CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2015-01816-01(23266)-2018

APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCEPCIONES PREVIAS – Procedencia / APELACIÓN DE AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS QUE NO PONEN FIN AL PROCESO - Competencia del magistrado ponente en cuerpos colegiados / APELACIÓN DE AUTO QUE DECIDE EXCEPCIONES PREVIAS QUE PONEN FIN AL PROCESO - Competencia de la sala de decisión Se advierte que, conforme con lo previsto en el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones es apelable. Así lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante auto del 25 de junio de 2014, en los siguientes términos: “Así las cosas, no acertó el Tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del CPACA –norma especial– esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso –por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 de la misma codificación– tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y

en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia. En ese orden de ideas, la decisión del Tribunal mediante la cual negó las excepciones de “inepta demanda por falta de jurisdicción y competencia” e “inepta demanda por no acusar los actos administrativos principales” y que declaró probada la excepción de “ilegitimación material en la causa pasiva de la SSPD respecto a la pretensión de restablecimiento del derecho y solicitud de pago de perjuicios” son susceptibles del recurso de apelación y esta Corporación es competente para resolverlo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 186

NOTA DE RELATORIA: En relación con la procedencia del recurso de apelación contra el auto que resuelve sobre las excepciones previas y la competencia para resolverlo se reitera el auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 25 de junio de 2014 radicado 25000-23-36-000-201200395-01(49299) C.P. Enrique Gil Botero.

CONFLICTOS RELACIONADOS CON EL AJUSTE DE LA CONTRIBUCIÓN POR SOLIDARIDAD - Naturaleza jurídica tributaria / CONFLICTOS SOBRE LIQUIDACIÓN DE AJUSTES POR CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDADCompetencia exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso administrativo /

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTRA ACTOS LIQUIDATORIOS DE AJUSTES POR CONTRIBUCIÓN DE

SOLIDARIDAD – Procedencia

La Sala advierte que como lo manifestó el a quo, en el caso concreto no se discute un asunto contractual proveniente de la oferta mercantil entre Emgesa y Compensar, que deba ser resuelto mediante transacción o, en su defecto, por un tribunal de arbitramento. En este caso se debate la legalidad de actos administrativos susceptibles de control judicial referentes al ajuste de la contribución por solidaridad liquidada por Emgesa a Compensar. Ello, por cuanto se trata de un asunto de naturaleza tributaria cuya competencia es exclusiva de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en virtud de lo establecido en el numeral 4º del artículo 152 de la ley 1437 de 2011. Por consiguiente, la Sala considera que no es procedente declarar probada la excepción de inepta demanda “por falta de jurisdicción y competencia”, puesto que el medio de control que se ejerció contra los actos administrativos es de conocimiento de esta Jurisdicción. En consecuencia, se confirmará la decisión de Tribunal de negar la excepción propuesta.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 138 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) ARTÍCULO 138 - ARTÍCULO 152 NUMERAL 4

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Noción y alcance / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Naturaleza jurídica. Es un presupuesto de la pretensión y no del medio de control. Reiteración de jurisprudencia / FALTA DE LEGITIMACIÓN

EN LA CAUSA – Efectos / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Legitimación pasiva. Recae en la entidad que expidió los actos acusados / EXCEPCIÓN DE FALTA DE

LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN DEMANDA CONTRA ACTOS LIQUIDATORIOS

DE AJUSTES POR CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE DEVOLUCIÓN Y PAGO DE PERJUICIOS Naturaleza jurídica. No es una excepción previa, sino de fondo y se debe resolver en la sentencia La legitimación en la causa por pasiva se circunscribe a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. Las personas con legitimación en la causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado. Esta Sala definió que, la falta de legitimación en la causa es un presupuesto de la pretensión y no del medio de control, así.“[…] la Sala precisa que, en estricto sentido no se trata de una excepción, sino de un defecto de la pretensión, que debe enmarcarse dentro de lo que la doctrina procesal ha denominado tradicionalmente como la falta de legitimación en la causa. Dicha legitimación, que es un presupuesto material para la sentencia de fondo, consiste, desde el punto de vista del demandante, en que exista identidad entre quien alega la pretensión y quien, de acuerdo con el derecho sustancial, tiene la titularidad del derecho que

invoca y, desde el punto de vista del demandado, en que este sea la persona que conforme al derecho sustancial pueda discutir válidamente las pretensiones de la demanda”. En este sentido en auto de 22 de noviembre de 2016, se dijo “que la legitimación en la causa no es un requisito de la demanda, ni del procedimiento. No obstante, no subsanarlo a tiempo podría conllevar una sentencia inhibitoria, por ende, es obligación del juez tomar desde el principio del proceso las medidas correctivas del caso para evitar el fallo inhibitorio”. En ese orden de ideas, se advierte que la legitimación en la causa está relacionada directamente con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, si constituye un presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e intervenir en el proceso. En el sub examine, el Tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la SSPD, pero en relación con las pretensiones 4 y 5 de la demanda, por ser de contenido económico. La Sala precisa que tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la legitimación material para ser parte pasiva en estos procesos, la tiene la autoridad que haya expedido los actos acusados. Dado que en este proceso se cuestiona la legalidad de los actos administrativos expedidos por Emgesa y la SSPD, no es viable aceptar la desvinculación del proceso de la SSPD, en tanto que, en efecto, se advierte un interés directo y sustancial en el asunto objeto del litigio. Adicionalmente, las pretensiones como restablecimiento del derecho solo procederían en el evento en que sean declarados nulos los actos administrativos demandados y bajo los parámetros que sean analizados en la sentencia. Sin

embargo, esta no es la etapa procesal para determinar la obligación de la demandante en cuanto al pago de los intereses moratorios y los saldos por 2 concepto de la contribución por solidaridad, por los meses de mayo de 2009 a julio de 2012, que estableció Emgesa y cuya decisión fue confirmada por la SSPD. Tampoco es la oportunidad procesal para establecer la procedencia de la devolución de las sumas pagadas por la actora, ni la entidad a la que le correspondería hacer dicha devolución. Por lo mismo, no es viable determinar la responsabilidad de la SSPD en cuanto a la pretensión de los perjuicios presuntamente ocasionados a la actora, pues este análisis corresponde hacerlo en la sentencia. En esas condiciones, la Sala advierte que la excepción de ausencia de sujeción pasiva respecto de las pretensiones 4 y 5 de la demanda propuesta por la SSPD, no corresponde a una excepción previa, sino de fondo, por ende, la Sala declarará su no prosperidad. FACTURA - Noción y Requisitos para ser título valor / FACTURASNaturaleza jurídica. Pueden llegar a constituir actos administrativos cuando se expiden en ejercicio de una función pública y crean una situación jurídica

particular / INDIVIDUALIZACION DE LOS ACTOS DEMANDADOS – Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / FACTURAS QUE LIQUIDAN AJUSTES POR CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD - Naturaleza jurídica. Son los actos administrativos principales demandables cuando se discute la obligación de pago, porque en ellos nace el deber de pagar los ajustes / INDEBIDA INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES – Efectos. Cuando no se

demanda los actos principales que dan lugar a la obligación discutida no hay lugar a tener por subsanada la demanda, ni por interpretación de la misma ni por prevalencia del derecho sustancial, dado que la individualización de las pretensiones enmarca el derecho de acción que es subjetivo, por lo que la norma que lo consagra es de carácter sustancial y no simplemente procedimental / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR NO DEMANDAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS PRINCIPALES – Configuración. En el caso la actora omitió de mandar las facturas en las que se liquidaron los ajustes por concepto de la contribución de solidaridad, qué son los actos que dieron origen a la obligación tributaria discutida en el proceso / CONFIGURACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR NO INDIVIDUALIZAR EN LAS PRETENSIONES LOS ACTOS PRINCIPALES – Efectos. Da lugar a la terminación del proceso / DERECHO DE ACCIÓN - Naturaleza sustancial El artículo 772 del Código de Comercio establece, con relación a las facturas, que son un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio. Para que la factura pueda constituir un título valor deberá contener la fecha de emisión, la fecha de recibo y el emisor. La Sala de Decisión, en providencia del 6 de agosto de 2009, precisó que las facturas sí pueden llegar a constituir actos administrativos en la medida que crean una situación jurídica particular, como cuando se expiden en ejercicio de una función pública. (…) Para el presente caso y conforme a lo anterior, las facturas nos. FN-0000052566, FN-0000052567 y FN-0000052568, en los cuales

se liquidan los valores que Emgesa le exige a Compensar son los actos administrativos principales en virtud de los cuales nace a la obligación de pago y, debieron ser objeto de la demanda, pero fueron omitidos por la parte actora. (…) [E]l Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo trae consigo el artículo 163 que indica. “Individualización de las pretensiones. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron”. En el presente asunto, con fundamento en la norma trascrita, la demandante debió demandar el acto principal, es decir, las facturas y no solo los actos que resolvieron los recursos, pues de acceder a las pretensiones planteadas por la demandante e incluir la nulidad de las facturas en la sentencia, se incurriría 3 en un fallo extra petita, es decir, en una contravención de congruencia de la sentencia, debido a que estos actos administrativos no fueron demandados en debida forma como lo requiere el artículo antes mencionado. Del mismo modo, como lo consideró la Sala en las sentencias que se citaron en párrafos atrás, "si bien es cierto que por mandato de la Constitución en su artículo 228 debe darse prevalencia al derecho sustancial, también lo es que la individualización de las pretensiones enmarca el derecho de acción, que es un derecho subjetivo y por ello la norma que lo consagra es de carácter sustantivo y no simplemente procedimental". Por tanto, no debe perderse de vista que existen en la ley mecanismos específicos para hacer efectivos los derechos, que también hacen

parte del debido proceso y deben cumplirse para su ejercicio. En este orden de ideas y conforme con lo expuesto, ni por interpretación de la demanda ni por prevalencia del derecho sustancial se puede tener por subsanada la demanda, por lo que la Sala declarará probada la excepción de ineptitud de la demanda por no haber sido demandados los actos administrativos principales, habida cuenta de que en el líbelo introductorio no se demandaron las facturas, las cuales son los actos administrativos que dieron origen a la obligación tributaria discutida en el presente proceso. (…) En consecuencia, al encontrarse probada excepción de “inepta demanda por no acusar los actos administrativos principales”, la Sala declarará la terminación del proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 772 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 163 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / LEY 1564 DE 2012 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la factura como acto jurídico demandable se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 6 de agosto de 2009, radicado 08001-23-31-000-1997-13091-01(16045) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NOTA DE RELATORÍA: En relación con la individualización de las pretensiones se reiteran las providencias de la Sección Primera del Consejo de Estado de 15 de marzo de 2018, radicado 05001-23-31-000-2003-01653-01 C.P. Alberto Yepes Barreiro y de la Sección Cuarta de 24 de septiembre de 2015, radicado 68001-2331-000-2008-00208-01(20305) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01816-01(23266)

Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR

Demandado: EMGESA S.A. Y SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS S.A. ESP

4 AUTO Contribución de solidaridad – Declara probada excepción de inepta demanda por no demandar los actos administrativos principales. Reiteración jurisprudencial. Recurso de apelación contra el auto que negó las excepciones de “inepta demanda por falta de jurisdicción y competencia” e “inepta demanda por no acusar los actos administrativos principales” y, que declaró probada la excepción de “ilegitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de la pretensión de restablecimiento del derecho y solicitud de pago de perjuicios”. Procede la Sala a decidir el recurso apelación interpuesto por EMGESA S.A. E.S.P. (en adelante Emgesa) contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, proferida en audiencia inicial llevada a cabo el 18 de julio de 20171, por medio de la cual negó las excepciones propuestas de “inepta demanda

por falta de jurisdicción y competencia” e “inepta demanda por no acusar los actos administrativos principales”. El Ministerio Público apeló la decisión referente a la negación de la excepción de “inepta demanda por no acusar los actos administrativos principales”. Así mismo, el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Compensación Familiar Compensar (en adelante Compensar), Emgesa y el Ministerio Público contra la decisión que declaró probada la excepción de “ilegitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de la pretensión de restablecimiento del derecho y solicitud de pago de perjuicios”. ANTECEDENTES Compensar, por intermedio de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 00047924 de 15 de abril de 20132 y 00049732 de 14 de mayo de 20133, por medio de las cuales Emgesa decidió ratificar el cobro a la actora de las facturas 0000052566, 0000052567 y 0000052568, por la suma de $679.641.826, por concepto de ajuste de la contribución por solidaridad del periodo de mayo de 2009 a julio de 2012 equivalente a $584.522.000 e intereses de mora por valor de $95.089.826. Así mismo, solicitó la nulidad de la Resolución nro. SSPD20158140076625 de 14 de mayo de 2015, expedida por el Director Territorial del Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios (en adelante SSPD), por la cual se confirmó la Resolución 1 Folios 330 a 342 c. p. 2 Folios 163 a 168 c. p. 3 Folios 177 a 182 c. p. 5 nro. 00047924 de 15 de abril de 2013 expedida por Emgesa, respecto del cobro por concepto de ajuste de la contribución de solidaridad del periodo de mayo de 2009 a julio de 2012.4 A título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: “CUARTA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se decrete a título de restablecimiento del derecho la exoneración del pago de intereses de mora de la contribución por solidaridad y saldos anteriores cobrados a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR por EMGESA y confirmados por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS con efectos retroactivos y por tanto se ordene a la NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y a EMGESA S.A. E.S.P. que restituyan el valor de lo pagado a la fecha de la sentencia por concepto de cobro de intereses de mora de la contribución por solidaridad y ajuste de saldos anteriores. QUINTA. Que como consecuencia de la nulidad de que trata las declaraciones anteriores, se condene a la NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y a EMGESA S.A. E.S.P. a pagar todos los perjuicios que se le hayan causado a mí representada como consecuencia de la expedición de los actos administrativos demandados, los

cuales se estiman en una suma no inferior a quince salarios mínimos legales mensuales vigentes (15 SMLMV) o los que el Despacho fije de acuerdo con su arbitrium judice, de conformidad con lo que se demuestre en el presente proceso. SEXTA. Que como consecuencia de las anteriores condenas, la Nación – SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y EMGESA S.A. E.S.P. paguen los gastos y costas de este proceso. (…)” (Destacado propio del texto original) En la contestación de la demanda5 Emgesa propuso como excepciones las denominadas “inepta demanda por falta de jurisdicción y competencia” e “inepta demanda por no acusar los actos administrativos principales”. Lo anterior, porque según señaló, existe una cláusula de solución de controversias contractuales estipulada en la oferta mercantil suscrita entre Emgesa y Compensar, la cual obliga a las partes a dirimir diferencias mediante transacción y, de no llegar a un acuerdo, acudir ante un centro de arbitraje. En adición, porque no fueron demandadas las facturas nros. FN-0000052566, FN-0000052567 y FN-0000052568, en las que se hizo el respectivo cobro por concepto del ajuste de la contribución por solidaridad y los intereses moratorios. Por otra parte la SSPD en la contestación de la demanda6 formuló la excepción denominada “ilegitimación en la causa por pasiva de la SSPD respecto de la pretensión de restablecimiento del derecho y solicitud de pago de perjuicios”, dado que ante una eventual declaratoria de nulidad,

no es posible el cumplimiento de la pretensión de restablecimiento del derecho prevista en los numerales 4 y 5 del acápite de la demanda, pues la SSPD no tiene la facultad de recibir, por parte de usuarios y/o 4 Folios 185 a 193 c. p. 5 Folios 241 a 247 c. p. 6 Folios 293 a 301 c. p. 6 suscriptores de los servicios públicos domiciliarios, las contribuciones por solidaridad. OPOSICIÓN A LAS EXCEPCIONES La demandante se opuso a las excepciones propuestas por las demandadas, en los siguientes términos7: Excepción de inepta demanda por falta de jurisdicción y competencia Si bien es cierto que existe una cláusula compromisoria en la oferta mercantil, en este caso no se discute un asunto derivado de la actividad contractual, sino que está relacionado con la exención del pago de la contribución por solidaridad y el cobro de los intereses moratorios de la misma, respecto de lo cual las partes no pueden realizar pacto alguno8. Se trata de un asunto derivado de la exención de un tributo en el que se propende por definir la legalidad de actos administrativos y, no es un asunto derivado de la actividad contractual. Inepta demanda por no acusar los actos administrativos principales Frente a las facturas emitidas por Emgesa, Compensar solicitó corrección y aclaración de las mismas mediante derecho de petición, y contra la respuesta al derecho de petición se interpusieron los recursos de reposición y apelación correspondientes, acorde con lo señalado por la SSPD para efectos de la discusión en sede administrativa. Compensar cumplió con el trámite previsto en la Ley 142 de 1994 y por

las propias entidades demandadas. Por ende, agotó la vía gubernativa en debida forma. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial de 18 de julio de 2017, negó las excepciones propuestas por las demandadas de “Inepta demanda por falta de jurisdicción y competencia” e “inepta demanda por no acusar los actos administrativos principales”. A su vez, declaró probada la excepción de “ilegitimación material en la causa por pasiva de la SSPD respecto de la pretensión de restablecimiento del derecho y solicitud de pago de perjuicios”. 7 Folios 304 a 310 c. p. 8 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Magistrado Ponente MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ, Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014). Radicado nro. 2006-00131-01. 7 Lo anterior, con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación:9 Compensar está atacando la legalidad de actos administrativos que le liquidaron intereses moratorios y un saldo dejado de pagar de la contribución por solidaridad liquidada por Emgesa, respecto de lo cual la Ley 1437 de 2011 en sus artículos 138 y 152 le otorgó competencia exclusiva a la jurisdicción contenciosa, en atención a la naturaleza del asunto de carácter tributario. No prospera la excepción de falta de jurisdicción o competencia. En cuanto a la excepción de inepta demanda por no acusar los actos administrativos principales, si bien es cierto que no se demandan las

facturas en las que se liquidaron los intereses moratorios y los saldos por concepto de la contribución por solidaridad, también lo es, que tal como lo manifestó la demandante, contra éstas se interpusieron los recursos correspondientes y producto de ello se generaron los actos administrativos definitivos cuya nulidad se pretende, de allí que se cumple con los requisitos del artículo 163 de la Ley 1437 de 2011 atinente a la individualización de pretensiones y no se encuentra probada la excepción. En cuanto a la excepción presentada por la SSPD denominadas “legalidad de los actos objeto de demanda a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico”, “debida motivación del acto demandado”, e “ilegitimación material en la causa por pasiva de la SSPD respecto de la pretensión de restablecimiento de derecho y solicitud de pago de perjuicios” considera que la función que cumple la SSPD no estaría enmarcada dentro de las pretensiones 4º y 5º de la demanda, por ser estas de contenido económico, además, que los medios exceptivos fueron propuestos como de mérito, pero deben ser resueltos de fondo, por tanto declara no probadas dichas excepciones. RECURSO DE APELACIÓN Emgesa interpuso recurso de apelación10 con el fin que se declaren probadas las excepciones de “inepta demanda por falta de jurisdicción y competencia” e “inepta demanda por no acusar los actos administrativos principales”. Así mismo, no comparte la decisión de declarar probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, con fundamento en lo siguiente11: Existe entre las partes una cláusula compromisoria dentro de la oferta

mercantil, en la que se estipuló que las controversias que se deriven de ésta, se solucionaran vía transacción y de no alcanzar un acuerdo 9 Folios 330 a 336 c. p. 10Folio 343 c.2. audio audiencia inicial minutos 15:54:10 11 Folios 336 y 337 c. p. 8 deberá acudirse a un Tribunal de Arbitramento, de esta forma se debe rechazar de plano la demanda, siempre que entre las partes medie una clausula compromisoria, pues habría una falta de jurisdicción para conocer del asunto. Adicionalmente, no se demandaron las facturas que dan nacimiento a la obligación, las cuales quedarían incólumes; pues la demandante sólo demandó el acto en el que Emgesa confirma la existencia de las facturas y sus montos, así como los recursos interpuestos contra estos, por tanto de ser declarada la nulidad de dichos actos, los principales seguirían intactos surgiendo plenos efectos para el ordenamiento jurídico. Compensar presentó recurso de apelación contra la decisión de declarar probada de “falta de legitimación en la causa por pasiva de la SSPD en cuanto a las pretensiones 4 y 5 de la demanda”, por cuanto se trata de una excepción de mérito y no previa, por tanto debe resolverse en la sentencia12. La Agente del Ministerio Público presentó recurso de apelación contra la decisión de no declarar probada la excepción de inepta demanda por no acusar los actos administrativos principales. Como sustento del recurso señaló lo siguiente13: “Las facturas son actos administrativos que crean, modifican o extinguen una obligación. Los actos

administrativos que resolvieron los recursos no crean ni extinguen ninguna obligación, por lo que comparte el planteamiento que hace la señora apoderada judicial de la sociedad Emgesa. En este caso, se encuentra que no existe individualización de los actos, pues si bien, el nuevo código permite demandar los actos administrativos y no los recursos, comprendiéndolos dentro de los actos demandados, no puede entenderse dicha figura con el efecto contrario”. Además, expuso que comparte los argumentos expuestos por la apoderada de la demandante en relación con la excepción de “ilegitimación material en la causa por pasiva de la SSPD respecto a la pretensión de restablecimiento del derecho y solicitud de pago de perjuicios”, propuesta por la SSPD. Lo anterior, porque a pesar de haberse propuesto como una excepción previa, la legitimación material debe definirse en la sentencia. OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Compensar indicó que ratifica los argumentos expuestos dentro del traslado de las excepciones propuestas14. Así mismo, resalta que en este caso no se controvierte un conflicto comercial sino la legalidad de los actos administrativos proferidos por Emgesa, los cuales crean una obligación a cargo de Compensar por concepto de la contribución por solidaridad. Además, la actora agotó el 12 Folios 338 y 339 c. p. 13 Folio 337 c. p. y 306 audio audiencia inicial minuto 16:06:46 14 Folios 337 y 338 c. p. 9 trámite de reclamación por el cobro de los intereses de mora y el ajuste de saldos anteriores que hizo Emgesa. El Ministerio Público señaló que toda vez que los actos demandados

liquidan un tributo, no se encuentra facultada la justicia privada para declarar la nulidad de los mismos, circunstancia por la cual le asiste jurisdicción y competencia al Tribunal Administrativo para conocer del asunto. La SSPD no presentó objeción alguna. CONSIDERACIONES Competencia Se advierte que, conforme con lo previsto en el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones es apelable. Así lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante auto del 25 de junio de 2014, en los siguientes términos15: “Así las cosas, no acertó el Tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del CPACA –norma especial– esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso –por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 de la misma codificación– tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del

Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia. En efecto, el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, determina que “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso…”, lo que significa que en procesos de primera instancia será procedente la apelación, mientras que tratándose de asuntos de única instancia lo procedente será el recurso de súplica. Como se aprecia, la expresión “según el caso” sirve de inflexión para dejar abierta la posibilida