CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2015-01615-01(25125)

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01615-01 (25125)

Demandante: COLREGISTROS SAS

FALLO RENTA LÍQUIDA GRAVABLE POR ACTIVOS OMITIDOS – Procedencia / CONTRATO DE MANDATO EN EL NEGOCIO FIDUCIARIO – Naturaleza jurídica /

CONTRATO DE MANDATO – Clases / MANDATO NO REPRESENTATIVO –

Presupuestos / ACREDITACIÓN DEL MANDATO – Regulación / VALORACIÓN

PATRIMONIAL DE LOS DERECHOS FIDUCIARIOS – Reglas / RENTA LÍQUIDA

GRAVABLE POR ACTIVOS OMITIDOS – Configuración [L]a Sala entiende que para la demandante no era necesario aportar el contrato de mandato, porque en el negocio fiduciario celebrado en desarrollo del mandato no estaba obligada a revelar su condición de mandataria. El artículo 239-1 del ET permite a los contribuyentes que han omitido activos originados en períodos no revisables, incluirlos como como renta líquida gravable en sus posteriores declaraciones del impuesto sobre la renta, sin que se genere renta por diferencia patrimonial. Si no lo hacen y tal situación es advertida por la Administración, el valor de estos será incluido en la renta líquida gravable del período objeto de revisión, generándose sanción por inexactitud por el mayor valor del impuesto a cargo determinado por este concepto. Lo anterior, porque la omisión de activos supone la existencia de una renta originada en períodos anteriores por el valor de los bienes no declarados que no fue sometida a tributación. Por ende, con su inclusión a la renta líquida gravable, se pretende subsanar la conducta omisa del contribuyente,

restablecer la carga tributaria y asegurar la correcta determinación del tributo hacia el futuro. Por su parte, el mandato es un contrato en el que una persona, denominada comitente o mandante, encomienda la gestión de uno o más negocios a otra, llamada por lo general apoderado o mandatario, quien se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (art. 2142 del Código Civil). De forma similar, el artículo 1262 del Código de Comercio define el mandato (comercial) como “un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra”. Las normativa civil y comercial establecen que el mandato puede ser representativo o no representativo. En efecto, el artículo 1262 del Código de Comercio prevé que el mandato “puede conllevar o no la representación del mandante”, en tanto que el artículo 2177 del Código Civil señala que “el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante”. Esta distinción, como lo ha precisado la Sala, resulta relevante para determinar hasta qué punto el mandante asume, frente a terceros, los efectos jurídicos de los actos ejecutados por el mandatario. Así, en el mandato con representación, el acto de apoderamiento debe ser exhibido a terceros, para que estos sepan, de antemano, que su contraparte contractual será el mandante y no el mandatario. En cambio, en el mandato sin representación, el mandatario guarda silencio respecto de su calidad, se obliga directamente con los terceros, con quienes

celebra los negocios o actos de comercio confiados por el mandante, y, es por esto por lo que, no surgen relaciones jurídicas entre el tercero y el mandante, puesto que, frente al tercero, el mandatario queda vinculado directamente al negocio jurídico celebrado. No obstante, en la relación mandante-mandatario (relación interna), el mandato siempre es representativo. En todo caso, independientemente de si, frente a terceros, se actúa con o sin representación, en ambos casos, el mandatario está obligado, en virtud del mandato subyacente al negocio celebrado con el tercero, a trasladar los efectos del encargo al mandante, quien, a su vez, salvo incumplimientos del negocio, recibe y refleja en su patrimonio estos efectos. Lo anterior, dado que el mandatario actúa por cuenta de su mandante para la ejecución del encargo asignado por este, lo que hace al mandatario un intermediario para la gestión encomendada. Cabe destacar que, por regla general, el mandato es consensual, de manera que basta el acuerdo expreso o tácito sobre la gestión que 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01615-01 (25125)

Demandante: COLREGISTROS SAS

FALLO

se encarga entre las partes (mandante y mandatario) para que este se perfeccione (artículo 2149 del Código Civil). Dado que no está sometido a formalidad alguna, por no ser un contrato solemne, el mandato puede ser acreditado por cualquiera de los medios probatorios idóneos, salvo en aquellos eventos en los que, por disposición legal, requiera ser elevado a escritura pública u otro documento, casos en los cuales estos deben acompañarse, para que se pruebe el contrato. Ahora bien, para efectos del impuesto sobre la renta, los artículos 267 a 281 del ET, establecen las reglas de valoración patrimonial tanto de los activos que se adquieren a través de la fiducia de inversión, como de los demás activos, poseídos en el último día del año gravable. Para los derechos fiduciarios, el artículo 271-1 del ET prevé que “deben ser declarados por el contribuyente que tenga la explotación económica de los respectivos bienes, en armonía con lo dispuesto en el artículo 263 de este Estatuto” y que, para los beneficiarios, el valor patrimonial de estos es el que les corresponda de acuerdo con su participación en el patrimonio líquido del fideicomiso al final del ejercicio o en la fecha de la declaración. Por su parte, el parágrafo del artículo 271-1 del ET dispone que, para la determinación del impuesto de renta, las sociedades fiduciarias deben expedir, cada año, un certificado a cada uno de los beneficiarios de los fideicomisos e su cargo, indicando el valor de sus derechos y los rendimientos acumulados a 31 de diciembre del respectivo año, aunque no hayan sido liquidados

en forma definitiva, y los rendimientos del último ejercicio gravable. Es de anotar que es viable que, como lo alega la demandante, en desarrollo de un contrato de mandato sin representación, la mandataria celebre a su nombre, pero por cuenta del mandante, distintos negocios, como los fiduciarios, trasladando los efectos de estos al mandante para que los refleje en su patrimonio. No obstante, estos hechos y negocios deben estar plenamente probados. Dentro de las circunstancias especiales en las que la ley impone al contribuyente la carga probatoria, el artículo 790 del ET dispone que cuando haya una prueba que acredite la posesión de un activo por el contribuyente, y este alega que lo tiene a nombre de otra persona, debe demostrar este hecho. Por tanto, aunque el mandato sin representación es consensual y en virtud de este, el mandatario puede, en su nombre, celebrar distintos actos y contratos, incluidos los negocios fiduciarios, el hecho de que el mandatario no esté obligado a revelar ante terceros su condición de tal, no lo releva de probar que dichos actos y negocios se efectuaron por cuenta del tercero (mandante). En este caso, COLREGISTROS no acreditó, por ningún medio probatorio, que las inversiones en el Fondo de Capital Privado Hidrocarburos de Colombia en las que figuraba como fideicomitente y beneficiaria hayan sido efectuadas por cuenta de GPC Holding Sucursal Colombia, en virtud de un contrato de mandato sin representación, pues, ni siquiera se advierte que haya traslado los efectos de este al tercero mandante. Por el contrario, las pruebas dan cuenta de que, en efecto, en el

contrato de fiducia de inversión, COLREGISTROS tenía la condición beneficiaria. De ahí que estaba obligada a reflejar en su declaración de renta no solo las utilidades (rendimientos financieros) que obtuvo en el fideicomiso de inversión, en calidad de beneficiaria de este, y las retenciones practicadas, como en efecto lo hizo, sino las inversiones objeto del contrato de fiducia, según lo certificó la Fiduciaria Bancolombia S. A. Como no lo hizo, se configuró la omisión de activos a que hace referencia el artículo 239-1 del ET. No prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 239-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 263 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 267 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 271-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 281 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 790 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2142 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2177 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 1262

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01615-01 (25125)

Demandante: COLREGISTROS SAS

FALLO PRIMA EN COLOCACIÓN DE ACCIONES O DE CUOTAS SOCIALES – Tratamiento tributario y contable / PRIMA EN COLOCACIÓN DE ACCIONES O DE CUOTAS SOCIALES – Noción / PRIMA EN COLOCACIÓN DE ACCIONES O DE CUOTAS SOCIALES – Naturaleza jurídica / INGRESO GRAVADO POR COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS ACUMULADAS CON LA PRIMA EN COLOCACIÓN DE ACCIONES – Procedencia El artículo 36 del ET señala que la prima por colocación de acciones no constituye renta ni ganancia ocasional para la sociedad si se contabiliza como superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo. Y que en el año en que se distribuya total o parcialmente este superávit, los valores distribuidos configuran renta gravable para la sociedad, sin perjuicio de las normas aplicables a los dividendos. Ahora bien, al constituirse una sociedad por acciones, el capital social está integrado por la totalidad de las acciones autorizadas, suscritas y pagadas por los accionistas, a las que se les debe asignar un valor inicial o de emisión denominado valor nominal (artículo 110 del Código de Comercio). Sin embargo, con posterioridad, la sociedad puede aprobar la emisión de nuevas acciones para que sean suscritas por los interesados, cuyo precio, en todo caso, no puede ser inferior al nominal (artículo 386 numeral 4 del Código de Comercio). De modo que tendrá que ser igual o superior a este. Este sobreprecio se denomina “prima en colocación de acciones”. Aunque la normativa contable exige que el capital social y la prima en colocación de acciones se contabilicen por separado dentro del patrimonio (artículos

83 y 84 del Decreto 2649 de 1993), ello no comporta que el precio pagado por la suscripción de acciones pueda escindirse, toda vez que es único, como lo preceptúan los artículos 384 y 386 del Código de Comercio. Así mismo, aun cuando para la época de los hechos, fiscalmente la prima en colocación de acciones no se consideraba como parte del aporte que el socio o accionista entregaba a la compañía, en materia societaria debían seguirse las reglas que gobiernan el capital social. En cuanto a las pérdidas acumuladas por el ente societario, el artículo 456 de Código de Comercio prevé que se enjugarán o absorberán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para ese propósito y, en su defecto, con la reserva legal. Si la última es insuficiente para enjugar el déficit de capital, se aplicarán a este fin los beneficios sociales (utilidades) de los ejercicios siguientes. Asimismo, hasta antes de que el artículo 459 de citado código fuera derogado por el parágrafo 2 del artículo de la Ley 2069 de 2020, si las pérdidas eran de tal magnitud que implicaran la reducción del patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, para enervar esta causal de disolución, el máximo órgano social podía tomar u ordenar las medidas necesarias para restablecer el patrimonio, entre otras, reducir el capital suscrito o la emisión de nuevas acciones. Teniendo en cuenta estas consideraciones y el hecho mismo de que la prima en colocación de acciones sigue las reglas del capital social para su disposición, se concluye que, para el periodo gravable en discusión, la utilización de esta prima para enjugar pérdidas solo

procedía siempre que la sociedad se encontrara en causal de disolución, como mecanismo para enervarla, una vez que las reservas creadas para solventar dichas pérdidas estuvieran agotadas, como de tiempo atrás ya lo había aclarado la Superintendencia de Sociedades. Con todo, en su momento esta Superintendencia consideró que, como el artículo 36 del ET contemplaba la posibilidad de que la prima en colocación de acciones fuera repartida como dividendo, bien podían los accionistas optar por aplicarla a las pérdidas, en lugar de recibirla a título de dividendo. Esto, porque “siendo un derecho económico, es susceptible de que los socios dispongan de él a favor de la propia compañía, permitiendo que esta partida sea utilizada para conjurar pérdidas. Si los socios pueden ser beneficiarios de 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01615-01 (25125)

Demandante: COLREGISTROS SAS FALLO recursos por causa de su distribución pueden renunciar a ellos y en forma definitiva, a favor de la compañía”. Sin embargo, la Superintendencia no conceptuó que dicha operación estuviera desprovista de efectos tributarios, pues no tiene competencia para interpretar las normas tributarias. Por lo demás, el criterio antes citado fue

luego reconsiderado y recogido por dicha entidad, a raíz de la expedición de la Ley 1607 de 2012. Sin perjuicio de lo que, en su momento, consideró la Superintendencia de Sociedades sobre la posibilidad de enjugar pérdidas con la prima en colocación de acciones, de acuerdo con el tratamiento contable y tributario que debe darse a este superávit de capital, la Sección señaló que, para que esta prima conserve su condición de ingreso no gravado es necesario que se mantenga registrada en la cuenta de “superávit de capital”, pues, si con ella se enjugan pérdidas sin antes haberlas capitalizado, constituirá ingreso gravado para la sociedad. Lo anterior, porque la normativa contable y tributaria exigen que la prima en colocación de acciones se mantenga dentro del patrimonio de la sociedad (artículos 84 del Decreto 2649 de 1993 y 36 del ET). En el mismo sentido, la Sección ha precisado que “la “prima” [en colocación de acciones] forma parte del patrimonio de la sociedad, pero en calidad de “superávit” (…) sin pasar por los ingresos del estado de resultados”. Debido a lo anterior, si a esta prima se le da tratamiento distinto, como, distribuirla a los socios a título dividendo, compensarla con créditos aplicables a cuentas de resultado, sumarla a las ganancias o enjugar pérdidas acumuladas, se le estaría dando a este superávit la calidad de utilidad, dado que estas operaciones solo pueden llevarse a cabo con utilidades. Lo anterior, resulte acorde con el artículo 86 del Decreto 2649 de 1993, que prohíbe utilizar la prima en colocación de acciones para compensar cargos o créditos aplicables a cuentas de

resultado o mezclarla con las ganancias o pérdidas acumuladas. Igualmente, con el PUC, que prevé que la prima en colocación de acciones, que se acredita en la cuenta 320505, solo se debita en caso de liquidación del ente económico (por el saldo registrado) y por su reparto a título de dividendos, cuando la prima es capitalizada. Y con el propio artículo 36 del ET, en cuanto señala que “la prima por colocación de acciones no constituye renta ni ganancia ocasional si se contabiliza como superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo”, pero si se distribuye total o parcialmente a los socios, constituye “renta gravable para la sociedad, sin perjuicio de las normas aplicables a los dividendos” en el año en que tal distribución tenga lugar. Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, la Sala enfatiza que la condición establecida en el artículo 36 del ET para que la prima en colocación de acciones conserve su carácter de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional es que se mantenga contabilizada en la cuenta de “superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo” , no que no se distribuya como dividendo a los socios, como sucede cuando se compensan de pérdidas, como erradamente lo consideró la demandante, pues, en el momento en que tal compensación tenga lugar, será considerado ingreso gravado en la medida en que es lo propio que las pérdidas acumuladas se compensen con las utilidades. (…) Teniendo cuenta las consideraciones expuestas en líneas anteriores y los hechos probados, procede de la adición de los ingresos gravados por $9.599.092.000, correspondientes a la prima en colocación de acciones puesto que esta no

permaneció contabilizada en el patrimonio (cuenta de superávit). En consecuencia, no conservó el tratamiento de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, previsto en el artículo 36 del ET. No prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 36 / LEY 1607 DE 2012 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 83 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 84 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 86 / LEY 2069 DE 2020PARÁGRAFO 2 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 110 / CÓDIGO DE

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01615-01 (25125)

Demandante: COLREGISTROS SAS FALLO COMERCIO - ARTÍCULO 384 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 386 /

CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 459

INEXACTITUD EN LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Conductas

sancionables / SANCIÓN DE INEXACTITUD POR OMISIÓN DE ACTIVOS – Configuración Conforme con el artículo 647 del ET, vigente para la época de los hechos, constituye

inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, entre otros hechos, la omisión de ingresos y de bienes de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. (…) no se advierte que exista diferencia de criterio sobre el derecho aplicable sino el desconocimiento de la norma sobre omisión de activos (artículo 239-1 del ET). No es válida la alegación de una diferencia de criterios sobre la base de unos hechos que no quedaron probados. En relación con la omisión de activos, la Sala reitera que, para la época de ocurrencia de los hechos, el artículo 239-1 del ET no tenía el aumento de la sanción por inexactitud al 200%, que introdujo el artículo 41 de la Ley 1739 de 2014, aplicable a partir del año gravable 2018. Por tanto, la sanción por inexactitud prevista en el artículo 239-1 del ET se impone en consonancia con el artículo 647 del ET, inclusive el eximente de responsabilidad que prevé esta disposición. En lo que respecta a la compensación de pérdidas con la prima en colocación de acciones, la Sala encuentra que, a pesar de que, en algunos conceptos, la Superintendencia de Sociedades previó la posibilidad de realizar tal operación, tales conceptos no tienen el alcance de interpretar normas tributarias. De modo que siendo que el artículo 36 del ET claro en señalar que la prima por colocación de acciones no constituye renta ni ganancia ocasional siempre que se mantenga contabilizada en el patrimonio como superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo, es claro también que si no se cumple esa condición, se frustra el beneficio, según lo precisado en líneas anteriores. No prospera el cargo de

apelación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 36 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 239-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1739 DE 2014 – ARTÍCULO 41

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación La Sala advierte que no se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01615-01 (25125)

Demandante: COLREGISTROS SAS

FALLO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01615-01(25125)

Actor: COLREGISTROS SAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 25 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro. 322412014000064 del 18 de marzo de 2014 y la Resolución nro. 900295 del 14 de abril de 2015, proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá - DIAN.

SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento TÉNGASE como liquidación la efectuada por la Sala en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. Sin condena en costas. […]” ANTECEDENTES El 12 de abril de 2010, COLREGISTROS SAS, presentó la declaración del impuesto sobre renta del año gravable 2009, la cual corrigió 19 de mayo del mismo año, en la que, entre otros datos, declaró activos por $1.169.586.000 e ingresos brutos no operacionales por $2.870.167.000. La liquidación privada del tributo arrojó saldo favor por $2.459.702.0001.

Previa expedición del requerimiento especial y su respuesta, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412014000064 del 18 de marzo de 2014, confirmada por la Resolución 900.295, del 14 de abril de 2015, a través de la cual modificó el denuncio rentístico de la actora, justamente en los renglones antes señalados. Así, al renglón de activos adicionó $4.917.286.000 correspondientes a inversiones realizadas por la actora en un fondo de capital privado, administrado por una fiduciaria, y al reglón de ingresos brutos no operacionales, sumó $9.599.092.000, atinentes a la prima en colocación de acciones que fue utilizada para compensar con pérdidas acumuladas. Así, fijó un impuesto a cargo de $3.328.043.000 e impuso sanción por inexactitud $5.068.320.000, para un total a cargo de $5.776.318.0002. 1 Págs. 3 y 4 c.a.1. 2 Fols. 43 a 56 vto. c.1 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01615-01 (25125)

Demandante: COLREGISTROS SAS

FALLO DEMANDA COLREGISTROS SAS, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138

del CPACA, formuló las siguientes pretensiones3: “A. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 322412014000064 del 18 de marzo de 2014, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, por la cual se modificó la declaración de impuesto sobre la renta y complementario de COLREGISTROS S.A.S., por el año gravable 2009.

B. Que se declare la nulidad de la Resolución N° 900.295 del 14 de abril de 2015, notificada personalmente el 24 de abril de 2015, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se confirmó la Liquidación Oficial mencionada en el literal anterior.

C. Que a título de Restablecimiento del Derecho, se declare que Colregistros S.A.S., presentó en debida forma su declaración de Impuesto sobre la Renta y Complementarios del año 2009, por lo que la misma se encuentra en firme, no habiendo lugar a la determinación de un mayor impuesto, así como tampoco a la imposición de una sanción por inexactitud a su cargo.” La actora indicó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 29, 83, 95 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 36, 647 y 683 del Estatuto Tributario (ET).  Artículos 2, 3 y 87 del CPACA.  Artículos 193 y 197 de la Ley 1607 de 2012.  Artículo 2142 y siguientes del Código Civil.

 Artículo 84 del Decreto 2649 de 1993. El concepto de la violación se sintetiza así: Falsa motivación porque la DIAN considera que COLREGISTROS omitió activos supuestamente originados en un fideicomiso de inversión. COLREGISTROS (mandataria) celebró un contrato de mandado sin representación con GPC Holding Sucursal Colombia (mandante); en ejecución de este contrato, realizó, a nombre propio, pero por cuenta del mandante, a través de un negocio fiduciario, inversiones en el Fondo de Capital Privado Hidrocarburos de Colombia. En ese negocio no reveló su calidad de mandataria y, por eso, la fiduciaria no conoció su calidad de tal. Como en realidad las inversiones pertenecían a GPC Holding Sucursal Colombia, la actora no tenía el deber declararlas como suyas, a pesar de que en el negocio fiduciario figuraba como fideicomitente. De acuerdo con lo anterior, la Administración incurrió en falsa motivación por atribuirle una omisión de activos por el valor de unas inversiones ($4.917.286.000) que no le pertenecían y por no reconocer que la inversión se realizó en la ejecución de un contrato de mandato sin representación. Interpretación errónea del artículo 36 del ET. 3 Fols. 2 a 16 y 81 a 112 c.1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01615-01 (25125)

Demandante: COLREGISTROS SAS FALLO COLREGISTROS compensó las pérdidas acumuladas que arrojó su denuncio rentístico, con la prima en colocación de acciones, por valor de $9.599.092.000. En un equivocado entendimiento del artículo 36 del ET, la Administración consideró que había tenido lugar una supuesta distribución de este superávit, por lo cual, adicionó ese monto a los ingresos brutos no operacionales.

Sin embargo, el concepto de distribución de utilidades, desarrollado en los artículos 149 a 156 del Código de Comercio, es distinto al de enjugar o compensar pérdidas comerciales acumuladas y a esta operación no se le aplica la consecuencia del artículo 36 del ET, que solo grava la prima en colocación de acciones cuando se distribuye total o parcialmente. Inclusive, la propia Superintendencia de Sociedades ha sostenido que es viable enjugar las pérdidas acumuladas con la prima en colocación de acciones, así la sociedad no esté en causal de disolución4. Improcedencia de la sanción por inexactitud En caso de que no prosperen los cargos de anulación no debe imponerse sanción por inexactitud en atención a que existe una diferencia de criterios con la Administración frente al derecho aplicable. En efecto, los argumentos de COLREGISTROS soportan una interpretación razonada y diligente de la ley y la actora no se advierte una actitud dolosa, fraudulenta o intencionada de la actora, tendiente a disminuir su carga fiscal de manera artificiosa.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos5: La Administración no incurrió falsa motivación porque COLREGISTROS omitió activos originados en un fideicomiso de inversión. Según certificación de Fiduciaria Bancolombia, administradora del Fondo de Capital Privado de Hidrocarburos de Colombia Fase II, a 31 de diciembre de 2009, la demandante poseía inversiones en ese fondo por $4.917.286.000, que no fueron contabilizadas ni declaradas por ella, no obstante haber declarado como suyas las retenciones practicadas por los rendimientos financieros que arrojó la inversión ($52.962.150). Aunque COLREGISTROS alega que el negocio fiduciario se celebró con ocasión de un contrato de mandato y que la inversión le pertenecía a GPC Holding Sucursal Colombia, lo cierto es que este documento no fue aportado, el mandante no compareció en defensa del mandatario y, en todo caso, según los artículos 261 y 271-1 del ET, los derechos fiduciarios debieron ser declarados por COLREGISTROS por el valor informado por el patrimonio autónomo. Lo anterior, porque era quien tenía el aprovechamiento económico de los activos, de conformidad con los artículos 262, 263 y 264 del mismo estatuto, hecho que no fue desvirtuado por la sociedad. Así pues, hubo omisión de activos por parte de la demandante. La DIAN no interpretó erradame