CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-01359-01(22601)-2017

AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Noción. Constituye un requisito previo para acudir a la administración de justicia / RECURSOS OBLIGATORIOS ANTE LA ADMINISTRACIÓN – Alcance / RECURSOS DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Finalidad. Procuran que la administración revise su propia actuación antes de que sea llevada a juicio / INTERPOSICIÓN Y DECISIÓN DE RECURSOS OBLIGATORIOS ANTE LA ADMINISTRACIÓN – Es requisito de procedibilidad en demandas contra actos administrativos particulares / ARGUMENTOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA DEMANDA – Reiteración de jurisprudencia. Pueden ser nuevos y mejores respecto de los planteados en los recursos ejercidos ante la administración / EXCEPCIÓN SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Argumentos de la demanda no planteados en los recursos. Falta de configuración por tratarse de mejores argumentos, no de hechos nuevos / EXONERACIÓN DE LOS APORTES PARAFISCALES A FAVOR DEL SENA Y EL ICBF DE LA LEY 1607 DE 2012 – No es un hecho nuevo si no un mejor argumento, si es una circunstancia ex post facto a la determinación oficial de los aportes El a quo consideró que el cargo formulado en el literal D) no guarda relación con lo expuesto en el recurso de reconsideración, es decir que es un aspecto que no fue propuesto en sede administrativa y frente al cual la entidad no tuvo la oportunidad de pronunciarse. Advirtió que este cargo no mejora los argumentos de falta de motivación expuestos en el recurso de reconsideración, que se relacionan con la

falta de verificación del Sistema de Información PILA para liquidar los aportes parafiscales, y no con la discusión de la sujeción pasiva de Accenture Ltda. para pagar aportes destinados al SENA y al ICBF. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo unilateral y definitivo de carácter particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El agotamiento de los recursos de la actuación administrativa se constituye, pues, en un requisito previo para acudir a la administración de justicia, en procura de que la Administración revise su actuación antes de que sea llevada a juicio, con el fin de que la modifique o revoque. Una vez se han decidido los recursos previstos en la Ley, el administrado puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para solicitar la nulidad del acto con fundamento en los mismos hechos que presentó en sede administrativa, no obstante los fundamentos de derecho de la pretensión de nulidad pueden ser mejorados. Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones en el siguiente sentido: “Ahora bien, la procedencia o no de plantear nuevos hechos de inconformidad por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un tema que la jurisprudencia ha precisado por vía de interpretación, y en esta forma, se estructuró la tesis según la cual “Los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el marco de la demanda ante la jurisdicción no siendo viable

aceptar nuevos hechos, aunque si mejores argumentos de derecho”. Si bien es cierto que los hechos que se proponen en la vía gubernativa le imponen un marco a la demanda, en la medida en que no se aceptan nuevos hechos en la vía contencioso administrativa, porque ello atenta contra el debido proceso, también lo es, que este criterio no impide que con ocasión de la demanda se expongan nuevas argumentaciones tendientes a reforzar la petición de nulidad de los actos administrativos acusados.”. Conforme con el precedente expuesto, el Despacho considera que no le asiste razón al a quo al declarar probada parcialmente la excepción de ineptitud de la demanda, respecto al cargo del literal D), en tanto que no contiene hechos nuevos, sino que se exponen fundamentos de derecho que atañen a la discusión sobre la determinación de los aportes efectuada por la UGPP en los actos administrativos demandados. El Despacho precisa que si bien la demandante en el recurso de reconsideración no discutió la exoneración de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), respecto del segundo periodo del año 2013, no lo es menos que este argumento no se fundamenta en una circunstancia ex post facto a la determinación de los aportes al Sistema de la Protección Social. En efecto, el segundo periodo del año 2013 fue objeto de fiscalización por parte de la UGPP y frente al mismo se determinó inexactitud y mora en relación con los aportes al SENA y al ICBF, sobre lo cual también se calculó la correspondiente sanción, por lo que es evidente que el cargo del literal

D) de la demanda no contiene hechos nuevos, sino que expone nuevas argumentaciones a través de las cuales persigue la misma pretensión, esto es, la nulidad de la liquidación oficial y de la resolución que la confirmó. Por consiguiente, el Despacho considera que no se encuentra probada parcialmente la excepción de inepta demanda, por lo cual se revocará en este aspecto la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / LEY 1607

DE 2012 – ARTÍCULO 25 / DECRETO 862 DE 2013 – ARTÍCULO 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia o no de plantear hechos nuevos se reitera el auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 3 de septiembre 2015, Exp. 13001-23-33-000-2012-00102-01(20137), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y las sentencias de 23 de marzo de 2000, Exp. 5658, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, del 20 de octubre de 2000, Exp. 10665 C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán y de 23 de febrero de 1996, Exp. 7262 C.P. Delio Gómez Leyva

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01359-01(22601)

Actor: ACCENTURE LTDA.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP AUTO Corresponde al Despacho resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la audiencia inicial celebrada el 1 de junio de 2016, que declaró probada parcialmente la excepción denominada “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales. Indebido agotamiento de la vía administrativa por planteamiento de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa.”

I. ANTECEDENTES La sociedad ACCENTURE LTDA., a través de apoderada, interpuso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda de “nulidad y restablecimiento del derecho” contra la Liquidación Oficial No. RDO 853 del 12 de agosto de 2014 y la Resolución RDC 079 del 24 de febrero de 2015, expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones – UGPP -, por medio de las cuales profiere liquidación oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de Protección Social, por los periodos 2011 y 2013 y se sanciona por inexactitud en los periodos enero, febrero, abril, junio a octubre y diciembre de 2013.

En la audiencia inicial realizada el 1 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, declaró probada parcialmente la

excepción denominada “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales. Indebido agotamiento de la vía administrativa por planteamientos de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa.”, en los términos que se trascriben a continuación1: “(…) En el sub examine, se observa que en sede administrativa, la sociedad Accenture Ltda. interpuso recurso de reconsideración contra el acto de liquidación oficial de aportes a la seguridad social por los periodos 2011 y 2013 y narró como hechos los mismos que se exponen en el libelo demandatorio (fls. 8, 9, 157 y 158 c.1). Ahora bien, de la lectura del acápite denominado "Fundamentos de hecho y de derecho" traído a colación en el recurso de reconsideración, se desprende que el argumento principal se centra en la falta de motivación del acto de liquidación, por cuanto, a juicio de la sociedad demandante, la UGPP no expone de manera detallada la razón por la cual la contribuyente no liquidó correctamente los aportes al Sistema de Seguridad Social de sus empleadores. En esa oportunidad, se discutió la revisión del Sistema de Información PILA respecto del registro del pago de aportes, que condujo a la par, a controvertir los factores salariales, base de cotización y porcentajes liquidados por la UGPP, en relación con los trabajadores vinculados a Accenture Ltda. durante los periodos objeto de fiscalización. 1 Folios 1083 a 1088 Examinados los literales E) e I) del concepto de violación de la demanda, concluye el Despacho que los argumentos que se exponen allí, refieren a la misma discusión planteada en sede administrativa,

esto es, a la liquidación realizada por la entidad demandada para determinar las inexactitudes a las que hace referencia, y que se relacionan directamente con los factores salariales (vacaciones, incapacidades, etc.), la base de cotización y porcentajes de aportes; por lo que se establece que lo señalado en la demanda, no corresponde a un hecho nuevo, sino que mejora los argumentos de la demanda, en tanto guarda relación con la pretensión de nulidad de los actos acusados. No ocurre lo mismo con el cargo formulado en el literal D), denominado "Indebida Interpretación y falta de aplicación del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 y artículo 8 del Decreto 862 de 2013, toda vez que la UGPP requiere el pago de los aportes al SENA e ICBF de los trabajadores que recibieron un salario inferior a diez salarios mínimos legales mensuales a partir de junio de 2013”, en tanto la argumentación esbozada en dicha glosa no guarda relación con lo expuesto en el recurso de reconsideración. Aquí se plantea un cargo nuevo que refiere a la exoneración de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, cuya controversia no se propuso en sede administrativa y del que, por lo mismo, el ente de fiscalización no tuvo la oportunidad de pronunciarse. En efecto, se observa que tal cargo se sustenta en la aplicación de dicha disposición normativa, para afirmar que "a partir del mes de junio

de 2013, ACCENTURE LTDA. no estaba obligada a hacer aportes al SENA e ICBF respecto de los trabajadores con salario inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales". De otro lado, se advierte a la parte demandante que el fundamento de este cargo no mejora los argumentos de falta de motivación traído a colación en el recurso de reconsideración, pues en aquella oportunidad se sustentó esa glosa en la falta de verificación del Sistema de Información PILA para liquidar los aportes parafiscales a los que se encuentra sujeta la demandante, sin que de ello se derive la discusión de la sujeción pasiva de Accenture Ltda. para pagar aportes destinados al SENA y al ICBF; luego, no puede traerse esa fundamentación como un mejor argumento. Así pues, la excepción propuesta por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, se declarará parcialmente probada, en tanto el cargo formulado en el literal D) de la demanda, constituye un nuevo cargo que no fue planteado en vía administrativa.”

II. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que expresó que el cargo formulado en el literal D) de la demanda, tuvo como fundamento los mismos hechos que se presentaron en el recurso de reconsideración.

Manifestó que en el presente asunto las pretensiones y los hechos son los mismos y se refieren a los mismos actos administrativos, de manera que tanto el literal d) como los demás cargos constituyen mejores argumentos de defensa.

III. TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandada, al descorrer el traslado del recurso de apelación, solicitó que se confirmara la decisión, en tanto que el a quo hizo un análisis juicioso y comparativo de los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración y la demanda. Expresó que el literal D) es un cargo nuevo, frente al cual la Administración no tuvo la oportunidad de pronunciarse al resolver el recurso de reconsideración. Por su parte, el Ministerio Público consideró que el recurso de apelación tiene vocación de prosperidad, por cuanto el cargo contenido en el literal D), se trata de un argumento adicional que no tiene incidencia en las alegaciones hechas en sede administrativa, en tanto que existe identidad entre los mismos hechos y pretensiones.

IV. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, el Despacho debe determinar si en el presente caso era procedente declarar probada parcialmente la excepción de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales. Indebido agotamiento de la vía administrativa por planteamiento de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa.” La inconformidad del recurrente consiste en que el cargo excluido se fundamenta en los mismos hechos y pretensiones presentados en el recurso de reconsideración y constituye un mejor argumento de la demanda.

El Despacho observa que la UGPP expidió la Liquidación Oficial No. RDO 853 del 12 de agosto de 2014, por medio de la cual profirió a la sociedad Accenture Ltda. liquidación por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social (salud, pensión, ARL, Cajas de Compensación, SENA e ICBF)

de los periodos 2011 a 2013 y sancionó por inexactitud por los periodos enero, febrero, abril, junio a octubre y diciembre de 2013, por valor de $2.032.128.880.2 El acto liquidatorio indicó que el empleador no registró pago de aportes por los periodos de enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011, enero a marzo y mayo a diciembre de 2013, por la suma de $1.839.370.900. Asimismo determinó ajustes por inexactitud por el pago de aportes por valores inferiores a los que legalmente está obligado, en los periodos enero a diciembre de 2011, enero, febrero, abril y junio a diciembre de 2013, teniendo en cuenta para ello los pagos salariales, pagos no constitutivos de salario (Prima Extralegal, Otras Bonificaciones y Otros Auxilios que superaran el 40% del total de la remuneración)3, vacaciones canceladas por liquidación del contrato de trabajo y/o vacaciones disfrutadas en tiempo y/o vacaciones compensadas en dinero, incapacidad por riesgo común y licencias no remuneradas4, por lo cual efectuó un ajuste por la suma de $146.314.800, e impuso una sanción por inexactitud por valor de $46.443.1805. ACCENTURE LTDA. interpuso recurso de reconsideración contra la citada liquidación oficial, en el que manifestó su inconformidad frente a los siguientes aspectos: 2 Folio 118. 3 Folio 140. 4 Folios 141-148. 5 Folio 151.

1. El pago de los aportes de los empleados por los periodos de enero, marzo,

abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011, enero a marzo y mayo a diciembre de 2013.

2. Falta de motivación de la liquidación oficial y explicación de las bases de liquidación de los aportes respecto a vacaciones, incapacidades y licencias no remuneradas.

3. Respuesta al Requerimiento para declarar y/o corregir No. 461 de 30 de mayo de 2014 que no fue tenida en cuenta por la UGPP.

El 24 de febrero de 2015, la UGPP expidió la Resolución No. RDC 079, por medio de la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, en la que determinó que de acuerdo con las planillas allegadas por el recurrente se encuentran ajustes por valor de $1.753.975.000, y precisó que persistía la suma de $231.710.000 relacionada con los ajustes por inexactitud respecto a vacaciones, incapacidades, licencia no remunerada que no fueron incluidas en el ingreso base de cotización para los subsistemas de salud y pensiones y de parafiscales (ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar). Asimismo, confirmó la sanción por inexactitud por valor de $46.443.180. El 3 de julio de 2015, ACCENTURE LTDA. a través de apoderada, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los mencionados actos administrativos, en la que consignó los siguientes cargos:

C. Nulidad de los actos demandados por expedición irregular – los actos administrativos demandados no fueron motivados.

D. Nulidad por infracción de las normas en las que se funda el acto

administrativo – indebida interpretación y falta de aplicación del artículo 25 de la ley 1607 de 2012 y artículo 8 del Decreto 862 de 2013, toda vez que la UGPP requiere el pago de los aportes al SENA e ICBF de los trabajadores que recibieron un salario inferior a diez salarios mínimos legales mensuales a partir de junio de 2013.

E. Nulidad por infracción de las normas en las que se funda el acto administrativo – indebida interpretación y falta de aplicación del artículo 31 de la ley 1607 de 2012 toda vez que la UGPP requiere el pago de un porcentaje (%) del cual las sociedades empleadores declarantes de impuesto sobre la renta y complementarios han sido exoneradas a partir de enero de 2014.

F. Infracción de las normas en las que se funda el acto administrativo – indebida interpretación y aplicación de los artículos 132 del CST, 18 y 204 parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, artículo 17 del Decreto Ley 1295 de 1994 y artículo 49 de la Ley 789 de 2002, al aplicar un ingreso base de cotización mayor al establecido por ley.

G. Infracción de las normas en las que se funda el acto administrativo – indebida interpretación y aplicación del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, al aplicar un ingreso base de cotización mayor al establecido por ley respecto de los trabajadores que disfrutaron vacaciones durante la vigencia del contrato de trabajo.

H. Infracción de las normas en las que se funda el acto administrativo – indebida interpretación y aplicación del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, al aplicar un ingreso base de cotización mayor al establecido por

ley respecto de los trabajadores que disfrutaron vacaciones durante la vigencia del contrato de trabajo.

I. Infracción de las normas en las que se funda el acto administrativo – indebida interpretación y aplicación de los artículos 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley b797 de 2003, artículo 26 de la Ley 806 de 1998 y el artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 2 de la ley 1562 de 2012, al incluir en el ingreso base de cotización sumas correspondientes a periodos en los cuales el trabajador no estuvo vinculado a ACCENTURE LTDA.

El a quo consideró que el cargo formulado en el literal D) no guarda relación con lo expuesto en el recurso de reconsideración, es decir que es un aspecto que no fue propuesto en sede administrativa y frente al cual la entidad no tuvo la oportunidad de pronunciarse. Advirtió que este cargo no mejora los argumentos de falta de motivación expuestos en el recurso de reconsideración, que se relacionan con la falta de verificación del Sistema de Información PILA para liquidar los aportes parafiscales, y no con la discusión de la sujeción pasiva de Accenture Ltda. para pagar aportes destinados al SENA y al ICBF. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo unilateral y definitivo de carácter particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El agotamiento de los recursos de la actuación administrativa se constituye, pues,

en un requisito previo para acudir a la administración de justicia, en procura de que la Administración revise su actuación antes de que sea llevada a juicio, con el fin de que la modifique o revoque. Una vez se han decidido los recursos previstos en la Ley, el administrado puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para solicitar la nulidad del acto con fundamento en los mismos hechos que presentó en sede administrativa, no obstante los fundamentos de derecho de la pretensión de nulidad pueden ser mejorados. Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones en el siguiente sentido6: “Ahora bien, la procedencia o no de plantear nuevos hechos de inconformidad por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un tema que la jurisprudencia7 ha precisado por vía de interpretación, y en esta forma, se estructuró la tesis según la cual “Los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el marco de la demanda ante la jurisdicción no siendo viable aceptar nuevos hechos, aunque si mejores argumentos de derecho”. Si bien es cierto que los hechos que se proponen en la vía gubernativa le imponen un marco a la demanda, en la medida en que no se aceptan nuevos hechos en la vía contencioso administrativa, porque ello atenta contra el debido proceso, también lo es, que este criterio no impide que con ocasión de la demanda se expongan nuevas argumentaciones tendientes a reforzar la petición de nulidad de los actos administrativos acusados.” Conforme con el precedente expuesto, el Despacho considera que no le asiste

razón al a quo al declarar probada parcialmente la excepción de ineptitud de la demanda, respecto al cargo del literal D), en tanto que no contiene hechos nuevos, sino que se exponen fundamentos de derecho que atañen a la discusión sobre la determinación de los aportes efectuada por la UGPP en los actos administrativos demandados. El Despacho precisa que si bien la demandante en el recurso de reconsideración no discutió la exoneración de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), respecto del segundo periodo del año 2013, no lo es menos que este argumento no se fundamenta en una circunstancia ex post facto a la determinación de los 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, auto del 3 de septiembre de 2015, Exp. 20137. 7 Sentencias del 23 de marzo de 2000 (expediente 5658), del 20 de octubre de 2000 (expediente 10665) y del 23 de febrero de 1996 (expediente 7262). aportes al Sistema de la Protección Social. En efecto, el segundo periodo del año 2013 fue objeto de fiscalización por parte de la UGPP y frente al mismo se determinó inexactitud y mora en relación con los aportes al SENA y al ICBF, sobre lo cual también se calculó la correspondiente sanción, por lo que es evidente que el cargo del literal D) de la demanda no contiene hechos nuevos, sino que expone nuevas argumentaciones a través de las cuales persigue la misma pretensión, esto es, la nulidad de la liquidación oficial

y de la resolución que la confirmó. Por consiguiente, el Despacho considera que no se encuentra probada parcialmente la excepción de inepta demanda, por lo cual se revocará en este aspecto la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE REVÓCASE la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que declaró probada parcialmente la excepción denominada “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales. Indebido agotamiento de la vía administrativa por planteamientos de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa”, adoptada en la audiencia inicial celebrada el 1 de junio de 2016. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO