CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-01712-01(23249)-2018

AUTO APELACIÓN DE RECURSO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01712-01(23249)

Actor: VIDRIO ANDINO COLOMBIA LTDA

Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A’’, en la audiencia inicial celebrada el 13 de junio de 2017, que declaró probada la excepción de “indebido agotamiento de la vía gubernativa” y la terminación del proceso.

I. ANTECEDENTES Vidrio Andino Colombia LTDA., a través de apoderada, interpuso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A’’, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos administrativos:  Resolución No. 14DDI000079 de 5 de enero de 2015, expedida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, mediante la cual impuso sanción por no declarar el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, correspondiente a los bimestres 1 a 6 del año gravable 2012.

 Auto No. 2015EE63726 de 27 de marzo de 2015, proferido por la Oficina de Recursos Tributarios de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, mediante el cual se inadmite el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 14DDI000079 de 5 de enero de 2015.  Auto No. 2015EE88613 de 24 de abril de 2015, expedido por la Oficina de Recursos Tributarios de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio del cual se confirma el Auto No. 2015EE63726 de 27 de marzo de 2015. La Administración Distrital en la contestación de la demanda propuso la excepción previa denominada “indebido agotamiento del procedimiento administrativo (vía gubernativa), respecto de la Resolución Sanción No. 14DDI000079 del 5 de enero de 2015”, en la cual indicó que el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto sancionatorio fue extemporáneo, ya que fue presentado por un medio no autorizado ni habilitado para tal efecto. En la audiencia inicial realizada el 13 de junio de 2017, el a quo declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, al determinar que la parte actora interpuso el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción No. 14DDI000079 del 5 de enero de 2015 en forma extemporánea. Expresó que el representante legal de la sociedad actora no podía remitir el recurso de reconsideración al correo institucional mayala@shd.gov.co, ya que la Administración Distrital no ha reglamentado las actuaciones por vía electrónica, ni ha señalado

dirección o sitio electrónico para ese propósito. Anotó que en el numeral 4º de la Resolución No. 14DDI000079 de 5 de enero de 2015, la entidad demandada le informó a la sociedad contribuyente que el recurso debía ser presentado de forma personal y no a través de correo electrónico. Indicó que teniendo en cuenta que la resolución sanción fue notificada el 22 de enero de 2015, el término de dos (2) meses para interponer el recurso de reconsideración venció el 24 de marzo de 2015, y como su presentación acaeció el 25 de marzo de 2015, su interposición es extemporánea y, por tanto, no se agotó la vía gubernativa. En consecuencia, declaró probada la excepción propuesta y la terminación del proceso.

II. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó se revoque la decisión que declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa y la terminación del proceso.

Manifestó que la demanda se dirige contra la resolución sanción, el auto que inadmitió el recurso de reconsideración y el auto que confirmó la inadmisión, por lo cual se encuentra agotada la vía gubernativa en los términos del artículo 728 del Estatuto Tributario. Expresó que la legalidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración debió ser estudiada en la sentencia y no como excepción previa, pues contra ese acto administrativo se interpuso recurso de reposición y se agotó la vía gubernativa. Señaló que en los Autos Nos. 2015EE63726 de 27 de marzo de 2015 y

2015EE88613 de 24 de abril del mismo año, la Administración manifestó que el recurso de reconsideración fue recibido el 24 de marzo de 2015 a las 9:39 p.m. en el correo electrónico institucional mayala@shd.gov.co del Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios, y que al día siguiente se radicó en escrito físico. Anotó que en los citados actos administrativos, la Administración acepta que los recursos y trámites sean presentados por medio de vía electrónica, pero con la condición de que sean enviados en el horario de trabajo de la entidad. Adujo que el horario de trabajo de la entidad demandada no puede incidir en el conteo de términos, pues el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal dispone que todos los plazos de días, meses o años se entenderán que terminan a la media noche del último día del plazo. Agregó que la presentación por vía electrónica de los recursos se encuentra soportada en la Ley 527 de 1999, la cual permite que las actuaciones de los particulares sean presentadas ante la Administración de esta forma.

III. TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, expresó que estaba de acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal, en tanto que se encontraba demostrada la ausencia del requisito de procedibilidad por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

Anotó que con los documentos aportados al proceso se demuestra que la inadmisión del recurso de reconsideración se ajustó a la Constitución y a la ley. Manifestó que el correo electrónico no es el medio idóneo para interponer el recurso de reconsideración, ya que para tal efecto las

entidades deben tener un correo especial atendido por personas capacitadas para este tipo de notificaciones. Advirtió que en la resolución que impuso la sanción se indicaron las directrices sobre cómo debía presentarse el recurso de reconsideración, lo cual no fue cumplido por el contribuyente. El Ministerio Público manifestó que se encontraba de acuerdo con la decisión adoptada por el a quo, toda vez que en la resolución sanción se le indicó al administrado los lugares donde se atendería el recurso de reconsideración.

IV. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, la Sala debe determinar si en el presente caso era procedente que el a quo declarara probada la excepción de “indebido agotamiento de la vía gubernativa” y declarara la terminación del proceso.

La inconformidad de la recurrente se concreta, en que en el presente asunto la sociedad sí agotó la vía gubernativa en los términos del artículo 728 del Estatuto Tributario, toda vez que interpuso el recurso de reposición contra el auto que inadmitió el recurso de reconsideración y, por ende, la legalidad de este acto administrativo es un asunto que debe estudiarse en la sentencia. Asimismo, anotó que el recurso de reconsideración fue presentado en tiempo, toda vez que fue enviado por correo electrónico a la Administración el 24 de marzo de 2015, a las 9:39 p.m., lo cual fue aceptado por la Administración, pero que el rechazo obedeció al no haber sido enviado en el horario laboral de la entidad, esto es, entre las 7:30 a.m. y las 4:30 p.m. La Sala observa que el 5 de enero de 2015, la Administración Distrital

expidió la Resolución No. 14DDI000079, mediante la cual impuso a la sociedad Vidrio Andino Ltda., sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por los bimestres 1 a 6 del año gravable 2012. Este acto administrativo fue notificado por correo el 22 del mismo mes y año1. 1 Fls. 85-96. El 24 de marzo de 2015, a las 9:39 p.m., la sociedad contribuyente remitió a la dirección electrónica mayala@shd.gov.co, el recurso de reconsideración contra la mencionada resolución sanción2. Asimismo se observa, que el 24 de marzo de 2015, la contribuyente realizó la presentación personal del citado recurso de reconsideración, ante el Notario 1 del Círculo de Soacha3, y el 25 de marzo de 2015, lo radicó en la Oficina de Recursos Tributarios de la Secretaría Distrital de Hacienda4. La Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, mediante el Auto No. 2015EE63726 de 27 de marzo de 2015, inadmitió el recurso de reconsideración presentado contra el acto sancionatorio, por haber sido interpuesto por fuera del término legal. Contra la anterior decisión, el Representante Legal de la sociedad demandante interpuso recurso de reposición, en el que expresó que el recurso fue presentado de forma oportuna, al haber sido enviado por correo electrónico el 24 de marzo de 2015 y presentado en forma física al día siguiente. El 24 de abril de 2015, la Oficina de Recursos Tributarios de la

Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió el Auto No. 2015EE88613, en el que confirmó el auto inadmisorio, al considerar que el correo electrónico enviado por la sociedad demandante no era el medio idóneo para radicar un recurso de reconsideración. Agregó que el correo de un funcionario no es el medio habilitado por la entidad para resolver inquietudes o radicar correspondencia externa, ya que si bien los trámites realizados por vía electrónica no carecen de 2 Fl. 1170 c.a. 3 Fl. 1035 vto. c.a. 4 Fl. 1167 c.a. eficacia, se deben realizar en el horario de atención de la entidad (7:00 a.m. a 4:30 p.m.). El 7 de septiembre de 2015, Vidrio Andino Colombia Ltda., presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los precitados actos administrativos. En la audiencia inicial celebrada el 13 de junio de 2017, el a quo determinó que el recurso de reconsideración presentado contra el acto sancionatorio fue presentado de forma extemporánea, por lo que declaró probada la excepción previa de indebido agotamiento de la vía gubernativa y la terminación del proceso. Ahora bien, en relación con la oportunidad procesal para examinar la legalidad de los autos que inadmitieron el recurso de reconsideración, la Sala anota que el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que regula el trámite de la audiencia inicial, dispone que le corresponde al juez o

magistrado ponente resolver sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescriptiva. Esta Corporación ha precisado que la finalidad de las excepciones previas que se estudian en la audiencia inicial es la de “conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab initio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia5”. Es decir, el examen del medio exceptivo que se efectúa en la audiencia se circunscribe al cumplimiento de la demanda de previsiones de carácter procedimental requeridas para que el proceso se tramite en debida forma. Así pues, desde la audiencia inicial el juez administrativo está habilitado para examinar si el accionante cumplió con el requisito de procedibilidad 5 Providencia de 12 de marzo de 2014. Rad. 15001-23-33-000-2013-00558-01(0191-14), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. establecido en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA, esto es, haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios, lo cual incluye el análisis sobre la inadmisión y rechazo de los recursos efectuada en sede administrativa. Por lo tanto, no le asiste razón al recurrente al señalar que el estudio de legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración contra el acto definitivo (resolución sanción), se debió efectuar en la sentencia. Si bien el artículo 728 del Estatuto Tributario dispone que “si la

providencia confirma el auto que no admite el recurso, la vía gubernativa se agotará en el momento de su notificación”, con lo cual se podría entender superado el requisito de procedibilidad relacionado con el ejercicio de los respectivos recursos en sede administrativa, debe tenerse en cuenta que se trata de una habilitación preliminar para que el contribuyente pueda acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, frente a lo cual la Sala ha precisado que le corresponde al demandante demostrar la ilegalidad del auto inadmisorio del recurso de reposición. Establecido lo anterior, la Sala anota que en un asunto con similares supuestos fácticos, esta Corporación en providencia de 18 de mayo de 20176, sobre la presentación personal de los recursos ante la Administración, precisó: “Como se puede apreciar, los hechos narrados dan cuenta de dos fechas de presentación del recurso de reconsideración. En cuanto a la fecha de presentación del recurso del 30 de enero de 2012, en el expediente reposa como prueba el correo electrónico enviado por la señora (xxx) a la señora (xxx), Directora Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá. (…) Es un hecho no controvertido que ese correo lo recibió una funcionaria de la DIAN, y que le dio trámite ante la Subdirección de Recursos Jurídicos del Nivel Central, dependencia que, a su vez, lo tuvo por bien presentado, al punto que decidió admitirlo. No obstante lo anterior, dado que el 2 de febrero de 2012 la representante legal de la ahora demandante decide radicar en físico el memorial del recurso para ante la Subdirectora de Gestión de

6. Rad. 2013-00329-01 (21002). C.P. (E) Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Recursos Jurídicos del nivel central, esta dependencia decide revocar su propia decisión para inadmitir el recurso. Para la Sala, ese proceder de la DIAN no consulta los principios de eficiencia, eficacia y de sustancia sobre la forma, pues, si tal entidad ya tenía conocimiento del recurso, así como de que fue presentado personalmente ante notario en la oportunidad legal, lo propio era que continuara el trámite de decisión del recurso, no que revocara el auto que lo admitió. La Sala, mediante sentencia del 9 de marzo de 20177, interpretó el artículo 559 del E.T., en cuanto regula la presentación de los escritos ante la DIAN, y concluyó que “la previsión contenida en ese artículo 559, en el sentido de permitir la presentación personal de un escrito o recurso ante cualquier autoridad local si el signatario se encuentra en lugar distinto al de la administración competente para conocer del asunto, tiene como propósito dar certeza sobre la fecha, el autor del documento y el contenido de este. Además, dijo la Sala, “garantiza al administrado la presentación oportuna de los escritos que dirige a la administración tributaria, por lo que también se garantizan los principios de economía y eficacia de la actuación administrativa, pues, de una parte, las normas de procedimiento, como el artículo 559 del E.T, deben utilizarse para agilizar las decisiones y, de otra, los procedimientos deben lograr su finalidad, que, en casos como este, es la decisión del recurso (artículo 3 del C.C.A).” Por ello, concluyó la Sala, “la expresión en “lugar distinto” no debe entenderse en el sentido de que el signatario deba estar en otra

ciudad, por ejemplo. Basta con que el administrado no esté en el lugar donde funciona la administración, pues si no lo está, se halla en lugar distinto. Un entendimiento contrario de la norma implicaría, en casos como el presente, una denegación de justicia por un exceso de formalismo, en contravía de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política.” Asimismo, se precisó en la sentencia que “la interpretación literal del artículo 559 del E.T. significa imponer al administrado una carga procesal desproporcionada, por cuanto la presencia o no de este en la sede de la administración a la cual se dirige el recurso no debe tener incidencia frente a la posibilidad que tiene de presentar personalmente el escrito ante cualquier notario o ante cualquier dependencia de la DIAN. Ello, por cuanto, como se precisó, la presentación personal del documento demuestra la autoría de este, la certeza de su contenido y le da fecha cierta, que es precisamente la finalidad de la referida norma.” (…) Y como la actora presentó el recurso de reconsideración ante el Notario 28 del Círculo de Bogotá, quien dio fe de la presentación personal del escrito, debe entenderse que el recurso presentado ante dicha autoridad el 30 de enero de 2012, además de que fue oportuno, conforme con el artículo 720 del E.T, fue válidamente presentado.” 7 Rad. 05001233100020120090901 (21511). C.P. (E): Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Lo anterior, fue reiterado por la Sala en sentencia de 15 de junio de 2018, en los términos que se trascriben a continuación: “Debe entenderse, entonces, como lo señaló la Sección8 al estudiar

un caso con similitud fáctica y jurídica, entre las mismas partes, que: « Por ello, la expresión en “lugar distinto” no debe entenderse en el sentido de que el signatario deba estar en otra ciudad, por ejemplo. Basta con que el administrado no esté en el lugar donde funciona la administración, pues si no lo está, se halla en lugar distinto. Un entendimiento contrario de la norma implicaría, en casos como el presente, una denegación de justicia por un exceso de formalismo, en contravía de los artículos 2289 y 22910 de la Constitución Política. Asimismo, la interpretación literal del artículo 559 del E.T. significa imponer al administrado una carga procesal desproporcionada, por cuanto la presencia o no de este en la sede de la administración a la cual se dirige el recurso no debe tener incidencia frente a la posibilidad que tiene de presentar personalmente el escrito ante cualquier notario o ante cualquier dependencia de la DIAN. Ello, por cuanto, como se precisó, la presentación personal del documento demuestra la autoría de este, la certeza de su contenido y le da fecha cierta, que es precisamente la finalidad de la referida norma.» (…) Y como la actora presentó el recurso de reconsideración ante el Notario 44 del Círculo de Bogotá, quien dio fe de la presentación personal del escrito, debe entenderse que el recurso presentado ante dicha autoridad el 15 de diciembre de 2011, además de que fue oportuno, conforme con el artículo 720 del E.T, fue válidamente presentado.” De acuerdo con los hechos expuestos y los precedentes invocados11, la Sala sin recurrir a otras elucubraciones, evidencia que el recurso de

reconsideración interpuesto por la sociedad Vidrio Andino Ltda., contra el acto administrativo sancionatorio, fue presentado dentro del término legal. Al efecto, en el presente asunto se observa que el acto sancionatorio fue notificado por correo a la hoy demandante el 22 de enero de 2015, por 8 Sentencia de 9 de marzo de 2017, Exp. 21511, C.P. (E) Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Actor: TAHAMI & CULTIFLORES S.A. C.I. 9 Constitución Política, artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 10 Constitución Política, artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. 11 En este mismo sentido, se había pronunciado esta Corporación en providencia de 3 de noviembre del año 2000, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Exp. 10661. tanto, los dos (2) meses para interponer el recurso de reconsideración vencían el 24 de marzo de 201512, y teniendo en cuenta que la actora realizó la presentación personal del citado recurso en esa fecha ante el Notario 1º del Círculo de Soacha, es claro que fue presentado de forma oportuna.

Así las cosas, la Sala concluye que la Administración no permitió el agotamiento de los recursos administrativos procedentes y la demandante quedó habilitada para demandar directamente la nulidad de la Resolución Sanción No. 14DDI000079 de 5 de enero de 2015. Por lo expuesto, se revocará la providencia recurrida y, en su lugar, se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” que continúe con el trámite del proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: PRIMERO: REVÓCASE la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A’’, en la audiencia inicial celebrada el 13 de junio de 2017, que declaró probada la excepción de “indebido agotamiento de la vía gubernativa” y la terminación del proceso.

SEGUNDO: REMÍTASE el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite del presente proceso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. 12 Los días 22 y 23 de marzo de 2015 fueron inhábiles. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ