES A LA

SUPEINTENDENCIA DE

OPERACIONES HUILA TOLIMA DE

LA GERENCIA REGIONAL SUR DE

ECOPETROL 2009. 5205581 Resolución de Resolución No. 14/04/2009 determinación No. 900.249 de 27 de OBRAS CIVILES PARA LA 900041 del 2 de marzo de 2015 CONSTRUCCIÓN Y7O abril de 2014

MANTENIMIENTO DE VÍAS DE

ACCESO Y LOCALIZACIONES PARA

UN (1) POZO CON OPCIÓN DE

NUEVE (9) ADICIONALES

UBICADOS EN CAMPOS

PERTENECIENTES A LA GERENCIA

REGIONAL SUR Y AREAS

EXPLORATORIAS DE ECOPETROL

S.A. 4022154 Resolución de Resolución No. 08/04/2009 determinación No. 900.247 de 27 de OBRAS PARA EL INCREMENTO DE 900039 del 2 de marzo de 2015

CAPACIDAD DE TRATAMIENTO DE abril de 2014

LA UNIDAD DE DESPOJADORA DE

AGUAS AGRIAS U-2590 DE LA

GERENCIA REFINERIA

BARRANCABERMEJA, DE

ECOPETROL S.A. UBICADA EN

BARRANCABERMEJA –

SANTANDER – COLOMBIA. 4023919 Resolución de Resolución No. 09/09/2009 determinación No. 312362015000005 OBRAS DE ADECUACIÓN DE LAS 312412014000053 de 28 de abril de UNIDADES RECTIFICADORAS DE del 8 de septiembre 2015

PROTECCIÓN CATÓDICA (URPC) de 2014

PERTENECIENTES AL

DEPARTAMENTO DE

MANTENIMIENTO NORTE DE LA

GERENCIA DE POLIDUCTOS,

VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A.

DURANTE EL AÑO 2009. 4023966 Resolución de Resolución No. 15/09/2009 determinación No. 312362015000006 OBRAS CIVILES PARA 312412014000076 de 28 de abril de PRODUCCIÓN LIMPIA EN LOS del 6 de octubre de 2015

POZOS DE LA COORDINACIÓN 2014

LLANITO DE LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DE MARES, DE LA

GERENCIA REGIONAL DEL

MAGDALENA MEDIO, ECOPETROL

S.A. CON SEDE EN EL CENTRO

(SANTANDER). 4023463 Resolución de Resolución No. 29/07/2009 determinación No. 312362015000004 OBRAS CIVILES PARA LA 312412014000051 de 28 de abril de CONSTRUCCIÓN DE POZOS del 8 de septiembre 2015

SÉPTICOS No. 72, 78 Y 89 EN LOS de 2014

CAMPOS LA CIRA INFANTAS DE LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES LA CIRA INFANTAS

DE LA GERENCIA REGIONAL

MAGDALENA MEDIO DE

ECOPETROL S.A, DURANTE LA

VIGENCIA 2009. 4023151 Resolución de Resolución No. 06/07/2009 determinación No. 900.405 de 29 de OBRAS DE INSTALACIÓN Y 900086 del 21 de abril de 2015

MANTENIMIENTO DE POSTES DE mayo de 2014

PROTECCIÓN CATÓDICA EN LAS LÍNEAS GALAN – SALGAR 8”, 12” Y

16”, GALAN – CHIMITA Y

CARTAGENA – BARANOA

PERTENECIENTES AL

DEPARTAMENTO DE

OPERACIONES NORTE DE LA

GERENCIA DE POLIDUCTOS VIT

ECOPETROL S.A. DURANTE EL AÑO

2009. 4022711 Resolución de Resolución No. 27/05/2009 determinación No. 900.403 del 29 de OBRAS CIVILES PARA LA 900088 del 21 de abril de 2015

ADECUACIÓN FÍSICA DE LAS mayo de 2014

INSTALACIONES DE LA DIRECCIÓN

DE SERVICIOS Y BENEFICIOS AL

PERSONAL EN CUCUTA, DE

ECOPETROL S.A. 5206113 Resolución de Resolución No. 26/06/2009 determinación No. 900.372 del 24 de 900101 del 27 de OBRAS DE INSTALACIÓN DE mayo de 2014 abril de 2015

PROTECCIÓN CONTRA FUEGO

FIRE PROOFING A LOS

ELEMENTOS ESTRUCTURALES

METÁLICOS QUE ACTUAN COMO

SOPORTES DE EQUIPO Y LÍNEAS

DE PROCESO DE LAS UNIDADES

DE PROCESO DE LA GERENCIA

REFINERÍA BARRANCABERMEJA

DE ECOPETROL S.A. 5206106 Resolución de Resolución No. 26/06/2009 determinación No. 900.369 del 24 de OBRAS PARA LA REHABILITACIÓN 900103 del 27 de abril de 2015

DE LOS TANQUES DE mayo de 2014

ALMACENAMIENTO EN LA PLANTA

TUMACO, CON OPCIÓN DE

REHABILITACIÓN TANQUE DE

ORITO PARA LA GERENCIA DE

DESARROLLO DE TRANSPORTE DE

LA VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A. 4023650 Resolución de Resolución No. 18/08/2009 determinación No. 4503 del 19 de

OBRAS CIVILES DEL 900143 del 5 de mayo de 2015

DEPARTAMENTO DE PARAFINAS Y agosto de 2014

FENOL AÑO 2009, DE LA GERENCIA

REFINERIA BARRANCABERMEJA,

UBICADA EN BARRANCABERMEJA

SANTANDER. 4022912 Resolución de Resolución No. 09/06/2009 determinación No. 4653 del 22 de OBRAS DE GEOTÉCNIA PARA LA 900108 del 5 de mayo de 2015

PROTECCIÓN DE LA LÍNEA DE junio de 2014

VERTIMIENTO ENTRE LA ESTACIÓN

ACACIAS Y EL RIO GUAYURIBA DE

LA SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES CENTRAL DE

ECOPETROL S.A., VIGENCIA 2009. 4023393 Resolución de Resolución No. 24/07/2009 determinación No. 4656 del 22 de OBRAS CIVILES MAYORES EN LAS 900120 del 9 de mayo de 2015

INSTALACIONES DEL INSTITUTO junio de 2014

COLOMBIANO DEL PETRÓLEO DE

ECOPETROL S.A., UBICADO EN

PIEDECUESTA, SANTANDER. 4024344 Resolución de Resolución No. 20/10/2009 determinación No. 312362015000017 OBRAS CIVILES PARA LA 312412014000097 del 26 de mayo de INTERVENCIÓN DE RIESGOS DE LA del 9 de octubre de 2015

PLANTA AYACUCHO, DE LA 2014

VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTES DE ECOPETROL

S.A. 4021281 Resolución de Resolución No. 06/02/2009 determinación No. 900.176 del 2 de

INGENIERIA DE DETALLE, 900024 del 10 de marzo de 2015

COMPRAS, CONSTRUCCIÓN PARA marzo de 2014

LA ACTUALIZACIÓN TECNOLÓGICA

DEL SISTEMA DE DETECCIÓN Y

ALARMA DE INCENDIO DEL

TERMINAL NESTOR PINEDA Y

MUELLE DE REFINERÍA. 4020842 Resolución de Resolución No. 13/01/2009 determinación No. 900.177 del 2 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DEL 900015 del 6 de marzo de 2015

COLECTOR DE PTAR AL RIO marzo de 2014

MAGDALENA EN LA GERENCIA

REFINERÍA BARRANCABERMEJA,

ECOPETROL S.A. UBICADA EN LA

CIUDAD DE BARRANCABERMEJA,

SANTANDER, DURANTE LA

VIGENCIA 2009. 5204888 Resolución de Resolución No. determinación No. 900.183 del 2 de 04/02/2009 900020 del 6 de marzo de 2015

OBRAS DE MANTENIMIENTO marzo de 2014

MENOR DE INSTALACIONES PARA

LA PLANTA AYACUCHO DE LA

GERENCIA DE OLEODUCTOS DE LA

VICEPRESIDENCIA DE

TRANSPORTE DE ECOPETROL S.A.

UBICADA EN LA GLORIA, CESAR DURANTE LAS VIGENCIAS 2008, 2009 Y 2010.

DEMANDA ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones antes enunciadas y, como consecuencia de la declaración anterior, pidió “se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas

objeto de discusión”3. La sociedad demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política  Artículos 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo  Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario  Artículo 76 de la Ley 80 de 1993  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995  Artículo 3 de la Ley 548 de 1999  Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006  Ley 1118 de 2006  Ley 1150 de 2007  Decretos Nos. 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011 3 Fls. 1 a 35 c.3.  Conceptos DIAN Nos. 036803 del 17 de mayo de 2007, 009714 del 4 de agosto de 1993 y 063832 de 2008  Oficio No. 100202208-915 del 6 de agosto de 2014 Sobre el concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Nulidad de los actos acusados por desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Expresó que, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, ECOPETROL se encuentra en un régimen especial diferente al Estatuto General de Contratación, por lo cual no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de dicha ley.

Destacó que la DIAN en el Concepto No. 063832 de 2008, en el que analizó la aplicación de la contribución de obra pública respecto de los contratos suscritos por ECOPETROL, concluyó que el gravamen no es aplicable a los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de minería. Asimismo, indicó que, de conformidad con el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, los contratos que suscribe la entidad al no estar sometidos a procesos de licitación o a procesos de selección abierta, son excluidos de la contribución de obra pública.

2. El Consejo de Estado ha reconocido que ECOPETROL S.A. no puede celebrar contratos de obra pública.

Expresó que esta Corporación en sentencia 45310 de 20 de febrero de 2014, concluyó que, de conformidad con las Leyes 1118 de 2006 y 1150 de 2007, la sociedad actora está excluida de las cargas contractuales propias del régimen público, incluyendo la aplicación de la Ley 80 de 1993 y, se encuentra en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos.

3. Los actos administrativos demandados son contrarios a la doctrina oficial expedida por la DIAN.

Manifestó que en Concepto No. 100202208-915 del 6 de agosto de 2014, la DIAN expresó que los contratos de exploración y explotación celebrados por ECOPETROL y aquellos conexos a las actividades comerciales e industriales, no están sometidos a la contribución de contratos de obra pública, por lo que todo

contrato de obra que se celebre en el marco de las actividades de exploración y explotación no está sometido a tal contribución. Arguyó que los contratos requeridos por la DIAN consisten en la realización de obras en el marco de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos y, por tanto, no causan la contribución. Precisó que la DIAN no podía apartarse del criterio de interpretación contenido en el Concepto N° 036803 del 17 de mayo de 2007, en el cual afirmó que las entidades como ECOPETROL, que no se encuentran sometidas al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, no están sujetas a la contribución de obra pública. Alegó que al apartarse de la posición oficial, la DIAN vulneró el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, así como los principios de confianza legítima, seguridad e igualdad de los contribuyentes. Agregó que la misma Administración, en el Concepto N° 063832 de 2008, expresó que los contratos relacionados con las actividades del sector de hidrocarburos no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública.

4. Nulidad de los actos administrativos por falta de competencia de la DIAN para determinar la contribución de los contratos de obra pública.

Expresó que la Ley 1106 de 2006 que estableció la contribución de los contratos de obra pública, no determinó la competencia funcional para su administración, ni existe norma que le otorgue a la DIAN su recaudo o la facultad de expedir las resoluciones de determinación de este tributo. Agregó que la DIAN vulneró los artículos 6 y 123 de la Constitución Política y el

Decreto 4048 de 2008, pues dentro de las competencias residuales asignadas a la DIAN no se encuentra la de administrar contribuciones. Manifestó que es evidente la falta de competencia de la DIAN, toda vez que el Ministerio del Interior, en la Circular Externa CIR 13-000000007-2013, solicitó a diferentes entidades el recaudo de la mencionada contribución con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011. Indicó que las resoluciones demandadas son nulas, por haber sido expedidas por una entidad sin competencia, lo que implica la violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y 730 del Estatuto Tributario.

5. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública.

Afirmó que la Administración Tributaria nunca le notificó a la sociedad un emplazamiento o requerimiento especial, que suspendiera el término de caducidad del proceso de determinación del tributo, ni el término de prescripción de la acción de cobro, en tanto que apenas solicitó información de contratos y facturas mediante requerimientos ordinarios, y posteriormente expidió los actos de determinación. Indicó que la DIAN, al señalar que no hay lugar a prescripción o caducidad de la contribución porque esta se causa en el momento de la realización de los pagos o de la celebración de adiciones al contrato o de su terminación, desconoce el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, toda vez que este tributo se causa en el momento de la celebración o prórroga del respectivo contrato.

Adujo que con el fin de evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, la Administración debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716, y 717 del E.T. y expedir los correspondientes actos previos dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato. Concluyó que respecto de las resoluciones notificadas después del vencimiento de los cinco años4, las obligaciones se encuentran prescritas. 4 Fl. 25 vto.

6. Nulidad de los actos administrativos demandados por aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006.

Expresó que de la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006, se concluye que la intención del legislador fue excluir a las entidades que no se dedicaban a la construcción y mantenimiento de vías o de obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993. Manifestó que se presenta una indebida aplicación e interpretación del hecho generador de la contribución, pues los contratos que celebra ECOPETROL para el desarrollo de la infraestructura, en cumplimiento de su objeto social, esto es, las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación, no pueden calificarse como obra pública, ya que dada su especialidad y propósito no corresponden a la prestación de un servicio público, como lo es un puente, o una vía, que implican un uso por la comunidad, en oposición a las desarrolladas por la actora, de naturaleza industrial, que obviamente no conllevan tal uso.

7. Nulidad por falta de motivación de los actos administrativos demandados.

Enfatizó que la DIAN no puede generalizar que todo contrato que se realice sobre un inmueble pueda ser considerado como un contrato de obra pública sujeto a la contribución, sino que debe exponer las razones, argumentos y pruebas que lleven a tal conclusión, lo que no ocurrió en el caso.

8. Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa de

ECOPETROL S.A.

Consideró que a la luz del artículo 29 de la Constitución Política, la Administración de Impuestos está en la obligación de aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional para la determinación, liquidación, discusión y cobro de la contribución de los contratos de obra pública. Al respecto, anotó que la sociedad no fue notificada de un emplazamiento o requerimiento ordinario que le permitiera controvertir antes de la liquidación oficial, los argumentos y pruebas presentadas por la Dirección de Impuestos.

9. ECOPETROL no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública.

Afirmó que, de conformidad con la Ley 1106 de 2006, la obligación tributaria de liquidación y pago de la contribución por suscripción de contratos de obra pública recae exclusivamente en las personas naturales y jurídicas que suscriban contratos de obra pública, por lo cual la obligación tributaria se predica de manera exclusiva de los contratistas y no de la sociedad o entidad contratante. Expresó que la ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad o sociedad contratante, ya que la obligación de pago solo surge para el contratista. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos5: Enfatizó que la Corte Constitucional en las sentencias C-930 de 7 de noviembre

de 2007 y C-1153 de 26 de noviembre de 2008, precisó que la contribución por contrato de obra pública tiene la naturaleza de un impuesto, por lo tanto, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 4048 de 2008, la DIAN tiene la administración y control de la misma. Añadió que la facultad para expedir las resoluciones de determinación de los tributos radica en el jefe de la División de Liquidación, por lo cual no se vislumbra la falta de competencia señalada por la parte actora. Manifestó que no se configura la prescripción alegada por la demandante, pues la contribución se causa “al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas”. Al respecto, anotó que, en este caso, las resoluciones de determinación de la contribución fueron proferidas dentro de los 5 años siguientes contados a partir del respectivo pago. Consideró que los contratos que no estén directamente relacionados con las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales, aun cuando no se encuentren regidos por