CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2015-02031-01(25301)

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02031-01 (25301)

Demandante: IC Constructora SAS

IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA – Fundado / CUÓRUM DECISORIOExistencia La Sala declara fundado el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (Índice 18) dado que la consejera conoció del proceso en primera instancia, por lo que se le separa del conocimiento del presente asunto. Sin perjuicio de lo anterior, existe quorum para decidir, razón por la cual la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes. CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Legalidad de la base de liquidación presuntiva. Reiteración de jurisprudencia / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Normativa aplicable El a quo aplicó el precedente que fijó la Sala en la sentencia del 24 de septiembre de 2015 (exp. 21448, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), según el cual la Ley 21 de 1982 no derogó las disposiciones referidas debido a que su alcance y finalidad son diferentes, para negar ese cargo de la demanda. Así pues, en los folios 176, 177 y 178 estudió la legalidad de los actos administrativos demandados. Sobre el particular, sostuvo que la base de liquidación presuntiva es legal y coexiste con la base

equivalente a un salario mínimo por cada 40 trabajadores o proporcional. Sumado a lo anterior, encontró acreditado el supuesto de hecho para aplicar la base de liquidación presuntiva, de ahí que los actos administrativos fueren legales. Además, para reforzar su tesis jurídica citó la sentencia del 23 de abril de 2009 (exp. 16317, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), en la que esta Corporación adoptó el mismo razonamiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 83 DE 1976 - ARTÍCULO 8 / DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 5 / RESOLUCIÓN 1449 DE 2012

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los métodos de determinación de la base gravable de la contribución FIC consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de septiembre de 2015, Exp. 76001-23-31-000-2008-00650-01(21448), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de abril de 2009, Exp. 76001-23-31-000-2003-04171-01(16317), C.P. Hugo Fernando

Bastidas Bárcenas CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA – Alcance / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia. La base presuntiva encuentra su fundamento en una norma de rango legal /

PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY – No vulneración La excepción de inconstitucionalidad se consagra en el artículo 4° de la Constitución Política, y procede en el caso de presentarse una contradicción manifiesta entre una norma de rango legal o reglamentario y otra de rango constitucional, para que se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales. Esta figura sólo procede para resolver situaciones concretas y debe ser aplicada por la autoridad que conoce del correspondiente caso con efectos subjetivos o interpartes. Este medio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02031-01 (25301) Demandante: IC Constructora SAS excepcional requiere una palpable contradicción entre la norma constitucional y la legal, de forma que la aplicación simultánea de ambos preceptos suponga una absoluta incompatibilidad. 3.2Ahora, el Decreto Ley 2375 de 1974, que creó la contribución FIC fue expedido por el presidente de la república en ejercicio de las facultades extraordinarias derivadas de la declaratoria de estado de emergencia económica contemplada en el artículo 122 de la Constitución de 1886, y fue declarado constitucional por la Corte Suprema de Justicia, máxima intérprete de la Constitución previa adopción de la Constitución de 1991, en la sentencia del 21 de noviembre de 1974 (MP: Guillermo González Charry), excepto por el artículo 1o. inciso 2o. y el

artículo 8o. inciso 1o. El referido Decreto Ley fue reglamentado en los Decretos 83 de 1976 y 1047 de 1983, que atribuyeron al SENA la potestad de administrar el fondo de formación profesional de la industria de la construcción y especificaron que esta entidad podría establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo. Fue precisamente bajo ese contexto, que se expidió la Resolución 1449 de 2012. 3.3Para la Sala el Decreto Ley 2375 de 1974 y sus decretos reglamentarios se expidieron por la autoridad estatal constitucionalmente reconocida para el efecto en la época de su expedición, y allí se fijó en el artículo 6 un método de determinación directa de la base gravable, mientras que en el artículo 4 se fijó un método de determinación indirecta basado en una presunción y que se extiende en sentido lato a los aportes al SENA, dentro de lo cual se comprende las contribuciones al FIC. En ese orden de ideas, la base presuntiva encuentra su fundamento en una norma de rango legal y no en las normas reglamentarias. Estas últimas fueron expedidas en virtud de las competencias generales de reglamentación del Presidente de la República, el cual a su vez facultó al SENA para fijar los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC. Así, la Resolución 1449 de 2012 no crea una base gravable distinta a la prevista en el Decreto Ley y, por el contrario,

desarrolla los decretos citados. De ahí que no prospere la excepción de inconstitucionalidad derivada de la presunta vulneración del principio de reserva de ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / DECRETO 83 DE 1976 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1047 DE 1983 / DECRETO LEY 2375 DE 1974ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 5 / RESOLUCIÓN 1449 DE

2012 CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA – Normativa / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD - Improcedencia. El Decreto Ley 2375 de 1974 no fue derogado por la Resolución 1449 de 2012. Reiteración de jurisprudencia Con el objeto de analizar la excepción de ilegalidad la Sala estudiará los antecedentes de la regulación de la contribución FIC, que se encuentran en el referido Decreto Ley 2375 de 1974, expedido por presidente de la república con el fin de adoptar medidas destinadas a combatir el desempleo. En este decreto se crearon una serie de tributos dirigidos a financiar el SENA a cargo de los empleadores y se adoptaron reglas específicas para los aprendices y para el sector de la construcción. Así pues, se estableció una presunción para la industria de la construcción, conforme a la cual, los empleadores destinan para la realización de los trabajos que ejecuta un 25% de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios. Como

consecuencia directa de la creación de dicha presunción legal se les impuso a los constructores la obligación de destinar anualmente al SENA el ½% del valor de las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02031-01 (25301) Demandante: IC Constructora SAS obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas. Dicha presunción se desvirtúa con la presentación de las planillas de salarios del constructor y las de los subcontratistas, caso en el cual el aporte al SENA se hará conforme a las disposiciones generales (artículo 5.⁰). Paralelamente se exoneró a los constructores de la obligación legal de contratar aprendices y se sustituyó dicha obligación, por la de contribuir mensualmente al fondo nacional de formación profesional de la industria de la construcción con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada 40 trabajadores que laboren bajo sus órdenes (artículo 6.⁰). (…) El Decreto Ley 2375 de 1974 no fue derogado por la Ley 21 de 1982, pues ambos textos normativos ostentan ámbitos de aplicación diferentes. El primero regula una contribución que se origina en el hecho de pertenecer a la industria de la construcción, mientras que la segunda se refiere a los aportes parafiscales que debe pagar el empleador en virtud de la relación laboral. Así lo dispuso esta Corporación en las sentencias del 19 de abril de 2012 (exp. 17585, CP: William Giraldo Giraldo), del 24 de septiembre de 2015 (exp. 21448, CP: Martha Teresa

Briceño de Valencia), y del 27 de junio de 2019 (exp. 22907, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 4.7Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora en cuanto calificó de derogado el Decreto Ley 2375 de 1974. Además, en vista de que la base presuntiva contemplada en la Resolución 1449 de 2012 es un mecanismo de control que evita que una práctica usual en la ejecución de obras se convierta en un medio de evasión de las obligaciones tributarias, y desarrolla, sin incurrir en las extralimitaciones alegadas por el actor respecto de los elementos del hecho generador -el contribuyente y el aspecto cuantitativode la contribución FIC, la Sala resuelve que no procede el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 5 / DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 6 / RESOLUCIÓN 1449 DE 2012 / DECRETO 83 DE 1976 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 83

DE 1976 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 1047 DE 1983 – ARTÍCULO 3 / CÓDIGO

SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 34

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no derogatoria del Decreto Ley 2375 de 1974 por la Ley 21 de 1982 consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de abril de 2012, Exp. 25000-23-27-000-2007-0015201(17585), C.P. William Giraldo

Giraldo; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de septiembre de 2015, Exp. 76001-23-31-000-2008-00650-01(21448), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 27 de junio de 2019, Exp. 08001-23-33-000-2013-00822-02(22907), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA – Responsables. Reiteración de jurisprudencia / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA – Base gravable presuntiva De conformidad con el artículo 7.⁰ de la Resolución 1449 de 2012, los responsables de a contribución del FIC deben contribuir al fondo de dos formas. La primera, con base en el número de trabajadores mensuales, caso en el cual se debe efectuar mensualmente una contribución correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de cuarenta. La segunda es una liquidación presuntiva a todo costo, que procede cuando el empleador obligado no pueda demostrar el número mensual de trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad. En ese orden de ideas, deberá pagar a título de contribución FIC el 0.25% del valor de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 25000-23-37-000-2015-02031-01 (25301) Demandante: IC Constructora SAS las obras que ejecute directamente o por medio de subcontratistas y, para el caso de contratos de mano de obra, será el 1% del total de los costos. Lo anterior, solo en el caso de que el propietario o contratista principal de la obra no demuestre que sus subcontratistas son los verdaderos empleadores en los términos del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo (sentencia del 11 de marzo de 2021, exp. 25299, C.P: Stella Jeanette Carvajal Basto). (…) A partir del análisis de los hechos probados, se tiene que la Administración acreditó que la demandante subcontrató obras durante el periodo objeto de fiscalización, sin embargo, la parte actora no aportó los contratos que suscribió con estos terceros independientes, ni probó que eran ellos los verdaderos empleadores. En ese orden de ideas, se cumplió el presupuesto para que opere la liquidación presuntiva de que trata el artículo 7.⁰ de la Resolución 1449 de 2012, cuya constitucionalidad y legalidad se probó, conforme a lo expuesto en los acápites 4.⁰ y 5.⁰ de la presente providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad tributaria para el contratante en el sector de la industria de la construcción consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de marzo de 2021, Exp. 54001-23-33-000-2017-0003001(24600), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

CONGRUENCIA INTERNA DE LA SENTENCIA - Noción. Consiste en la armonía que debe existir entre las partes motiva y resolutiva de la sentencia. Reiteración de jurisprudencia / FALTA DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - No se configura causal El artículo 280 del CGP (antiguo artículo 304 del CPC) establece que la sentencia debe limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones. De esta disposición emana el fundamento del principio de congruencia interna de la sentencia, que la Sala entiende como la coherencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia (sentencia del 03 de diciembre de 2020, exp. 2167702, CP: Milton Chaves García). 6.2En la sentencia impugnada, el a quo resolvió que la demandante no acreditó que los terceros que subcontrató para ejecutar obras durante los periodos fiscalizados cumplieron con su obligación de contribuir al FIC, de ahí que procediera la liquidación presuntiva y los actos administrativos fueran legales. La sentencia del Tribunal utilizó el razonamiento según el cual existe una obligación solidaria por no haber acreditado el pago de la contribución por parte de los subcontratistas, por lo cual, la prueba del número de trabajadores bajo sus órdenes y responsabilidad no supone la incongruencia alegada por la apelante.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) -

ARTÍCULO 280

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de congruencia interna de la sentencia, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 03 de diciembre de

2020, Exp. 76001-23-31-000-2012-00653-01(25175), CP: Milton Chaves García

PRECEDENTES APLICABLES AL CASO CONCRETO – Configuración.

Corresponden a fallos jurídicamente relevantes [L]a parte actora argumentó que las sentencias del 24 de septiembre de 2015 (exp. 21448, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) y del 23 de abril de 2009 (exp. 16317, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) no son precedentes aplicables al caso, pues se Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02031-01 (25301) Demandante: IC Constructora SAS fundamentan en presupuestos fácticos y jurídicos diferentes. La Sala observa que la relevancia de estos dos pronunciamientos de cara a la resolución del cargo según el cual el Decreto Ley 2375 de 1974 fue derogado por la Ley 21 de 1982, y de la presunta ilegalidad de la Resolución 1449 de 2012, es innegable. En el primer caso, la Sala sostuvo que la Ley 21 de 1982 no derogó dicho decreto pues tienen alcances diferentes, de ahí que sea un fallo jurídicamente relevante de cara a reafirmar la vigencia del Decreto Ley 2375 de 1974. Incluso, esta sentencia hace parte de una serie

de pronunciamientos de esta Corporación empleados en el acápite 4.6 de la presente providencia para negar el mismo cargo que se propuso en el recurso de apelación. Por otra parte, la sentencia del 23 de abril de 2009 (exp. 16317, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) es una referencia jurisprudencial sobre la finalidad anti evasora que justifica la legalidad de la base de liquidación presuntiva. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [E]n lo relativo a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-02031-01(25301)

Actor: IC CONSTRUCTORA SAS

Demandado: SENA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 07 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió declarar no probadas las excepciones de constitucionalidad e ilegalidad y negar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas (f. 178 cp11). 1 Cuaderno principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02031-01 (25301)

Demandante: IC Constructora SAS ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Resolución 9065, del 11 de noviembre de 2014, (ff. 39 y 40 cp1) la demandada liquidó y ordenó el pago de $238.433.706 por concepto de contribución parafiscal al fondo de formación profesional de la industria de la construcción (FIC) e intereses moratorios de las vigencias 2009 a 2013, determinado en la Liquidación nro. 107-015, del 25 de septiembre de 2014 (f. 67 caa). Para el efecto, utilizó 3 bases gravables diferentes: (i) el 0.25% del valor de los contratos a todo costo; (ii) el 1% de los contratos de mano de obra, ambos suscritos en dichas vigencias; y (iii) 1 salario mínimo legal mensual vigente por cada 40 trabajadores o proporción. Tras recurrir dicha decisión (ff. 75 a 84 caa), la demandada expidió de la Resolución 3098, del 18 de junio de 2015, (ff. 44 a 50 cp1) por medio de la cual confirmó en su integridad la Resolución

9065, del 11 de noviembre de 2014. ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (f. 3 cp1):

1. De acuerdo con las razones de hecho y de derecho contenidas en el libelo de la demanda, solicito en forma respetuosa declarar la nulidad de la Resolución No. 09065 del 11 de noviembre de 2014, notificada personalmente el 24 de noviembre de 2014, proferida por el Director de la Regional Distrito Capital del SENA, mediante la cual liquidó y ordenó a la sociedad IC Constructora SAS el pago de la contribución parafiscal al Fondo de formación profesional de la industria de la construcción –FIC–, junto con los intereses de mora por los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 por valor de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO

MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SEIS PESOS M/CTE

($238.433.706).

2. De igual forma solicito declarar la nulidad de la Resolución No. 3098 del 18 de junio de 2015, proferida por el director de la Regional Distrito Capital del SENA, mediante la cual desató desfavorablemente el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes la Resolución No. 09065 del 11 de noviembre de 2014, acto administrativo notificado por aviso el 11 de julio de

2015.

3. Como consecuencia de lo anterior, y a titulo de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad IC Constructora SAS no está obligada a pagar la contribución parafiscal al fondo de formación profesional de la industria de la construcción –FIC– sobre los contratistas independientes por los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, y por lo tanto no presenta deuda alguna por el citado periodo. Así mismo, declarar que NO está obligada a pagar cantidad alguna adicional por concepto de la mencionada contribución.

4. Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados, respetuosamente solicito practicar una nueva liquidación de la contribución al FIC, teniendo como base solamente el número de trabajadores de obra que estaban bajo las órdenes y responsabilidad de IC Constructora SAS por los años 2009 a 2013 y se ordene el reintegro del mayor valor pagado por la misma vigencia.

5. Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, solicito respetuosamente condenar en costas a la entidad

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Radicado: 25000-23-37-000-2015-02031-01 (25301) Demandante: IC Constructora SAS demandada, en virtud de su actuación, reembolsando a la sociedad actora los gastos en que

haya incurrido para instaurar este proceso, tales como gastos judiciales y honorarios de abogados. A los anteriores efectos, la demandante invocó como disposiciones violadas los artículos 2.⁰, 4.⁰, 6.⁰, 29, 58, 83, 150, 209 y 383 de la Constitución; 1.⁰, 3.⁰, 5.⁰, 10.⁰, 42, 80 y 137 del CPACA; 34 del CST; 4.⁰, 5.⁰ y 6.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974; 1.⁰, 2.⁰, 3.⁰, 4.⁰, 5.⁰, 6.⁰, 7.⁰, 8.⁰, 9.⁰, 10.⁰ y 12 del Decreto Reglamentario 83 de 1976; 1.⁰, 2.⁰, 3.⁰, 4.⁰ del Decreto Reglamentario 1047 de 1983. El concepto de violación planteado se sintetiza así (ff. 11 a 29 cp1): Explicó que se dedica a la construcción de vivienda, de ahí que esté obligada a liquidar y pagar la contribución FIC. En los años 2009, 2010 y 2011 no tuvo trabajadores bajo sus órdenes y responsabilidad, pues optó por contratar a un tercero independiente para que adelantara las obras con sus propios medios, y este contrató su propio personal. Destacó que pactó con los contratistas independientes que estos últimos estaban obligados a asumir el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales. En

cambio, en 2012 y 2013 contrató 1.090 y 1.596 trabajadores, respectivamente, por los que contribuyó al FIC sobre la base de un salario mínimo mensual legal vigente por cada cuarenta trabajadores bajo su responsabilidad. Alegó que producto del proceso de fiscalización, la Administración adicionó a la liquidación hecha por la actora un tributo equivalente al 0.25% del valor total de los contratos de obra a todo costo suscritos entre 2009 y 2013, y al 1% del valor total de la mano de obra incluida en los contratos de construcción suscritos en el mismo periodo de tiempo. Por otra parte, expuso su interpretación del marco normativo de la contribución FIC compuesto por el Decreto Ley 2375 de 1974, reglamentado en los Decretos 83 de 1976 y 1047 de 1983, así como en la Resolución 1449, del 24 de julio de 2012. Planteó que en dichas normas coexisten dos tributos diferentes, el «aporte al SENA», que cuenta con un método presuntivo de liquidación, y la «contribución FIC» a la cual no se le extiende dicho método presuntivo. Como la Resolución 1449, del 24 de julio de 2012, incluye el método presuntivo de liquidación del aporte al SENA para liquidar la contribución FIC, no debe ser aplicada por ilegal. Dado que los actos administrativos demandados replican ese mismo error, consideró que deben ser anulados. Precisó que a través de los artículos 8.⁰ y 9.⁰ del Decreto Legislativo 118, del 21 de junio de 1957, se creó el SENA y el aporte al SENA, que consistía en el 1%, del 5% de

la nómina mensual de salarios de los patronos obligados. En 1974, el gobierno nacional expidió el Decreto Ley 2375 de 1974 el cual contenía en sus artículos 4.⁰ y 5.⁰ una presunción legal conforme a la cual «la industria de la construcción destina para la realización de los trabajos que ejecuta, un 25% de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios.» En consecuencia, las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción debían pagar en cada año fiscal «como aporte» al SENA el ½% del valor de las obras que ejecutaron directamente o a través de contratistas. No obstante, los interesados podían presentar sus planillas de salarios y las de los subcontratistas para probar que sus costos de mano de obra tuvieron una incidencia inferior a la que se presumía en el valor total de las construcciones por ellos ejecutadas. En esos casos, su «aporte al SENA» se debía realizar conforme a las disposiciones anteriores al Decreto. Agregó que solo el artículo 12 del Decreto Reglamentario 83 de 1976 hacía alusión a la contribución FIC. Con base en el contexto expuesto, concluyó que la expresión «aporte al SENA» contenida en los artículos 4.⁰ y 5.⁰ del Decreto Ley 2375 1974, aludía al tributo creado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02031-01 (25301)

Demandante: IC Constructora SAS en el artículo 9.⁰ del Decreto Legislativo 118 de 1957, más no a la contribución FIC. De ahí que la normativa no contemplara, ni autorizara el uso de un sistema presuntivo para determinar indirectamente la contribución FIC, y que la Administración se estuviera extralimitando por emplear dicha presunción para expedir la Resolución 1449, del 24 de julio de 2012 y liquidar la contribución FIC a cargo de la demandante.

Destacó que el artículo 6.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974, reglamentado en el artículo 12 del Decreto 83 de 1976, sustituido por 1.⁰ del Decreto 1047 de 1983, establece que los empleadores de la industria de la construcción deben contribuir mensualmente al fondo de formación profesional de la industria de la construcción con una suma igual a una vez el salario mínimo mensual legal más alto por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de

40. En ese orden de ideas, tener trabajadores bajo el mando y responsabilidad de la empresa constructora es el fundamento de la contribución FIC.

Solicitó inaplicar por ilegal la Resolución 1449 del 27 de julio de 2012, primero, porque adoptó una base gravable y una tarifa de la contribución FIC adicional a la reglamentada por el gobierno nacional. Mientras que la normativa superior establece que el tributo consta de un salario mínimo mensual legal por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de 40, el inciso 2.⁰ del artículo 6.⁰, se basa en el artículo 8.⁰ del Decreto 83 de

1976 para establecer que los propietarios o contratistas principales son responsables de la contribución FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC, sin embargo, la misma regla contenida en el artículo 8.⁰ del Decreto 83 de 1976 alude al aporte al SENA. Segundo, porque dicha contradicción, a su vez, constituye un vicio por interpretación y aplicación errada de la disposición referida. En esa misma línea, el artículo 7.⁰ de la Resolución 1449 del 27 de julio de 2012, añadió una liquidación presuntiva no contemplada en la reglamentación de la contribución FIC, correspondiente al 0.25% del valor de las obras que se ejecuten directamente o por medio de subcontratistas o del 1% de la totalidad de los costos de los contratos de mano de obra. Tercero, porque las normas reglamentarias que regularon la presunción fueron derogadas mediante la Ley 21 de 1982. En vista de que la Resolución por medio de la cual la Administración determinó la contribución FIC a cargo de la demandante por los años 2009 a 2013 y ordenó el pago de la deuda se fundamentó en la liquidación presuntiva contenida en la Resolución 1449 del 27 de julio de 2012, incurrió en un vicio de nulidad por indebida aplicación de la normativa de la contribución FIC, además fue desproporcionada y confiscatoria. También alegó que probó en sede administrativa el número de trabajadores que estuvieron bajo su cargo y responsabilidad en los periodos cuestionados, hecho que no fue cuestionado por la Administración, y que esta le exigió demostrar el número de

trabajadores que estuvieron bajo el cargo y responsabilidad de los terceros con los cuales subcontrató la construcción de obras en ese lapso de tiempo, pese a que era a los contratistas independientes a los que les correspondía probarlo y responder ante la Administración por su propia contribución FIC. Por último, pidió que se reconociera una excepción de inconstitucionalidad por violación del principio de reserva de ley, derivada del hecho de que la Administración, vía resolución agregó una base gravable y una tarifa adicional a la dispuesta en la normativa de la contribución FIC. Contestación de la demanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02031-01 (25301) Demandante: IC Constructora SAS La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 72 a 85 cp1). Para el efecto, sostuvo que el empleador dedicado a la industria de la construcción está obligado a pagar un aporte al SENA sobre el valor de la nómina, como cualquier otro empleador, y un aporte especial sobre el valor de las obras ejecutadas directamente o por intermedio de subcontratistas. Adicionalmente, debe pagar la contribución FIC como consecuencia de estar exonerado de contratar aprendices.

Destacó que la relevancia de la hipótesis de las obras ejecutadas por intermedio de subcontratistas radica en el hecho de que subcontratar y, por consiguiente, no contar con nómina, es una práctica usual entre las empresas dedicadas a la construcción. En

ese sentido, la normativa busca evitar que el propietario de la obra se sustraiga de la obligación