CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2015-01818-01(23630)

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01818-01(23630)

Demandante: Ecopetrol S.A.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL

PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA

ANTERIOR – Declara fundado / CONFIGURACIÓN DE IMPEDIMENTO DE

CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR – Efectos jurídicos / QUORUM DECISORIO – Existencia [L]a Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (fl.1555), por haber conocido del proceso en primera instancia. Corroborada esa afirmación, se declara fundado el referido impedimento. En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual, la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes.

REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación /

SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD

PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O

EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL

FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE

INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON

LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICARechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública Encontrándose la presente providencia para proferirse fallo, se advierte que fue interpuesta la solicitud de nulidad de todo lo actuado por la parte demandante, la cual será resuelta en esta providencia, en aras de preservar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso. La solicitud de nulidad se fundamenta en la causal prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, bajo el argumento de que en el proceso se omitió la integración del litisconsorcio necesario conformado por los contratistas que celebraron con Ecopetrol los contratos de obra pública. Para el demandante, la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de esta corporación el 25 de febrero de 2020 (exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez), en la que se precisó la regla jurisprudencial de la configuración del hecho generador de la contribución de obra pública, lleva a que

los contratistas como sujetos pasivos del tributo deban asumir el pago de la obligación tributaria. Carga pecuniaria que en su sentir, sorprende a los particulares que no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y, en tal sentido, se verán afectados con la decisión del proceso. En virtud de lo dispuesto en el artículo 135 del Código General del Proceso , la Sala rechaza de plano la anterior solicitud, por cuanto fue presentada por quien carece de legitimación para solicitar la nulidad por falta de integración del litisconsorte necesario. Condición que recaería en el tercero que considere que podría verse afectado por la decisión judicial, el cual tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. En tal sentido, no es de recibo que el demandante invoque una supuesta falta de integración de litisconsorte necesario de los contratistas. Adicionalmente, se pone de presente que de acuerdo con los actos particulares demandados y las pretensiones de la demanda, el presente proceso se circunscribe en establecer la legalidad de la calidad de agente retenedor de Ecopetrol en la contribución de 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01818-01(23630) Demandante: Ecopetrol S.A. obra pública y, la responsabilidad tributaria y pecuniaria que tiene la citada empresa por el valor dejado de retener en relación con el tributo. A esos efectos,

debe tenerse en cuenta que el artículo 370 del Estatuto Tributario establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la retención no realizada, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad. Esto, sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el agente retenedor contra el contribuyente, en los casos en que aquél satisfaga la obligación. Debe hacerse énfasis en que por expresa disposición legal, el agente retenedor es quien responde por las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, en tanto es el obligado tributario para practicar la retención y consignar los valores retenidos. En consecuencia, se rechaza de plano la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandante FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 135 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 370 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICASujeto pasivo. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra

pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Definición o concepto. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Definición o concepto. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de

1993. Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de

contrato / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible. Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993,

porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01818-01(23630) Demandante: Ecopetrol S.A. pública. No es posible aplicar el criterio de la conexidad entre la obra y la destinación del inmueble para determinar la naturaleza del contrato y establecer si se trata de un contrato de obra pública o de exploración y explotación de recursos naturales / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Obligados. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial. Dada su calidad de entidad pública contratante, Ecopetrol adquirió la calidad de agente de retención de la contribución y debía retener al contratista su valor y trasladarlo inmediatamente al fisco

En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta corporación (Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez). En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la sentencia de unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo. A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Y, advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos –como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovablesno

impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo. Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravado con el tributo solo el primero, por disposición legal. A esos efectos, la Sala realizó una delimitación conceptual del contrato de obra pública y el de exploración y explotación de recursos naturales, definiendo el primero, en términos generales, como el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, y el segundo, como contratos típicos que tienen por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos de determinar la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados. Al respecto, consideró que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre ese tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución. También, en la providencia se indicó, de forma explícita, el criterio general que debe aplicarse para determinar si un contrato está o no gravado con el tributo, y que consiste en examinar que el objeto del contrato encuadre dentro de la

definición del contrato de obra. Además, se dijo que para ello, el juez en cada caso en concreto podrá atender al análisis de aspectos tales como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación de los contratos. Las anteriores consideraciones, llevaron a la Sala Plena a fijar las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01818-01(23630) Demandante: Ecopetrol S.A. tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Así las cosas,

con base en las consideraciones expuestas y las reglas de unificación definidas por la Sala Plena en la sentencia de unificación, se resuelve el caso concreto. 4.1. En el caso concreto, la DIAN determinó que ECOPETROL S.A. era responsable de retener la contribución de los contratos de obra pública, por la celebración en el año 2009, de 24 contratos que, en su criterio, están gravados con el tributo por ser contratos de obra. (…) [S]e encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos. Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se tratan de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles. Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra. El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble. Tampoco –la destinación de los inmueblespuede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural”. En consecuencia, respecto de los contratos de

obra analizados se configura el hecho generador del tributo. En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por ese motivo, respecto de esos contratos, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública. (…) En lo relativo a la violación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 alegada porque la Administración impone la obligación de liquidar y pagar el tributo a la entidad contratante ECOPETROL, se precisa que conforme con la citada norma, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, pues es él quien realiza el hecho gravado con el tributo. Pero, cuando fija las condiciones en las que la obligación tributaria debe ser satisfecha, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006) impone a la entidad contratante el deber de retener el importe de la deuda tributaria a cargo del contratista. Practicada la retención, es la entidad estatal quien tiene la obligación de trasladar «inmediatamente» al fisco la suma que haya sido descontada del pago efectuado al sujeto pasivo principal, de manera que esta también resulta obligada al pago del tributo, aunque en virtud de una calidad diferente: la de agente de retención. Tales conclusiones fueron expuestas por la Sala Plena de esta judicatura en la parte motiva de la sentencia de unificación a la que aquí se le da aplicación. En tal sentido, ECOPETROL, como parte contratante de los convenios de obra pública, tenía la calidad de

agente retenedor de la contribución de obra pública. De ahí que sea procedente que con fundamento en esa calidad -agente retenedor-, la DIAN determinara a ECOPETROL la obligación tributaria respecto de los citados contratos, como se constata en el acto previo y los actos de determinación de la contribución de obra pública.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 –

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01818-01(23630)

Demandante: Ecopetrol S.A.

ARTÍCULO 76 / LEY 418 DE 1997 – ARTÍCULO 121

CONCEPTO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido y alcance / CONCEPTOS DIAN 063832 DE 2008 Y 00202208 915 (048027) DE 2014 - Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – No configuración. Reiteración de jurisprudencia. Al expedir los actos de determinación oficial de la contribución de obra pública acusados, la DIAN no desconoció la doctrina oficial contenida en los Conceptos 036803 de 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 y 48027 de 21 de agosto de 2014

En cuanto al cargo referente al desconocimiento de la doctrina oficial, el demandante discute que la DIAN no dio aplicación a los Conceptos Nros. 036803 de 2007, 063832 de 2008 y 048027 de 2014. La Sala pone de presente que en el Concepto Nro. 036803 de 2007, la DIAN conceptuó que “al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), “los contratos de obra suscritos con el Banco de la República” no dan lugar al tributo debatido. De lo que se deduce que el mencionado oficio versó sobre el caso específico de las contrataciones realizadas por una entidad pública concreta -el Banco de la República-, distinta al demandante. Tanto así, que las disposiciones que sirvieron de fundamento para la interpretación dada no son aplicables a la demandante, que fundamentó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Respecto del Concepto Nro. 063832, del 4 de julio de 2008, en la citada sentencia de unificación, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir “que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos”. La misma conclusión se desprende del Concepto Nro. 00202208-915 (048027) de 2014, en tanto lleva a considerar que para efectos de la sujeción de

la contribución de obra pública, lo determinante es que se celebre un contrato de obra con una entidad de derecho público, independientemente del régimen jurídico aplicable. Como se observa, la interpretación realizada en esos conceptos fue la misma aplicada por la DIAN para determinar la obligación tributaria sobre ECOPETROL en la actuación demandada. Y, en la medida que la demandante discrepa de esas interpretaciones, es evidente que no puede amparar su actuación en dichos conceptos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 371 / LEY 31 DE 1992 – ARTÍCULO 52 / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 / OFICIO DIAN 063832

DE 4 DE JULIO DE 2008 / CONCEPTO DIAN 00202208-915 (048027) DE 21 DE AGOSTO DE 2014 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76

CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación No se condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01818-01(23630)

Demandante: Ecopetrol S.A.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01818-01 (23630)

Actor: ECOPETROL S.A

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la Sentencia del 22 de noviembre de 2017, proferida por la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió (fl.1547 c.p): PRIMERO. DECLÁRASE LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos, proferidos por la DIAN: Resolución de determinación de la Resolución que resuelve el recurso de contribución por contratos de obra pública reconsideración 312412014000100 de 21 de octubre de 31236201500030 de 11 de junio de 2015 2014 312412014000120 de 24 de octubre de 31236201500028 de 29 de julio de 2015 2014 312412014000122 de 24 de octubre de 31236201500029 de 29 de julio de 2015 2014 312412014000115 de 24 de octubre de 31236201500027 de 29 de julio de 2015 2014 900151 de 13 de agosto de 2014 6017 de 25 de junio de 2015

900153 de 13 de agosto de 2014 6092 de 26 de junio de 2015 900152 de 13 de agosto de 2014 6018 de 25 de junio de 2015 900141 de 5 de agosto de 2014 6016 de 25 de junio de 2015 312412014000046 de 8 de septiembre 6019 de 25 de junio de 2015 2014 900148 de 13 de agosto de 2014 6096 de 26 de junio de 2015 900146 de 5 de agosto de 2014 6139 de 30 de junio de 2015 312412014000094 de 9 de octubre de 2014 7198 de 29 de julio de 2015 312412014000077 de 6 de octubre de 2014 7197 de 29 de julio de 2015 312412014000080 de 6 de octubre de 2014 7196 de 29 de julio de 2015 312412014000106 de 22 de octubre de 7194 de 29 de julio de 2015 2014 312412014000102 de 21 de octubre de 7193 de 29 de julio de 2015 2014 312412014000085 de 6 de octubre de 2014 7183 de 29 de julio de 2015 312412014000081 de 6 de octubre de 2014 7192 de 29 de julio de 2015 312412014000096 de 9 de octubre de 2014 7177 de 29 de julio de 2015 312412014000078 de 6 de octubre de 2014 8403 de 2 de septiembre de 2015 312412014000114 de 22 de octubre de 8405 de 2 de septiembre de 2015 2014 312412014000060 de 18 de octubre de

8409 de 2 de septiembre de 2015 2014 312412014000118 de 24 de octubre de 8412 de 2 de septiembre de 2015 2014 312412014000117 de 24 de octubre de 8414 de 2 de septiembre de 2015 2014 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01818-01(23630)

Demandante: Ecopetrol S.A.

SEGUNDO. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHO, DECLÁRASE que la sociedad ECOPETROL S.A identificada con NIT 899.999.068-1, no adeuda suma alguna por concepto de la Contribución Especial de Contratos de Obra Pública, en relación con los actos que aquí se anulan. TERCERO. No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con fundamento en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 y previos los requerimientos de información y sus respectivas respuestas por parte de la entidad demandante, la DIAN profirió en contra de ECOPETROL S.A. las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, las cuales corresponden a contratos suscritos por esa entidad en el año 2009. Contra los aludidos actos de determinación de la contribución, ECOPETROL S.A. interpuso los correspondientes recursos de reconsideración, que fueron decididos negativamente por la DIAN.

Los números y fechas de los actos, cuya nulidad se pretende, se detallan en el siguiente acápite de antecedentes procesales, al igual que los números y fechas de las resoluciones a través de las cuales se decidieron los recursos de reconsideración. ANTECEDENTES PROCESALES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), el demandante formuló las siguientes pretensiones (fl.4 c.p):

A. Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad total de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y de las resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el cuadro siguiente: Resolución que Resuelve Recurso Resolución de determinación de Reconsideración 312412014000100 del 21 de octubre 31236201500030 de 11 de junio del 1 de 2014 2015 2 900151 del 13 de agosto de 2014 6017 del 25 de junio de 2015 6092 del 26 de junio de 2015 3 900153 del 13 de agosto de 2014 4 900152 del 13 de agosto de 2014 6018 del 25 de junio de 2015 5 900141 del 5 de agosto de 2014 6016 del 25 de junio de 2015 312412014000046 del 8 de

6 6019 del 25 de junio de 2015 septiembre 2014 7 900148 de 13 del agosto de 2014 6096 del 26 de junio de 2015 8 900146 de 5 del agosto de 2014 6139 del 30 de junio de 2015 312412014000094 del 9 de octubre 9 7198 del 29 de julio de 2015 de 2014 312412014000077 del 6 de octubre 10 7197 del 29 de julio de 2015 de 2014 312412014000080 del 6 de octubre 11 7196 de 29 de julio de 2015 de 2014 312412014000106 del 22 de octubre 12 7194 del 29 de julio de 2015 de 2014 312412014000102 del 21 de octubre 13 7193 del 29 de julio de 2015 de 2014 312412014000085 del 6 de octubre 14 7183 del 29 de julio de 2015 de 2014 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01818-01(23630)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Resolución que Resuelve Recurso Resolución de determinación de Reconsideración 312412014000081 del 6 de octubre 15 7192 del 29 de julio de 2015 de 2014 312412014000096 del 9 de octubre 16 7177 del 29 de julio del 2015 de 2014 312412014000120 del 24 de octubre 31236201500028 del 29 de julio de

17 de 2014 2015 312412014000122 del 24 de octubre 31236201500029 del 29 de julio de 18 de 2014 2015 312412014000115 del 24 de octubre 31236201500027 del 29 de julio de 19 de 2014 2015 312412014000078 del 6 de octubre 20 8403 del 02 de septiembre de 2015 de 2014 312412014000114 del 22 de octubre 21 8405 del 02 de septiembre de 2015 de 2014 312412014000060 del 18 de octubre 22 8409 del 02 de septiembre de 2015 de 2014 312412014000118 del 24 de octubre 23 8412 del 02 de septiembre de 2015 de 2014 312412014000117 del 24 de octubre 24 8414 del 02 de septiembre de 2015 de 2014 […]

B. Como restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas las siguientes: artículos 6º, 13, 29, 83, 121, 123, 338, y 363 de la Constitución; 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario; 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 264 de la Ley 223 de 1995; 76 de la Ley 80 de 1993; 3º de la Ley 548 de 1999; la Ley 1106 de 2006; el Decreto 3461 de 2007; el

Decreto 399 de 2011; y el Decreto 4048 de 2008. Conceptos DIAN Nos. 036803 del 17 de mayo de 2007, 063832 del 4 de julio de 2008 y 100202208-915 del 6 de agosto de 2014. El concepto de violación de estas disposiciones se resume así (fls.6-34 c.p):

1. Falta de competencia de la DIAN para expedir los actos administrativos demandados En relación con esta causal expuso que la DIAN vulneró los artículos 6º y 123 de la Constitución Política, así como el Decreto 4048 de 2008 toda vez que si bien la Ley 1106 de 2006 creó una nueva contribución para los contratos de obra pública, no determinó la competencia funcional para su administración, como tampoco existe norma que le atribuya a la DIAN la facultad de expedir las resoluciones de determinación de ese tributo. Ello aunado a que dentro de las competencias residuales que tiene asignadas la entidad en el Decreto 4048 de 2008 no se encuentra la de administrar contribuciones, como la que recae sobre los contratos de obra pública.

Adicionalmente, adujo que la falta de competencia de la DIAN es tan evidente que el Ministerio del Interior, a través de Circular Externa CIR 13000000007-2013, reconoció que, con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011, ese ministerio era el competente para el control y recaudo de la contribución. Por su parte, la Alcaldía Mayor de