CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2016-00459-01(23635)

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00459-01 [23635]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL

PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA

ANTERIOR – Declara fundado / CONFIGURACIÓN DE IMPEDIMENTO DE

CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O

REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR – Efectos jurídicos / SORTEO DE CONJUEZ PARA INTEGRAR CUÓRUM DECISORIO – Desplazamiento de conjuez por existencia de cuórum El 5 de abril de 2018, la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer el presente asunto con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, porque conoció, en primera instancia, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. El 14 de junio de 2018, se declaró fundado el impedimento y, en consecuencia, se separó a la doctora Carvajal Basto del conocimiento del presente asunto. Por ello, el 4 de marzo de 2020, en razón a que no existió cuórum decisorio, se ordenó sorteo de conjuez para integrar el mismo. No obstante, como existe cuórum para decidir se desplaza a la conjuez designada (artículo 116 del CPACA).

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación /

SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD

PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O

EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL

FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE

INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON

LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICARechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública Encontrándose el presente asunto para proferir fallo, ECOPETROL S.A. solicitó la nulidad de todo lo actuado. Dicha solicitud será resuelta en la sentencia para garantizar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso. La parte demandante pidió que se declare la nulidad de todo lo actuado, con fundamento en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, pues, a su juicio, no se integró en debida forma el litisconsorcio necesario. Al

respecto, señaló que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 prevé que el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, quien es el encargado de pagar dicha contribución. De ahí que sea necesario vincular a los contratistas que suscribieron contratos con ECOPETROL, porque, con el cambio de criterio jurisprudencial efectuado en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de febrero de 2020 (22473), los intereses de estos se ven afectados, pues ahora deben concurrir al pago de la obligación tributaria generada por la suscripción de contratos de obra pública, sin que tuvieran la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. La Sala rechaza de plano la solicitud, con base en el artículo 135 del CGP, que establece los requisitos para 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-00459-01 [23635]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO alegar una nulidad (…) Se advierte que uno de los requisitos para alegar una nulidad es tener legitimación para proponerla. Además, tratándose de la causal de nulidad prevista en el artículo 133 numeral 8 del CGP, es decir, falta de

notificación o emplazamiento en legal forma, el artículo 135 del CGP señala que “sólo podrá alegarse por la persona afectada”. Luego, resulta evidente que dicha causal solamente puede alegarse por la persona afectada por el supuesto vicio, vale decir, que solo a esta, no a otra, asiste interés jurídico para pedir la nulidad. En este caso, ECOPETROL carece de legitimación para solicitar la nulidad, pues no es la persona afectada, dado que quien tendría interés para alegar la supuesta nulidad sería el contratista, quien tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. Cabe resaltar que, en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de febrero de 2020, se precisó que “la entidad de derecho público contratantecomo en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable del este tributo [ley 418 de 1997 artículo 121], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.” Aunado a lo anterior, en sentencia de 4 de marzo de 2021, la Sala resolvió una solicitud de nulidad presentada por ECOPETROL en un asunto similar al presente. Sobre el particular, teniendo en cuenta el artículo 370 del Estatuto Tributario, se señaló que el proceso versaba sobre la legalidad de los actos proferidos por ECOPETROL como agente retenedor de la contribución de obra pública. Además, se precisó que ECOPETROL es el responsable de las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, sin perjuicio del derecho de

reembolso que le asiste contra el contribuyente FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 370 / LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 135

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible. Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de

2006 / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICAConfiguración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-00459-01 [23635]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública. No es posible aplicar el criterio de la conexidad entre la obra y la destinación del inmueble para determinar la naturaleza del contrato y establecer si se trata de un contrato de obra

pública o de exploración y explotación de recursos naturales / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligados. Dada su calidad de entidad pública contratante, Ecopetrol adquirió la calidad de agente de retención de la contribución y debía retener al contratista su valor [L]a Sala aplica las subreglas establecidas en la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Se anota que, mediante providencia de 20 de octubre de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, negó la solicitud de aclaración de la sentencia presentada por ECOPETROL S.A. Así mismo, reitera las consideraciones expuestas por esta Sala, en las sentencias de 26 de noviembre de 2020 y de 3 de diciembre de 2020, que versaron sobre las mismas partes y similares supuestos fácticos y jurídicos. (…) [P]ara efectos de establecer si se realizó o no el hecho generador del contrato de obra pública, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo precisó que es necesario determinar si el contrato se celebró con entidades de derecho público, para realizar actividades que recaigan sobre bienes inmuebles. Dicha valoración debe ser realizada en cada caso concreto por el juez, quien deberá definir si se configura o no el contrato de obra pública. Así mismo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo advirtió que los contratos de obra pública y los de exploración y explotación de recursos naturales son contratos típicos distintos y tienen particularidades y finalidades propias que los distinguen. Esa distinción resulta de gran relevancia, pues

únicamente los contratos de obra pública son objeto del tributo en análisis. Con fundamento en los apartes transcritos, en la sentencia de unificación ya referida, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, estableció las siguientes subreglas jurisprudenciales: “1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.” (…) [E]n el presente caso ninguno de los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. tiene por objeto la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos. Es decir, no corresponden al tipo de contrato establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Por el contrario, el objeto contractual de cada uno de ellos corresponde a actividades propias de un contrato de obra pública, dado que presentan características típicas

de aquella tipología contractual, esto es, actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre bienes inmuebles. Así mismo, es necesario resaltar que en el fallo de unificación de 25 de febrero de 2020 se precisó que no es posible aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, pues “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública (…). Tampoco –la destinación de los 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-00459-01 [23635]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO inmueblespuede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural.” En consecuencia, respecto de los contratos analizados se configura el hecho generador de la contribución de obra pública, pues, se reitera, los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. en los años 2009 y 2010, corresponden a contratos de obra. De ahí que, de acuerdo con la referida sentencia de unificación, los actos

administrativos de determinación del tributo proferidos por la DIAN se encuentren acorde con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, puesto que del análisis del objeto contractual de los referidos contratos se concluye que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por tanto, no existe la errónea interpretación de dicha norma, alegada por la actora. Al realizarse el hecho generador de la contribución, le correspondía a ECOPETROL S.A. retener al contratista el valor de la contribución de los contratos de obra pública (artículo 121 de la Ley 418 de 1997).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 418 DE 1997ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6

CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Causación. Reiteración de jurisprudencia / CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable. Reiteración de jurisprudencia. Dada la falta de normas particulares que regulen la oportunidad dentro de la que se debe liquidar administrativamente el tributo, se aplica el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción aplicables a las actuaciones que carecen de regulación específica / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable. Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / PLAZO DE

CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Iniciación o dies a quo. Está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), según el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Oportunidad. En el caso concreto, los actos que liquidaron oficialmente la contribución se expidieron y notificaron en tiempo, porque fue dentro del plazo de prescripción previsto por el artículo 2536 del Código Civil Para resolver este punto, se reitera lo señalado por la Sala en sentencias de 3 de diciembre de 2020 en las que se precisó que, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 la contribución se causa al momento del pago del anticipo y los subsiguientes que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas. En los referidos fallos, respecto a la prescripción de la facultad para determinar el tributo, se señaló: “Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica; a lo cual cabe añadir que el diez (sic) a quo

de tales plazos de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria correspondiente nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante” 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-00459-01 [23635]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO Como está probado que los nueve (9) contratos que dieron lugar a la liquidación de la contribución de obra pública por parte de la DIAN fueron suscritos entre el 27 de octubre de 2009 (Contrato No. 5206459) y el 11 de mayo de 2010 (Contrato No. 4027303 de 2010), que los pagos a los que ellos se referían, ocurrieron entre el 17 de diciembre de 2009 (folio 75, cuaderno 1 de antecedentes) y el 15 de julio de 2010 (folio 4045, cuaderno 8 de antecedentes) y que los actos de determinación oficial acusados fueron notificados a la actora entre el 24 de noviembre de 2014 (folio 104, cuaderno 1 de antecedentes) y el 30 de marzo de

2015 (folio 76, cuaderno 8 antecedentes), encuentra la Sala que se notificaron dentro de los plazos de prescripción ordinaria, esto es, el término de 10 años, de conformidad con lo previsto artículo 2536 del Código Civil. Así, se encuentra acreditado que las resoluciones de determinación de la contribución se expidieron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536 / LEY 418 DE 1997 – ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006

CONCEPTO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido / CONCEPTO DIAN 063832 DE 2008 – Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – No configuración. Reiteración de jurisprudencia. Al expedir los actos de determinación oficial de la contribución de obra pública acusados, la DIAN no desconoció la doctrina oficial contenida en los Conceptos 036803 de 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 y 48027 de 21 de agosto de 2014 ECOPETROL afirmó que la DIAN, al expedir los actos de determinación del tributo desconoció los Conceptos 036803 de 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 y 48027 de 21 de agosto de 2014. Encuentra la Sala que en el Concepto 063832 de 2008, que fue reiterado en el Concepto No. 048027 de 21 de agosto de 2014,

la DIAN señaló (…) Al respecto, en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sostuvo lo siguiente: “Se observa que en este concepto, la DIAN expuso, en síntesis, la misma tesis que se sostiene en esta providencia. Esto es: i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006; iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida.” Así, de los apartes citados del Concepto 063832 de 2008, reiterado en el Concepto No. 048027 de 21 de agosto de 2014, se concluye que en los actos materia de discusión la DIAN tuvo en cuenta los referidos conceptos, pues reiteró los argumentos transcritos y con fundamento en ellos expidió los actos administrativos mediante los cuales determinó la contribución por obra pública. Lo anterior, porque encontró que el objeto de los contratos materia de discusión correspondían a obras civiles sobre inmuebles y no a contratos de exploración y explotación de petróleo. De otra parte, en lo concerniente al Concepto 36803 de 2007, se tiene en dicho concepto la DIAN concluyó que los contratos que celebre el Banco de la República no están sometidos a la contribución de obra pública, porque, de

conformidad con el artículo 371 de la Constitución Política, esta entidad tiene un régimen legal y contractual especial. Por ello, dicho concepto no es aplicable al presente asunto, pues no se hizo un estudio respecto a los contratos suscritos por ECOPETROL, sino por el Banco de la República, entidad que cuenta con un 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-00459-01 [23635]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO régimen especial propio. En ese mismo sentido se pronunció esta Sección en sentencias de 3 de diciembre de 2020. (…) Así las cosas, considera la Sala que en la expedición de los actos administrativos acusados, la DIAN no incurrió en la causal de nulidad alegada por el apelante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 371 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 / OFICIO DIAN 063832 DE 4

DE JULIO DE 2008 / CONCEPTO DIAN 048027 DE 21 DE AGOSTO DE 2014

CONDENA EN COSTAS - Conformación. Incluye las agencias en derecho / CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA

INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [Q]ue no se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00459-01 (23635)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró la nulidad de los 9

actos de determinación de la contribución de obra pública respecto de contratos suscritos por la demandante durante los años 2009 y 2010 (numeral primero de la parte resolutiva). A título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no adeuda suma alguna por concepto de la contribución de obra pública en relación con los actos anulados (numeral segundo de la parte resolutiva). Además, no condenó en costas (numeral tercero de la parte resolutiva). 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-00459-01 [23635]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO ANTECEDENTES Previos requerimiento de información y su respuesta, con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, la DIAN expidió a ECOPETROL S.A. los siguientes actos de determinación de la contribución de obra pública por nueve (9) contratos suscritos por ECOPETROL en los años 2009 y 2010:

RESOLUCIÓN DE RESOLUCIÓN QUE RESUELVE

DETERMINACIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN 1 312412014000162 de 9 de 008995 de 16 de septiembre de diciembre de 2014 2015 2 312412014000149 de 20 de 10602 de 27 de octubre de 2015

noviembre de 2014 3 312412014000151 de 20 de 10603 de 27 de octubre de 2015 noviembre de 2014 4 312412014000153 de 9 de 11165 de 11 de noviembre de diciembre de 2014 2015 5 312412014000128 de 13 312362015000046 de 29 de noviembre de 2014 septiembre de 2015 6 312412015000029 de 25 de 312362015000049 de 20 de febrero de 2015 noviembre de 2015 7 312412015000031 de 25 de 3124362015000051 de 27 de febrero de 2015 noviembre de 2015 8 312412015000042 de 24 de 312362015000055 de 9 de marzo de 2015 diciembre de 2015 9 312412015000038 de 24 de marzo 3123692015000054 de 9 de 2015 de 2015 diciembre de 2015 DEMANDA ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones citadas. A título de restablecimiento del derecho, pidió que “se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos”. La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario.

 Artículo 76 de la Ley 80 de 1993.  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995.  Artículo 3 de la Ley 548 de 1999.  Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.  Ley 1118 de 2006.  Ley 1150 de 2007.  Decretos Nos. 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011.  Conceptos DIAN Nos. 036803 del 17 de mayo de 2007 y 063832 de 2008 y 2014-065780 del 5 de diciembre de 2014.  Oficio No. 1002022208-915 del 21 de agosto de 2014. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2016-00459-01 [23635]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la doctrina oficial de la DIAN han señalado que los contratos celebrados por ECOPETROL, en desarrollo de su objeto social, no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública. En un caso similar, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia1

en la que reconoció que, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados por ECOPETROL, en desarrollo de su objeto social, esto es, actividades de la industria de hidrocarburos, no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública. En el mismo sentido se ha pronunciado la DIAN en los Conceptos Nos. 063832 de 2008 y 048027 de 2014. Los actos demandados están viciados de falta de motivación. La DIAN motivó indebidamente los actos demandados, pues no indicó por qué los contratos analizados, que recaen sobre inmuebles, son de obra pública y no de otra naturaleza. En casos similares, la DIAN ha sostenido que tales contratos son de exploración y explotación de hidrocarburos y no de obra pública. El Consejo de Estado ha reconocido que ECOPETROL S.A. no puede celebrar contratos de obra pública. En sentencia de 20 de febrero de 2014, exp 45310, el Consejo de Estado sostuvo que los contratos suscritos por ECOPETROL en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas excepcionales. Por ello, los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. no son estatales y, por ende, no causan el hecho generador de la contribución por obra pública. ECOPETROL no celebra contratos de obra pública sometidos a la contribución. De conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C1153 de 2008 y por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 1 de marzo de 2012, expediente 17907, los contratos sometidos a la contribución especial

referida no solo requieren ser suscritos por una entidad pública, sino que deben someterse a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y, que en efecto, constituyan obras públicas. Esto es, que cumplan con los procedimientos de suscripción, ejecución y liquidación de dicha ley. No obstante, de conformidad con el artículo 76 ibídem y el Decreto 3461 de 2007, los contratos celebrados por ECOPETROL, en desarrollo de su objeto social, se encuentran excluidos del mencionado gravamen. Al respecto, el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, previó que los contratos que suscribe ECOPETROL, al no estar sometidos a procesos de licitación pública o de selección abierta, están excluidos de la contribución de obra pública2. 1 Sentencia de 22 de octubre de 2015, exp 2014-00730-00. 2 Resolución 900001 de 14 de junio de 2013, que revocó la Resolución 900113 de 24 de septiembre de 24 de septiembre de 2013, que determinó a la actora la contribución por el contrato 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado