CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2015-01889-01(25120)

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01

(25120)

Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C.

IMPEDIMENTO DE MAGISTRADA DEL CONSEJO DE ESTADO POR HAFBALELRO CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR - Fundado La Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó su impedimento para conocer del proceso por estimarse incursa en la causal contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso por haber conocido del proceso en instancia anterior. Sobre la manifestación de impedimento, revisado el expediente, la Sala encuentra configurada la causal invocada, toda vez que la Magistrada Carvajal Basto conoció del proceso en la primera instancia, en calidad de ponente, pues profirió auto admisorio de la demanda y providencia mediante la cual citó a las partes a audiencia inicial. En consecuencia, se declara fundado el impedimento manifestado, por lo que la separa del conocimiento del asunto. Como existe cuórum para decidir, no hay lugar a sortear conjuez, de acuerdo con el numeral 3° del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 131 NUMERAL 3

SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Regulación / LIQUIDACIÓN DE LA

SANCIÓN POR ENTREGAR INFORMACIÓN EXÓGENA CON ERRORES –

Determinación / INDEBIDA LIQUIDACIÓN POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN

TRIBUTARIA DE LA SANCIÓN POR ENTREGAR INFORMACIÓN EXÓGENA CON

ERRORES – Configuración Respecto a la sanción por no enviar información, el artículo 651 del Estatuto Tributario, vigente al momento de ocurrencia de los hechos previó (…) Frente a la base de imposición de la sanción, al resolver un caso similar al presente, la Sala señaló (…) Entonces, de conformidad con la sentencia citada, que se reitera, la base de imposición de la sanción por enviar información con errores corresponde a la diferencia entre el valor que se debió reportar y el reportado erróneamente. (…) De modo que la base para la imposición de la sanción que debió aplicarse corresponde a $14.290.711, como lo señalaron la demandante y el Tribunal, y no el valor reportado con errores, como lo consideró la DIAN. En consecuencia, el cargo no prospera.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN - Regulación / PRINCIPIO DE GRADUALIDAD DE LA SANCIÓN – Tasación. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / SANCIÓN REDUCIDA – Requisitos / PROCREDENCIA DE LA REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN – Configuración La DIAN aplicó un porcentaje del 3% teniendo en cuenta el artículo 1 de la Resolución DIAN No. 11774 del 7 de diciembre de 2005. Cabe resaltar que el literal d) de esa norma establecía un porcentaje fijo del 3%, aplicable a los casos de presentación de información con errores de contenido. (…) De otro lado, la Sala ha señalado que la expresión “hasta el 5%” contenida en el artículo 651 E.T. otorga a

la Administración un margen para graduar la sanción. Sin embargo, esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria, pues deben tenerse en cuenta los criterios de justicia y equidad, al igual que los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, como fue expuesto por la Corte Constitucional en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01 (25120) Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C. sentencia C-160 de 1998. Sobre el particular, en sentencia de unificación CEF-SALULJO4-010 proferida por esta Sección el 14 de noviembre de 2019 (…) Si bien al momento en que se expidieron los actos administrativos demandados , la Resolución DIAN No. 11774 del 7 de diciembre de 2005 se encontraba vigente, lo cierto es que en este caso resultan aplicables los efectos inmediatos de la sentencia de nulidad de 25 de octubre de 2017, pues la situación jurídica de la

actora no está consolidada comoquiera que los actos sancionatorios se encuentran en discusión ante la jurisdicción. De ahí que no exista asidero jurídico para establecer el 3% como porcentaje de la sanción. (…) Con fundamento en la sentencia de unificación CE-SUJ-4-010 del 14 de noviembre de 2019 y los hechos probados en el expediente, la Sala encuentra que el porcentaje de la sanción aplicable al presente asunto es la del 1%, porque los errores fueron corregidos por la contribuyente antes de la notificación de la resolución que impuso la sanción, para un total de $142.907. (…) Para resolver este asunto debe tenerse en cuenta que el artículo 651 E.T. contempla la reducción de la sanción al 10% del monto planteado en el pliego de cargos , siempre que: i) la información sea remitida a la administración antes de que se expida la resolución sanción; ii) se presente ante la oficina que está conociendo de la investigación, memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada y iii) se acredite el pago o acuerdo de pago de la sanción reducida. (…) Por tanto, se encuentra acreditado en el expediente el cumplimiento de los requisitos mencionados en el artículo 651 E.T. para acceder a la reducción en la sanción al 10%

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por no encontrarse probadas en el proceso De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP,

no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.)– ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01889-01(25120)

ACTOR: MACROFINANCIERA S.A. C.F.C.

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01 (25120)

Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C.

FALLO

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), contra la sentencia de 2 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió1: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución Sanción No. 312412014000049 de 5 de junio de 2014 y la Resolución No. 5042 de 1 de junio de 2015, proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Grandes Contribuyentes y la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante las cuales impuso sanción por error en la información exógena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho declarar que la sociedad Macrofinanciera no está obligada a pagar una suma adicional alguna de la cancelada con ocasión de la imposición de la sanción por información errada, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

(…)” ANTECEDENTES Macrofinanciera S.A. presentó a la DIAN reporte de información exógena del año gravable 2010, en el que informó préstamos comerciales otorgados a Petroworks S.A. por la suma de $11.139.862.868. 1 Folios 146-147. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01 (25120)

Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C.

FALLO La DIAN profirió requerimiento ordinario en el que solicitó información sobre las transacciones realizadas entre la demandante y Petroworks S.A. La demandante respondió dicho requerimiento y anexó certificación expedida por la revisora fiscal, en la que consta que la suma desembolsada a favor de Petroworks S.A. en el año 2010 fue de $11.154.153.579. El 6 de noviembre de 2013, la DIAN profirió pliego de cargos en el que planteó la imposición de sanción contra Macrofinanciera S.A., por presentar información exógena con errores, puesto que existían inconsistencias entre la información exógena suministrada ($11.139.862.866) y lo certificado por la revisora fiscal de la demandante ($11.154.153.579), esto es, una diferencia de $14.290.711. La sanción planteada fue de $334.196.000, que corresponde al 3% del valor de la información suministrada con errores ($11.139.862.868).

El 22 de noviembre de 2013, Macrofinanciera S.A. corrigió la información reportada en el formulario 1026. En la casilla de beneficiario de préstamo comercial registró la suma de $11.154.153.579. El 26 de noviembre de 2013, la demandante allegó a la DIAN recibo oficial de pago por $268.000. El 12 de diciembre de 2013, Macrofinanciera S.A. respondió el pliego de cargos y solicitó la reducción de la sanción, de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 651 del E.T. Además, afirmó que la sanción reducida arroja la suma de $42.872, que es inferior a la sanción mínima prevista en el artículo 639 del E.T., equivalente a 10 UVT, que para el año 2013 corresponde a $268.000. Por ello, pagó el valor de la sanción mínima. El 5 de junio de 2014, la DIAN profirió la Resolución Sanción No. 312412014000049 mediante la cual negó la sanción reducida e impuso la sanción planteada en el pliego de cargos en cuantía de $334.196.000. El 31 de julio de 2014, Macrofinanciera interpuso recurso de reconsideración contra esa decisión. El 1 de junio de 2015, la DIAN resolvió dicho recurso, mediante la Resolución No. 005042, en la que confirmó la sanción impuesta. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló

las siguientes pretensiones 2: " PRIMERO: Que son nulos los Actos Administrativos que se relacionan a continuación, mediante los cuales la Dirección Seccional de Impuestos Nacionales – Grandes Contribuyentes, impuso una sanción por no suministrar información Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01 (25120) Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C. por FALLO el año gravable 2010 en cuantía de $334.196.000; 2 Folios 73 y 74 del cuaderno principal. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01

(25120)

Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C.

FALLO

A) Resolución Sanción: Año Resolución Fecha Gravable Sanción No. 2010 312412014000049 05 – junio – 2014 B) Resolución que fallo el recurso de reconsideración: Año Resolución Fecha Gravable Sanción No. 2010 0050442 1– junio – 2015

SEGUNDO: Que la sanción por falta de información tributaria se ha debido liquidar a la tarifa del 5% sobre el valor omitido de $14.290.711 para un valor de la multa de $714.355.

TERCERO: Que la sanción se ha debido reducir al 10% de su valor, por haber sido subsanada la omisión en oportunidades previstas en el inciso 3º del artículo 651 del E.T. y en las proporciones allí establecidas.

CUARTO: Que el contribuyente pagó una cantidad superior al valor de la sanción reducida de que trata el punto anterior, al haber pagado la sanción mínima legal, cuyo valor fue superior al valor de la sanción reducida.

QUINTO: Que, como consecuencia de todo lo anterior, se declare que Macrofinanciera S.A. Compañía de Financiamiento hoy Banco Multibank S.A., no debe suma alguna por concepto de la información exigida y no suministrada por el año gravable 2010.” Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 651 del Estatuto Tributario.  Artículo 1 de la Resolución 11774 de 2005 proferida por la

DIAN.

 Artículo 167, numeral 4, de la Ley No. 1607 de 2012. Como concepto de violación expuso, lo siguiente: - Ilegalidad de la sanción impuesta La DIAN tipificó de forma errada la sanción al aplicar el literal d) del artículo 651 del E.T., esto es, sanción por información suministrada con errores de contenido, puesto que la sanción que debía aplicarse es la sanción por información exigida y no suministrada. Al respecto, debe tenerse en cuenta que “ la información suministrada por Macrofinanciera, en cuanto a que había dado préstamos a Petroworks por valor de $11.139.862.868, no es contentiva de error, pues realmente fue dada en préstamo a la sociedad nombrada, que forma parte de una cantidad mayor, $11.154.153.579, que fue el total entregado en contrato de mutuo en el año 2010 a Petroworks.” - Falta de proporción de la sanción De conformidad con el numeral 4 del artículo 167 de la Ley 1607 de 2012 y la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01

(25120) Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C. sentencia C-160 de 1998, las sanciones en materia tributaria deben obedecFeArL L aOl principio de proporcionalidad, pues “deben corresponder a la gravedad de la falta cometida.” 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01 (25120)

Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C.

FALLO En el presente asunto, la DIAN desconoció el principio de proporcionalidad porque la sanción debe ser liquidada sobre el valor no informado, esto es, $14.290.711 y no tomando como base el valor informado en medios magnéticos, es decir, $11.139.862.868. Además, la sanción impuesta no guarda proporcionalidad alguna con la exigüidad de la información omitida. - Reducción de la sanción En el presente asunto se cumplieron los requisitos previstos en el inciso 3º del

artículo 651 del E.T, para la reducción de la sanción al 10%, porque Macrofinanciera S.A. corrigió la información antes de que se profiriera el acto administrativo que le impus o la sanción. Además, debe tenerse en cuenta que el 26 de noviembre de 2013 pagó oportunamente la sanción legal mínima, puesto “el 5% sobre la omisión de $14.290.711 daría una sanción de $714.535 y el 10% sería $71.452, al tiempo que la sanción mínima en el año 2013 era de 10 SMLMV, o sea $268.000.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, de la siguiente forma: El contribuyente incurrió en el hecho sancionable previsto en el literal d), del artículo 651 del E.T., esto es, presentar la información exógena con errores de contenido, máxime si se tiene en cuenta que la misma contribuyente presentó su corrección mediante reemplazo total de los datos contenidos en el formato 1026 “préstamos bancarios”. De ahí que no exista sustento fáctico o normativo para afirmar que el hecho sancionable es por no suministrar información, porque la información fue presentada dentro de la oportunidad legal pero con errores. En lo atinente a la proporcionalidad de la sanción, debe tenerse en cuenta que el literal a) del artículo 651 del E.T. dispone que la administración tributaria está facultada para graduar la sanción hasta el 5% de la sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida. Así mismo, la Resolución DIAN 11774 de 2005

estableció que para los casos en los que se presenta información con errores, como ocurre en el presente asunto, se aplica el 3%. Por ello, se aplicó en debida forma el principio de proporcionalidad de la sanción. En relación con el daño que sufrió la entidad, es necesario resaltar que la información suministrada por los contribuyentes debe ser oportuna, correcta y completa, pues , de lo contrario, se afecta el cumplimiento de la labor recaudadora del ente fiscal y, al mismo tiempo, no puede detectar las irregularidades en que pueden incurrir diferentes contribuyentes. Así lo han entendido la Corte Constitucional, en la sentencia C -160 de 1998, y el Consejo de Estado. De modo que, en el presente asunto se encuentra demostrado el daño, pues el contribuyente presentó información con Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01 (25120) Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C. inconsistencias, por lo que obstaculizó la labor fiscalizadora de la entidad. FALLO

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01 (25120)

Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C.

FALLO De conformidad con la Resolución DIAN 11774 de 2005, si bien la demandante presentó corrección de la información, debe imponérsele la sanción prevista en el artículo 651 del E.T., toda vez que se configuró el hecho sancionable. Además, la información sobre la que se solicitó comprobación mediante requerimiento ordinario fue sobre $11.154.153.579 y no por $14.290.711. De ahí que la base de la sanción se liquidó respecto a $11.154.153.579 (sic). Aunado a lo anterior, la reducción de la sanción solicitada por la contribuyente no cumplió con los requisitos para ser aceptada, pues liquidó la sanción tomando como base $14.290.711 y no la base establecida por la administración tributaria en el pliego de cargos.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con base en lo siguiente: Señaló que las pruebas allegadas al proceso permiten concluir de forma clara que en el presente caso se configuró la conducta sancionable de presentar información con errores, prevista en el literal d), del artículo 651 del E.T. y no la de no suministrar información, contemplada en el literal a) del referido artículo. Está demostrado que la demandante suministró la información requerida por la administración tributaria, mediante reporte de información exógena. Sin embargo, dicha información contenía errores respecto a los préstamos a Petroworks S.A. Aunado a lo anterior, anotó que, de conformidad con la sentencia C-160 de 1998, la presentación de información con errores de contenido por parte de Macrofinanciera S.A. (diferencia entre las cifras reportadas en la información exógena y las presentadas con la respuesta al requerimiento de información) afectó el desarrollo de la función fiscalizadora de la DIAN de actuar de forma eficiente, pronta y eficaz, hecho que fue advertido en la resolución que impuso la sanción. Frente a la proporcionalidad de la sanción, encontró que la DIAN tomó como base de la liquidación de la sanción el valor reportado con errores ($11.139.862.868) y aplicó la tarifa del 3%, prevista en el literal d), del artículo 1 de la R esolución No. 11774 de 2005 (que en el artículo 1 reglamentó el artículo 651 del E.T., en lo concerniente a la graduación de la sanción), cuyo resultado fue una sanción por

$334.195.886. Resaltó que en sentencia de 25 de octubre de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado3, se declaró la nulidad de los artículos 1 y 2 de la Resolución DIAN No. 11774 de 2005, porque existió una extralimitación del Director General de la DIAN al establecer porcentajes fijos para calcular la sanción, dado que es contrario a lo establecido en el artículo 651 del E.T., que permite graduar la sanción. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 2011-00013-00 (18826), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01 (25120)

Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C.

FALLO5

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01 (25120)

Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C.

FALLO Afirmó que dicha sentencia es aplicable al presente asunto, pues se trata de una situación jurídica no consolidada. En consecuencia, consideró que no es aplicable la Resolución No. 11774 de 2005 como fundamento jurídico para la imposición de la sanción. Por ello, procedió a determinar la sanción con fundamento en lo previsto en el artículo 651 del E.T, así: i) como base para calcular la sanción por inform ación errada tomó la diferencia entre el valor reportado en la información exógena ($11.139.862.866) y el valor informado en la respuesta al requerimiento ordinario ($11.154.153.579), esto es, $14.290.711; ii) aplicó el 2% como porcentaje de la sanción, en observancia del principio de proporcionalidad, puesto que “si bien la parte demandada presentó la información con error, lo cierto es que con la respuesta al requer imiento ordinario indicó de manera acertada la suma del préstamo bancario a la sociedad Petroworks S.A.”. Además, corrigió la información con ocasión del pliego de cargos. En

consecuencia, reliquidó la sanción en $285.814. Además, la demandante cumplió los requisitos para la aplicación de la sanción reducida, de conformidad con el inciso 3 del artículo 651 del E.T ., porque corrigió la información con errores antes de que se notificara el acto administrativo que le imponía la sanción y “aplicó la sanción con fundamento en la misma base establecida por el tribunal”. De ahí que el valor de la sanción reducida al 10% corresponde a $28.581. Sin embargo, ese valor es inferior a la sanción mínima del año 2010 establecida en el artículo 639 del E.T ($245.555). En consecuencia, tuvo como valor de la sanción, la pagada por el contribuyente, esto es, $268.000. RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación en el que afirmó que el juzgador de primera instancia erró al determinar que la base de la sanción debía calcularse como la diferencia entre la suma que debía reportar y lo informado con errores, toda vez que el literal a) del artículo 651 del E.T. establece que la base de liquidación de la sanción corresponde a las sumas respecto a las cuales no se suministró la información exigida o se suministró con errores que, en este caso corresponde a $11.139.862.868. Así mismo, adujo que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, para aplicar la tarifa de la sanción, la administración tuvo en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, puesto que aplicó una tarifa del 3% y no la del 5%.

Advirtió que en el presente asunto estaba acreditado el daño a la administración, porque la DIAN ejerció las facultades de fiscalización e investigación a efectos de consolidar la información tributaria y encontró que existió una irregularidad en la información exógena aportada por la demandante, lo que generó un desgaste innecesario en el cumplimiento de la función fiscalizadora y recaudadora. Además, consideró que era improcedente la aplicación de la sanción reducida, porque no se cumplieron los requisitos previstos en la norma para que la demandante se hiciera beneficiaria de esta. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01 (25120)

Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C.

FALLO

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r Radicado: 25000-23-37-000-2015-01889-01 (25120)

Demandante: Macrofinanciera S.A C.F.C.

FALLO Al respecto, expuso que si bien dentro de la respuesta al pliego de cargos Macrofinanciera S.A. afirmó acogerse a la sanción reducida, corrigió la información y allegó recibo de pago por un valor de $268.000, no aceptó la base de liquidación señalada por la administración tributaria ($11.139.862.868), ni la aplicación de la tarifa del 3%. De ahí que no cumple con los requisitos establecidos por el legislador para efectos de reducir la sanción. Citó las sentencias de 4 de septiembre de 2008 y de 26 de noviembre de 2009 proferidas por esta Sección, para anotar que la procedencia de la sanción reducida debe corresponder al pago del 10% de la sanción determinada por la administración tributaria en los actos demandados. De modo que el contribuyente no puede modificar la base sobre la cual se calculó la sanción, ni el porcentaje aplicable, pues estos aspectos son de competencia exclusiva de la administración tributaria. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada insistió en los argumentos expuestos en la

apelación. La demandante guardó silencio. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa La Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó su impedimento para conocer del proceso por estimarse incursa en la causal contemplada en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso por haber conocido del proceso en instancia anterior. Sobre la manifestación de impedimento, revisado el expediente, la Sala encuentra configurada la causal invocada, toda vez que la Magistrada Carvajal Basto conoció del proceso en la primera instancia, en calidad de ponente, pues profirió auto admisorio de la demanda4 y providencia mediante la cual citó a las partes a audiencia inicial 5. En consecuencia, se declara fundado el impedimento manifestado, por lo que la separa del conocimiento del asunto. Como existe cuórum para decidir, no hay lugar a sortear conjuez, de acuerdo con el numeral 3° del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011. Caso concreto De conformidad con lo alegado por la DIAN, apelante única, la Sala analizará: i) si la base de liquidación de la sanción por entregar información con errores corresponde a la diferencia entre el valor reportado con errores en la información exógena 4 Folios 41-42 c.p. 5 Folio 86 c.p. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www . c o n s ejo d ee s t a d o . g o v . c o

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: h t t p : / / r e l a t o r i a . c on s e j o d ee s t ado . go v . c o : 8 08 1 / V i s t a s / do c u m en t o s / e v a l i da d o r Radicado: 25000-23-3