CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2015-02012-01(23542)

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02012-01 (23542)

Demandante: Adidas Colombia Ltda.

RECURSO DE APELACIÓN – Objeto / RECURSO DE APELACIÓN – Límites del juez de segunda instancia / INCONGRUENCIA ENTRE EL RECURSO DE APELACIÓN Y EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA – Efectos jurídicos / RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DIAN – Alcance. La Sala concluye que el recurso de apelación presentado por la DIAN en el asunto de la referencia no tiene la entidad para revocar la sentencia de primera instancia / CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – No cuestionamiento en el recurso de apelación [D]ebe tenerse en cuenta que el artículo 320 del Código General del Proceso (aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) establece el objeto del recurso de apelación, así: «ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…)» (subrayado propio). En concordancia, el artículo 328 del Código General del Proceso señala que «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)» (subrayado propio). Con base en estas normas, esta Sección concluyó que la sentencia de primera instancia debe

ser confirmada cuando los motivos de inconformidad del recurso de apelación son incongruentes con la decisión del Tribunal. En este orden, la Sala concluye que el recurso de apelación presentado por la DIAN en el asunto de la referencia no tiene la entidad para revocar la sentencia de primera instancia. Esto es así porque el argumento relacionado con la caducidad de la facultad sancionatoria (único cuestionado en el recurso) solo sustentó la nulidad parcial respecto de la sanción impuesta por las declaraciones presentadas entre el 10 de enero y el 16 de marzo de 2012. Por el contrario, la configuración del silencio administrativo positivo (aspecto no cuestionado) se predica de todas las declaraciones de importación fiscalizadas en los actos administrativos acusados, por lo que es un argumento suficiente para declarar la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor Nro. 1-03-241-201-640-0-0490 del 17 de marzo de 2015 y de la Resolución Nro. 006390 del 7 de julio del mismo año. Es por esto que el Tribunal, luego de analizar este cargo, concluyó lo siguiente: «Por lo anterior, los actos demandados son nulos por falta de competencia temporal, habida cuenta que, como se indicó, el término de los cuarenta y cinco (45) días para formular la liquidación oficial es preclusivo, porque su incumplimiento conduce a que se configure el silencio positivo y, como consecuencia, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad». Lo expuesto impone confirmar la sentencia apelada porque, se insiste, los motivos de inconformidad propuestos por la DIAN en el

recurso de apelación no tienen la entidad para revocar la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO ADUANERO – ARTÍCULO 131 / ESTATUTO TRIBUTARIO – 478 / ESTATUTO ADUANERO – ARTÍCULO 512 / ESTATUTO ADUANERO – ARTÍCULO 519 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 320 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 306 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 328

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [N]o procede la condena en costas porque no existe prueba de su causación en el expediente, como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) –

ARTÍCULO 365

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02012-01 (23542)

Demandante: Adidas Colombia Ltda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-02012-01 (23542)

Actor: ADIDAS COLOMBIA LTDA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) contra la sentencia del 28 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que dispuso: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación de Revisión Valor No. -03-241201-640-0-0490 (sic) de 17 de marzo de 2015, y de la Resolución 006390 de 7 de julio de 2015, de conformidad con la parte considerativa del presente fallo.

SEGUNDO En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE en firme las declaraciones de importación de la contribuyente presentadas entre el 10 de enero de 2012 y el 31 de marzo de 2012»1. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Adidas Colombia Ltda. celebró el contrato de licencia con Adidas AG, su empresa matriz en el extranjero. En la cláusula 5 pactaron el pago de una tarifa de comercialización internacional y en la cláusula 8 el pago de regalías por el uso de la marca «ADIDAS». Además, en la cláusula 9 acordaron que el pago de dichos conceptos no es condición de la venta ni de la reventa de productos con la marca, pero en la cláusula 10 señalaron que su no pago por más de 10 días da lugar a la terminación unilateral del contrato. La empresa colombiana presentó, ante la DIAN, 747 declaraciones de importación

entre el 10 de enero y el 31 de marzo de 2012, con las que introdujo al territorio aduanero nacional mercancía comprada a Adidas Latín América, Adidas Brasil, Adidas América, Adidas International Trading BV y Adidas España, empresas que también están vinculadas a Adidas AG. La DIAN profirió el Requerimiento Especial Aduanero Nro. 1-03-238-419-435-50008271 del 16 de diciembre de 2014 en el que propuso ajustar el valor en aduana de la mercancía importada porque no fue incluido el valor pagado a Adidas AG por concepto de tarifa de comercialización internacional ni por concepto de regalías. Este acto está fundamentado en el estudio técnico realizado el 14 de noviembre de 2014. Adidas Colombia Ltda. presentó su respuesta al requerimiento especial aduanero el 13 de enero de 2015. Sin embargo, la DIAN negó los argumentos presentados por la importadora al proferir la Liquidación Oficial de Revisión de Valor Nro. 1-031 Folio 600 del cuaderno 1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02012-01 (23542) Demandante: Adidas Colombia Ltda. 241-201-640-0-0490 del 17 de marzo de 2015, en la que realizó el ajuste del valor en aduanas de la mercancía propuesto en el requerimiento especial aduanero. La importadora formuló recurso de reconsideración contra la anterior decisión, el cual fue negado mediante la Resolución Nro. 006390 del 7 de julio de 2015.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Adidas Colombia Ltda. formuló las siguientes pretensiones:

«A. A TÍTULO DE NULIDAD.

Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, como consecuencia de estar plenamente probada la ilegalidad de los Actos Administrativos Demandados, se sirva declarar la nulidad total de (i) la Liquidación Oficial de Revisión de Valor No. 1-03-241-201640-0-0490 expedida el 17 de marzo de 2015 por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, y de (ii) la Resolución 006390 del 07 de julio de 2015 proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, pertenecientes ambas divisiones a la UAE – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, las cuales fueron proferidas incurriendo en un defecto de competencia temporal, y en todo caso, en éstas se determinó indebidamente un ajuste de valor en aduanas sobre las declaraciones de importación del primer trimestre del año 2012. En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por Adidas durante este proceso, solicito la Nulidad Parcial de los Actos Administrativos antes mencionados, derivada de los fundamentos aceptados.

B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Solicito respetuosamente a su Despacho, se sirva ordenar la declaratoria de la firmeza de las declaraciones de importación presentadas por la Compañía durante el primer trimestre del año 2012 (Anexo K) entre el 1 de enero de 2012, y el 31 de marzo del mismo año, y que por ende se ordene el archivo del proceso en forma definitiva, en razón a que la Compañía obró conforme con la normativa aduanera aplicable, motivo por el cual no debe suma alguna por concepto de aranceles, IVA, sanciones, e intereses relacionados con las declaraciones de importación clasificadas en el Anexo K. En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por adidas durante este proceso, solicito se determine el importe relacionado con las modificaciones consideradas por su Honorable Despacho.

C. COSTAS DEL PROCESO Y AGENCIAS EN DERECHO Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, teniendo en cuenta que los Actos Administrativos Demandados contradicen el ordenamiento jurídico en forma flagrante, se condene en costas a la parte demandada, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta o Parcial de los Actos Administrativos demandados.

Las costas y agencias en derecho se solicitan de conformidad con el contenido normativo determinado en los artículos 361, 363, 364, 365 y 366 del Código General del Proceso, y en concordancia con los numerales 3.1., 3.1.2., y 3.1.3., del Acuerdo 1887 de 2003»2. Para los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 478, 512 y 519 del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero vigente al momento de la

ocurrencia de los hechos de la demanda); el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012; el artículo 173 de la Resolución Nro. 4240 del 2000 de la DIAN; los artículos 1, 8.1.c y 8.1.d del Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC); los artículos 18, 26 y 31 de la Resolución Nro. 846 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones (en adelante CAN); y en general las reglas de interpretación de los contratos. 2 Folios 6 a 7 del cuaderno 1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02012-01 (23542)

Demandante: Adidas Colombia Ltda.

El concepto de la violación de las citadas normas se resume así:

1. Falta de competencia temporal: operó el silencio administrativo positivo.

El artículo 512 del Decreto 2685 de 1999 dispone que la autoridad aduanera tiene 45 días para expedir la liquidación oficial contabilizados desde el día siguiente de la presentación de la respuesta al requerimiento especial aduanero. De lo contrario, en los términos del artículo 519 ibidem operará el silencio administrativo positivo. Aunque la norma utiliza la expresión «expedir», las Secciones Primera (en sentencias del 14 de diciembre de 2009 y del 31 de julio de 2014) y Cuarta (en sentencia del 19 de enero de 2012) señalaron que dentro del término legal no solo

debe proferirse sino también notificarse el acto administrativo porque únicamente de esta forma se garantiza que el interesado conozca la decisión de fondo. En el caso bajo examen, la respuesta al requerimiento especial aduanero fue presentada el 13 de enero de 2015, por lo que el plazo para tomar una decisión de fondo finalizó el 17 de marzo del mismo año. Teniendo en cuenta que la Liquidación Oficial de Revisión de Valor Nro. 1-03-241-201-640-0-0490 fue notificada el 20 de marzo de 2015, operó el silencio administrativo positivo por el incumplimiento del término legal.

2. Falsa motivación: no procede el ajuste del valor en aduana de la mercancía por la adición de la tarifa de comercialización internacional.

Este cargo fue sustentado en ocho argumentos, que se exponen a continuación: 2.1. En la cláusula 5 del Contrato de Licencia celebrado entre Adidas Colombia Ltda. y Adidas AG, empresa matriz, se pactó el pago de la tarifa de comercialización internacional con el fin de remunerar la publicidad realizada a nivel mundial. Es por esto que el numeral 5.2 de la cláusula expresamente señala que Adidas AG se encargará, entre otros, de celebrar contratos publicitarios con atletas y equipos deportivos, de promover eventos y ferias comerciales internacionales, crear conceptos y eslóganes y crear un portal de internet. La DIAN desconoció este pacto contractual porque consideró erróneamente que el pago de la tarifa de comercialización internacional consiste en un valor que se revierte al vendedor por la reventa de la mercancía en el territorio colombiano. Aunque la cláusula 5 del contrato indica que la tarifa corresponde al 4% del

valor de las ventas netas de los productos licenciados, esto no significa que se trate de la reversión de un pago por la reventa de los productos importados, pues también debe realizarse dicho pago por el derecho a fabricar bienes dentro del territorio colombiano. 2.2. Los actos acusados señalaron que la tarifa de comercialización internacional debe asimilarse al pago de regalías a pesar de que son conceptos que fueron pactados de forma distinta. En efecto, las regalías fueron reguladas en la cláusula 8 del Contrato de Licencia, donde se pactó el pago del 6% de las ventas netas de la mercancía licenciada con el fin de retribuir el uso de intangibles como el uso de la marca y el know how, así como los derechos para distribuir calcetines en Colombia y Venezuela, para celebrar contratos de mercadeo en eventos deportivos y para manufacturar productos en el territorio colombiano. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02012-01 (23542)

Demandante: Adidas Colombia Ltda.

Por lo anterior es que el estudio técnico elaborado por Daniel Zolezzi indicó que no existe ninguna conexión entre el uso de las marcas, las patentes y los derechos de autor con los gastos publicitarios, de tal forma que la inclusión de la tarifa de comercialización internacional para el reajuste del valor en aduana de la mercancía importada es arbitraria. 2.3. Los actos acusados señalaron que la cláusula 1 del Contrato de Licencia definió el Know How incluyendo los planes de mercadeo nacional e

internacional, por lo que dicho concepto no puede separarse de la tarifa pactada. Pero en el caso bajo examen no existe un plan de mercadeo, entendido como un documento escrito donde se definen los objetivos comerciales y se incluye un trazo de la publicidad y promoción que realizará la empresa. Es más, no es obligatorio que exista un documento similar para manufacturar o distribuir un producto, por lo que el mismo Contrato de Licencia señala que las actividades descritas son realizadas a discreción del licenciante, por lo que el licenciatario no tiene derecho a obtener detalles de los gastos actuales y planeados por su desarrollo. Además, la autoridad aduanera no tuvo en cuenta que la Association des Bueraux Pour la Protection de la Propriété Industrielle, ANBPI, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI y la USLEGAL definen el Know How como el conocimiento de un experto que no es de dominio público, pero la publicidad no es ni puede ser secreta ya que su propósito es que sea conocida por todos, por lo que son conceptos completamente diferentes. 2.4. El artículo 8.1.d del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y el artículo 18 de la Resolución Nro. 846 de 2004 de la CAN señalan que el valor de transacción debe reajustarse con el producto de la reventa solo cuando se revierta directa o indirectamente al vendedor. Con base en esta norma, el Comité Técnico de Valoración en Aduana de la Organización Mundial de Aduanas (en adelante OMA) señaló en el Estudio de Caso 2.1 que para reajustar el valor en aduana con el valor de la reventa

revertido debe existir una interdependencia entre el beneficio neto y el valor de transacción, para lo cual se debe utilizar una fórmula que fue omitida por la DIAN. Adicionalmente, la venta de la mercancía es realizada por Adidas Latín América con domicilio en Panamá, mientras que la licenciante es Adidas AG con domicilio en Alemania, por lo que el pago de la tarifa a esta no revierte en el valor de reventa al vendedor. 2.5. Lo expuesto demuestra que la DIAN incurrió en una contradicción porque, por un lado, asegura que la tarifa de comercialización internacional debe incluirse en el concepto de regalías con base en el artículo 8.1.c del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, y por el otro, sostiene que se trata de una reversión del valor de reventa al vendedor por lo que debe adicionarse al valor de transacción por el artículo 8.1.d del mismo Acuerdo. Sin embargo, un mismo pago no puede ser objeto de ajuste por dos conceptos distintos porque el importador debe tener certeza sobre el valor objeto de fiscalización por la autoridad aduanera para poder ejercer su derecho de defensa, por lo que en el caso bajo examen fue vulnerado el derecho al debido proceso de Adidas Colombia Ltda. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02012-01 (23542) Demandante: Adidas Colombia Ltda. 2.6. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con base en los artículos 1 y 8 del Acuerdo sobre Valoración y sus notas interpretativas, señaló en la sentencia

del 11 de julio de 2013 que el pago de regalías únicamente debe incluirse al valor en aduana cuando se refiera al pago por el uso de marcas, patentes y derechos de autor. Así las cosas, en el presente caso no procede el ajuste de la mercancía con base en la tarifa de comercialización internacional. En el Comentario 16.1 del Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMA señala que, en la práctica comercial, la publicidad corresponde a las actividades realizadas para promover la venta y distribución de mercancías en el país de importación y concluye que el costo de la campaña publicitaria no hace parte del valor en aduana porque no está relacionada con la comercialización de mercancías importadas. Además, el artículo 31 de la Resolución 846 de 2004 señaló expresamente que no hará parte del valor en aduana la actividad de publicidad que realice el comprador en el territorio aduanero comunitario, aunque se considere que ellas beneficien al vendedor. 2.7. La DIAN desconoció las reglas de interpretación de los contratos porque excedió el alcance de lo pactado en el Contrato de Licencia al considerar que la tarifa de comercialización internacional hace parte del concepto de regalías. 2.8. El artículo 173 de la Resolución Nro. 4240 del 2000 ordena realizar un estudio de valor de la mercancía de forma previa a la formulación del requerimiento especial aduanero, requisito que no fue cumplido por la autoridad aduanera en el caso bajo examen. La DIAN señaló que no puede hacerse un análisis integral del Contrato de Licencia debido a la vinculación entre las partes. Sin embargo, si esto fuera

cierto, no debió determinar el valor en aduana con el método valor de transacción porque se afectó el precio realmente pagado o por pagar, sino que debió acudir a los demás métodos de valoración previstos por el Acuerdo de la OMC.

3. Falsa motivación: no procede el ajuste del valor en aduana de la mercancía por la adición de las regalías.

Este cargo fue sustentado en tres argumentos que se resumen a continuación: 3.1. El artículo 8.1.c del Acuerdo sobre Valoración y el artículo 26 de la Resolución Nro. 846 de 2004 señalan que los cánones y derechos de licencia únicamente pueden adicionarse al valor de transacción cuando i) están relacionados con la mercancía valorada, ii) constituye una condición de la venta, iii) se basa en datos objetivos y cuantificables y iv) no están incluidos en el precio realmente pagado o por pagar. El pago de las regalías no tiene relación con la mercancía importada en el primer trimestre de 2012 porque se debe pagar por todos los productos licenciados, lo que incluye a los bienes importados en otros periodos de tiempo y los manufacturados en Colombia. En efecto, la cláusula 8 expresamente señaló que se retribuye i) el uso de las marcas en el territorio colombiano, ii) el uso del Know How en el territorio colombiano, iii) el derecho de distribución exclusiva de calcetines en Colombia y no exclusiva en Venezuela, iv) el derecho de celebrar contratos de mercadeo en eventos deportivos en territorio colombiano y v) el derecho no exclusivo a manufacturar productos de la marca Adidas en Colombia.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02012-01 (23542)

Demandante: Adidas Colombia Ltda.

El Comentario 25.1 del Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMA señala que se considera que existe una condición de venta cuando el vendedor se niega a realizar la operación sin el pago de los cánones o derechos de licencia. En el caso bajo examen, aunque existe una vinculación empresarial, el vendedor y el licenciante son sujetos distintos, por lo que la cláusula 9 del Contrato de Licencia señala que el retraso en el pago de las regalías causa intereses de mora, pero no impide la celebración de contratos de compra y venta con otras empresas, vinculadas o no, ni el uso de la marca, de tal modo que no es condición de la venta en los términos del Comentario 25.1. Además, Adidas AG no puede imponer ninguna condición para la venta porque no es la vendedora, sino Adidas Latín América, que en la certificación del 1 de abril de 2014 dejó constancia de que las ventas realizadas entre los años 2010 y 2014 a Adidas Colombia Ltda. no están sujetas a ninguna condición. La DIAN realizó el ajuste tomando como base el total de las regalías pagadas en el primer trimestre del año 2012, pero esto supone que no usó datos objetivos y cuantificables por tres motivos. El primero es que no identificó cual porcentaje de lo pagado correspondía a la mercancía importada en ese periodo y cual a los productos importados en otros

periodos de tiempo y manufacturados en el territorio colombiano. El segundo es que no tuvo en cuenta que no toda la mercancía fue objeto de reventa, pues algunos productos fueron entregados de forma gratuita en diferentes patrocinios, como en la Media Maratón de Bogotá. Y el tercero consiste en que la DIAN no valoró que Kuehne Nagel S.A.S. certificó que una parte de la mercancía importada en el primer trimestre de 2012 fue almacenada en sus instalaciones por 5 meses. Por lo anterior, la DIAN no acreditó el cumplimiento de los requisitos para reajustar el valor en aduana de la mercancía importada entre enero y marzo de 2012 con base en las regalías pagadas por Adidas Colombia Ltda. a Adidas AG. 3.2. No hubo un pago directo porque las regalías fueron pagadas a Adidas AG, no a Adidas Latín América, según consta en los formularios cambiarios respectivos. Y tampoco existió un pago indirecto porque el pago de regalías a la empresa alemana no beneficia de ninguna manera a la vendedora en Panamá. 3.3. La autoridad aduanera valoró indebidamente las pruebas, en especial el Contrato de Licencia, los formularios cambiarios, el certificado del revisor fiscal y las declaraciones de retención en la fuente.

4. Infracción de las normas superiores: no procede la imposición de la sanción prevista en el numeral tercero del artículo 499 del Decreto 2685 de 1999.

El artículo 478 del Estatuto Aduanero establece que la facultad sancionatoria de la autoridad aduanera caduca transcurridos 3 años contados desde la realización del hecho o de la omisión infractora.

En el caso bajo examen, las 747 declaraciones de importación objeto de fiscalización fueron presentadas entre el 10 de enero y el 31 de marzo de 2012, mientras que la liquidación oficial fue notificada el 20 de marzo de 2015. Esto significa que la facultad sancionatoria de la DIAN caducó respecto de las declaraciones presentadas antes del 20 de marzo de 2012, por lo que únicamente procede la sanción respecto de 106 de ellas. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02012-01 (23542)

Demandante: Adidas Colombia Ltda.

La notificación del requerimiento especial aduanero no interrumpe el término de caducidad porque con él solo se propone la sanción, por lo que la facultad sancionatoria únicamente se ejerce con la expedición de la liquidación oficial, según lo reconoció la DIAN en el Concepto 10345 de 2014 y la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 29 de septiembre de 2011. Además, en la Sentencia de Unificación del 29 de septiembre de 2009, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo determinó que la sanción únicamente se impone de forma oportuna cuando se notifica el acto administrativo sancionatorio inicial, no el que resuelve los recursos en vía gubernativa, pues solo de esta manera se garantiza que el afectado pueda ejercer su derecho de defensa. La DIAN sostuvo que la infracción fue realizada de forma continuada. Sin embargo, esto no es cierto porque la presentación de cada declaración de

importación consistiría en un hecho instantáneo e independiente. De otro lado, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado señalaron que en Colombia no procede la responsabilidad objetiva, por lo que la sanción impuesta por la DIAN desconoció los principios de buena fe y presunción de inocencia en la medida que la conducta de Adidas Colombia Ltda. no fue antijurídica porque no existió una conducta que afectara el recaudo nacional. Por este motivo es que el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 exige que las sanciones aduaneras sean impuestas en cumplimiento del principio de lesividad. No obstante, en el caso bajo examen, la DIAN no acreditó que Adidas Colombia Ltda. tuviera la intención de incumplir sus obligaciones aduaneras de forma evidente o manifiesta. Oposición a la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

1. Sobre la falta de competencia temporal: los actos acusados fueron proferidos oportunamente.

El parágrafo del artículo 512 del Estatuto Aduanero señala que dentro de los términos para decidir de fondo no se incluyen los requeridos para efectuar la notificación, por lo que el término legal se cumple con la expedición de la liquidación oficial, no con su notificación. En el expediente consta que el requerimiento especial aduanero fue respondido por Adidas Colombia Ltda. el 13 de enero de 2015, por lo que el término para expedir la liquidación oficial finalizó el 17 de marzo del mismo año. Ese mismo día fue expedido el acto administrativo acusado, por lo que fue oportuno.

2. Sobre la falsa motivación: procede la adición de la tarifa de

comercialización internacional pactada en la cláusula 5 del Contrato de Licencia. Este argumento de defensa se centró en cuatro puntos: 2.1. La cláusula 5 del Contrato de Licencia expresamente indica que la tarifa de comercialización internacional remunera los beneficios de comercialización de los productos licenciados, no la publicidad internacional. Es por esto que la tarifa se determina con base en las ventas netas, no con los gastos de una campaña publicitaria. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02012-01 (23542)

Demandante: Adidas Colombia Ltda.

La cláusula 10 del Contrato señala que el no pago de la tarifa da lugar a la finalización del contrato, lo que a su vez impide que Adidas Colombia Ltda. utilice la marca. El Contrato señala que el licenciante no es independiente, sino que actúa en nombre del Grupo Adidas, lo que demuestra la existencia de una vinculación entre los contratantes, aunque esto no impide utilizar el método de valor de transacción para determinar el valor en aduana de la mercancía importada. El certificado expedido por Adidas Latín América de que no existe condición para la venta no es prueba pertinente porque la condición nace del Contrato de Licencia con Adidas AG, no de las operaciones de compraventa internacional. Esta interpretación no desconoció el alcance del contrato ni supuso una indebida valoración probatoria porque se fundamentó en la traducción oficial del contrato al idioma español aportado por la empresa demandante durante el procedimiento administrativo. Debido a lo anterior, la tarifa de comercialización internacional corresponde a

un canon o derecho de licencia, el cual fue determinado con base en datos objetivos y cuantificables obtenidos de los documentos aportados por la empresa. 2.2. La comercialización es entendida como el desarrollo de actividades para poner en venta un producto, como lo es la elaboración de un plan de mercadeo y, de acuerdo con Wikipedia y una cartilla elaborada por el Sena y el Fondo Emprender, el plan de mercadeo consiste en la estructuración de objetivos comerciales teniendo en cuenta el producto, el precio, los canales de distribución y la publicidad. Así las cosas, que la tarifa retribuya los beneficios de la comercialización implica que también retribuye un plan de mercadeo. Además, la cláusula 1 del Contrato de Licencia definió al Know How como los planes de mercadeo y el conocimiento técnico, entre otros, de propiedad del licenciante. Teniendo en cuenta que la cláusula 8 incluye dentro de la remuneración de las regalías el uso del Know How, es claro que la tarifa de la cláusula 5 también debe considerarse parte del concepto de regalías. Por esto es que los