CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2016-00769-01(25077)

Radicación: 25000-23-37-000-2016-00769-01 (25077)

Demandante: Empresas Públicas de MedellínEPM

FALLO PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Fundamento legal / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Requisitos / PRUEBAS EN INSTANCIA JUDICIALOportunidades probatorias / PRUEBA DE OFICIO - Facultad del juez para el esclarecimiento de la verdad Conforme al artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, el decreto de pruebas en segunda instancia cuando se trata de apelación de sentencia, solo procede dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso y en los eventos que la misma norma establece de manera taxativa, dentro de los cuales, no encuadra la solicitud presentada en este proceso. Además, no es pertinente solicitar la prueba de oficio toda vez que en el presente caso no es necesario esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda, como lo prevé el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 213

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Creación y finalidad /

CONFORMACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Regla general y excepción. Reiteración de jurisprudencia /

INCLUSIÓN DE CUENTAS DEL GRUPO 75 COSTOS DE PRODUCCIÓN EN LA

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Ilegalidad.

Reiteración de jurisprudencia / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL - Efectos. Son inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas / DEVOLUCIÓN DE MAYOR VALOR O PAGADO EN EXCESO – Alcance. Valor ajustado tomando como base el Índice de Precios al Consumidor / DEVOLUCIÓN DE SUMA ACTUALIZADA - Alcance. Da lugar al reconocimiento de intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA En virtud del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se estableció la contribución especial a cargo de las entidades las prestadoras de servicios públicos domiciliarios sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que esta presta. La base gravable de la contribución especial está integrada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, a los cuales se detrae los gastos operativos y, en el sector energético, las compras de energía. Sin embargo, en caso de existir faltantes presupuestales en la Superintendencia, la base del tributo podrá incluir los gastos operativos en la proporción necesaria para cubrir tales faltantes. (…) La ampliación de la base gravable de la contribución especial con fundamento en el faltante presupuestal fue

analizada por la Sala, con ocasión de otros procesos de nulidad y nulidad restablecimiento del derecho, contra los actos que fijaron la tarifa de contribución especial por las vigencias fiscales 2015 y 2016. (…) Conforme ha indicado la Sección, la base gravable se conforma de la siguiente manera: (i) Según la regla general: De los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación se excluyen los gastos operativos, compras en bloque y/o a largo plazo, 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2016-00769-01 (25077)

Demandante: Empresas Públicas de MedellínEPM FALLO compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización GN, gas combustible, carbón mineral, ACP, fuel y Oil y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. (ii) conforme a la regla exceptiva, configurado el supuesto de hecho –el faltante presupuestalla ley permite adicionar a esos rubros los gastos operativos en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la superintendencia. La excepción prevista en la norma no faculta a la SSPD para que incluya cualquier costo

o gasto en la base de liquidación de la contribución especial. Respecto de la base gravable de la contribución especial del año 2015, destaca la Sala que mediante sentencia del 26 de septiembre de 2018, se negó la nulidad del artículo 2 de la Resolución de contenido general SSPD-20151300019495 del 15 de julio de 2015, por la inclusión de las cuentas 753001, 753002, 753005, 753006, 753008, 753702, 753703 y 753705 en la base de liquidación del tributo para el año 2015, sin diferenciar al sector al que pertenecían. Con posterioridad, en sentencia del 10 de octubre de 2019, la Sala reconoció los efectos de cosa juzgada de la anterior sentencia, para la vigencia 2015, frente al cargo consistente en la infracción de las normas superiores de las cuentas indicadas en dicha providencia para todos los sectores, es decir electricidad, gas natural, gas natural licuado de petróleo y acueducto, alcantarillado y aseo. Y anuló parcialmente el artículo 2, por incluir algunas cuentas del grupo 75 que, de conformidad con el criterio de la Sección, no son consideradas gastos de funcionamiento. Aunado a que, consideró que las cuentas de grupo 75, que se refieren a “cuentas de servicios personales, generales, arrendamientos, costo de bienes y servicios públicos para la venta, licencia de operación del servicio, consumo de insumos directos, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, materiales y otros costos de operación, costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto, seguros y, órdenes y

contratos por otros servicios”, no encajan dentro de los gastos operativos que expresamente el legislador permitió adicionar ante la existencia de un faltante presupuestal en virtud de lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. (…) [E]stá probado que la demandante pagó en exceso por concepto de la contribución especial determinada por la Superintendencia, por la inclusión en la base gravable de las cuentas del grupo 75, la suma total de $662.552.0000 (que corresponde a $159.520.000 por concepto de alcantarillado y $503.032.000 por acueducto) la cual, debe serle devuelta, en los términos del artículo 187 del CPACA, junto con los intereses moratorios que se causen legalmente, según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 192 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 195

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por falta de prueba de su causación Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen razón por la cual no se condena en esta instancia.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2016-00769-01 (25077)

Demandante: Empresas Públicas de MedellínEPM FALLO FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00769-01(25077)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN - EPM

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda y en su parte resolutiva dispuso1: “Primero: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva

de esta providencia.

Segundo: Sin condena en costas.

(…)”. ANTECEDENTES Por Resolución SSPD No. 20151300019495 del 15 de julio de 2015, la SSPD estableció en 1% la tarifa de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para la vigencia 2015. Con fundamento en la anterior resolución, mediante las Liquidaciones Oficiales nros. SSPD 20155340026726 y 20155340026706 del 24 de julio de 2015, la SSPD fijó la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 correspondiente al año 2015 por concepto de Alcantarillado y Acueducto a cargo de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., por un monto de $555.003.000 y $1.148.522.000, respectivamente. Las mismas resoluciones reconocieron el pago previo de $543.272.000 y $1.181.600.000, para lo cual determinaron un saldo a pagar de $13.731.000 y un saldo a favor de $33.078.000, respectivamente. 1 Folios 425, c. p.1 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2016-00769-01 (25077)

Demandante: Empresas Públicas de MedellínEPM FALLO Mediante las Resoluciones nros. SSPD 201553000032045 del 18 de septiembre de 2015 y SSPD 20155000047905 del 16 de octubre de 2015, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desató los recursos de reposición y apelación, respectivamente, confirmando en su totalidad la liquidación oficial SSPD 20155340026726 del 24 de julio de 2015.

A su vez, la Superintendencia en Resoluciones nros. SSPD-201553000032125 del 18 de septiembre de 2015 y SSPD 20155000047915 del 16 de octubre de 2015, resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Liquidación Oficial SSPD 20155340026706 del 24 de julio de 2015. DEMANDA Pretensiones Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, Empresas Públicas de Medellín -EPMformuló las siguientes pretensiones2: “1.1 Se declare la nulidad parcial de los actos administrativos expedidos por la entidad demandada que a continuación se relacionan: 1.1.1. Liquidación oficial número SSPD No. 20155340026726 del 24 de julio de 2015 de la Contribución Especial correspondiente al año 2015. (Contribución servicio de alcantarillado). Expediente 2015534260100490E. 1.1.2. RESOLUCIÓN N° SSPD-201553000032045 del 18 de septiembre de 2015

Expediente 2015534260100490E por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20155340026726 del 24 de julio de 2015. 1.1.3. RESOLUCIÓN N° SSPD 20155000047905 del 16 de octubre de 2015, Expediente 2015534260100490E por el cual se resuelve el recurso de apelación presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en contra de la Liquidación oficial SSPD No. 20155340026726 del 24 de julio de 2015, correspondiente a la Contribución Especial del año 2015. 1.1.4. Liquidación oficial número SSPD No. 20155340026706 del 24 de julio de 2015 de la Contribución Especial correspondiente al año 2015. (Contribución servicio de acueducto). Expediente 2015534260100097E. 1.1.5. RESOLUCIÓN N° SSPD-201553000032125 del 18 de septiembre de 2015 Expediente 2015534260100490E (sic) por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20155340026706 del 24 de julio de 2015. 1.1.6. RESOLUCIÓN N° SSPD 20155000047915 del 16 de octubre de 2015, Expediente 2015534260100097E, por el cual se resuelve el recurso de apelación presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en contra de

la Liquidación oficial SSPD NO. 20155340026706 del 24 de julio de 2015, correspondiente a la Contribución Especial del año 2015. 1.2. Que como consecuencia de la nulidad parcial de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) el 2 Folios 1 vuelto y 2, c. p. 1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2016-00769-01 (25077)

Demandante: Empresas Públicas de MedellínEPM FALLO reintegro de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial año 2015, correspondiente a los servicios de Acueducto y

Alcantarillado, equivalente a SEISCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL PESOS M/C ($629.474.000.oo), discriminados así: CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS M/C. ($469.954.000.oo) por el mayor valor

cancelado por la contribución especial del servicio de Alcantarillado (sic) del servicio de Acueducto y CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL PESOS M/C. ($159.520.000.oo) por el mayor valor cancelado por la contribución especial del servicio de Alcantarillado, sumas que deberán ser indexadas al momento de proferirse la sentencia. 1.3. Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales causado sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellasy hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 1.4. Que se ORDENE a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.5. Que se ORDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar”. Normas violadas El demandante invocó como normas violadas los artículos 29, 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política; 85 de la ley 142 de 1994, 6712 del Estatuto Tributario, 9, 42, 44, 138 y 237 de la Ley 1437 de 2011. El concepto de la violación se sintetiza así3: Según la demandante, la inclusión de rubros diferentes a gastos de funcionamiento en la determinación de la base gravable de la contribución especial, así como de

gastos que no estuvieran asociados al servicio regulado, excede el marco constitucional y legal establecido para la fijación de la tarifa de dicha contribución. La entidad demandada modificó ilegalmente la base gravable de la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2015, al liquidarla sobre el concepto “gastos de funcionamiento”, sin diferenciarlo de los “gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado”, al cual debe limitarse para liquidar la contribución, según la ley. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vulneró el principio de legalidad al ampliar de manera injustificada la base gravable de la contribución por la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado al incluir cuentas correspondientes a “impuestos, contribuciones y regalías, orden contrato mantenimiento, reparación, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos operacionales, seguros, impuestos, orden contrato por otros”, pese a que el Consejo de Estado ya se ha pronunciado sobre las mismas, excluyéndolas de la base gravable en razón a que no se ajustan a la definición de gastos de funcionamiento. 3 Folios 15 a 30 c. p. 1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicación: 25000-23-37-000-2016-00769-01 (25077)

Demandante: Empresas Públicas de MedellínEPM FALLO Las liquidaciones oficiales adolecen de falsa motivación toda vez que se basan en una valoración para establecer las cuentas que contengan la definición del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin que se encuentre justificada la ampliación de la base gravable. Aunado a la indebida interpretación del precedente jurisprudencial frente a los rubros que son expresamente excluidos de la base gravable y el alcance de la definición de gastos de funcionamiento.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos4: Los actos demandados fueron expedidos en virtud del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permite que la Superintendencia adicione los gastos operativos a los gastos de funcionamiento ante la existencia de un faltante presupuestal de la entidad, con el fin de recuperar los costos de servicios de vigilancia y control. Según el Decreto 2710 de 2017, por el cual se liquidó el presupuesto general de la Nación para el año 2015, la Superintendencia debía recaudar para su funcionamiento la suma de $94.309.800.000. No obstante, el estudio de proyección realizado por la entidad para ese año mostró que el recaudo aproximado sería de $28.971.432.823, equivalente al 31% del valor total del presupuesto aprobado, lo que dio lugar a la

aplicación de la excepción contemplada en el parágrafo 2 del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 para cubrir su faltante presupuestal. Por lo anterior, la adición a la base gravable del año 2015 de los rubros correspondientes a gastos operativos y que se reflejan en la cuenta del grupo 75, se encuentra amparada en la excepción legal mencionada. La actuación de la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios se encuentra enmarcada en la normativa vigente que le confiere las facultades para expedir las liquidaciones oficiales de contribución a las empresas vigiladas, aplicando las normas preexistentes para la estimación de la base gravable ante la existencia de faltantes presupuestales. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas bajo los siguientes argumentos5: El fundamento de los actos de liquidación de la contribución especial por la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado es la Resolución de carácter general nro. SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, por la cual se fijó la tarifa de contribución especial y la base de liquidación en virtud de la excepción del parágrafo 2° del artículo 85 de la ley 142 de 1994, que permite incluir «gastos operativos», como las cuentas del grupo 75, en la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia cuando hay faltantes presupuestales. 4 Folios 279 a 290, c. p. 1 5 Folios 410 a 425, c.p. 1

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2016-00769-01 (25077)

Demandante: Empresas Públicas de MedellínEPM FALLO Conforme con lo anterior, el tribunal consideró que el actuar de la demandada no vulneró el principio de reserva de ley como tampoco se excedió su competencia funcional al adicionar dichos rubros a la base gravable de la contribución pues está debidamente acreditada la existencia del faltante presupuestal.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos6: Adujo que en el proceso de reparación directa 250002337000201700311 tramitado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se aportaron certificaciones del director financiero y el contador de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que acreditan la existencia de excedentes que fueron trasferidos al Fondo Empresarial y los saldos de los títulos de tesorería, lo cual desvirtúa el faltante presupuestal como justificación a la ampliación de la base gravable de la contribución. Solicitó como prueba oficiar a la entidad demandada que certifique las sumas que han sido transferidas al Fondo Empresarial durante los años 2012 a 2015, así como

los saldos en las cuentas de inversiones, con el fin de establecer la existencia del déficit presupuestal en que se fundamentan los actos demandados. Indicó que aun cuando el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 habilite incluir gastos operativos en la base gravable de la contribución, la Superintendencia no puede adicionar dentro de dicha base los rubros relativos a la cuenta 75 – costos de producción. Al efecto, manifestó que el legislador determinó que solo podían incluirse en la base gravable de la contribución, los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio. El desconocimiento al precedente jurisprudencial al incluir rubros que el legislador expresamente no dispuso vulnera el principio de legalidad, e implica un mayor valor liquidado por concepto de contribución que no es procedente y debe ser devuelto a favor de la demandante. Por último, advierte que, el Consejo de Estado7 suspendió de manera provisional la Resolución de carácter general nro. SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, al considerar que la aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, no faculta a la Superintendencia para incluir cualquier costo o gasto en la base gravable de la contribución, porque el legislador expresamente señaló cuales rubros pueden ser incluidos para cubrir el faltante presupuestal, providencia que no fue tenida en cuenta por el tribunal para efectos de proferir la sentencia de primera instancia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6 Folios 434 a 438, c.p.1

7 Auto del 24 de enero de 2019, que resolvió medida cautelar dentro del expediente 11-001-03-27-000-201600016-00 (22394). Posteriormente, mediante sentencia del 10 de octubre de 2019, el Consejo de Estado anuló parcialmente el artículo 2 de la Resolución nro. SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2016-00769-01 (25077)

Demandante: Empresas Públicas de MedellínEPM FALLO La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación8.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda9. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar si las cuentas del grupo 75, del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios, deben ser excluidas de la base gravable de la contribución especial a cargo de la demandante, para el periodo gravable 2015, con fundamento en el

parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Asunto previo La demandante en el recurso de apelación solicitó con fundamento en los artículos 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo y el 327 del Código General del Proceso, se decrete de oficio que la parte demandada certifique las sumas transferidas al Fondo Empresarial, y el saldo de las cuentas de inversiones de los años 2012 a 2015, con el fin de desvirtuar la existencia del faltante presupuestal para el año 2015 y en consecuencia de los actos demandados. Conforme al artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo10, el decreto de pruebas en segunda instancia cuando se trata de apelación de sentencia, solo procede dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso y en los eventos que la misma norma establece de manera taxativa, dentro de los cuales, no encuadra la solicitud presentada en este proceso. 8 Folios 19 a 26, c. p. 2 9 Folios 27 a 29, c.p.2 10 Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán

solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a

través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2016-00769-01 (25077)

Demandante: Empresas Públicas de MedellínEPM FALLO Además, no es pertinente solicitar la prueba de oficio toda vez que en el presente caso no es necesario esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda, como lo prevé el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Por lo anterior, se rechaza la solicitud. Base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios En virtud del artículo 8511 de la Ley 142 de 1994, se estableció la contribución especial a cargo de las entidades las prestadoras de servicios públicos domiciliarios sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que esta presta. La base gravable de la contribución especial está integrada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, a los cuales se detrae los gastos operativos y, en el sector energético, las compras de energía. Sin embargo, en caso de existir faltantes presupuestales en la Superintendencia, la base del tributo podrá incluir los gastos operativos en la proporción necesaria para cubrir tales faltantes. En el presente asunto, la demandante discute que en las resoluciones demandadas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios amplió la base gravable de la contribución especial al incluir otros rubros como servicios generales,

arrendamientos, seguros, honorarios, órdenes y contratos por otros servicios, entre otros, que no constituyen gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación. Por su parte, la Superintendencia señaló que con fundamento en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, amplió la base gravable de la contribución especial a los gastos operativos pues esta se encuentra justificada en el faltante presupuestal de la entidad. 11 “ARTÍCULO 85. CONTRIBUCIONES ESPECIALES. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año confo