CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2016-01018-01(23241)-2018

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS PROFERIDOS EN LA AUDIENCIA INICIAL – Alcance. Una vez sea concedido, se debe remitir al superior para que lo decida de plano / INTERPOSICIÓN Y DECISIÓN DE LOS RECURSOS OBLIGATORIOS – Presupuestos / AUTO INADMISORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y EL CONFIRMATORIO – Alcance. Se deben demandar junto con el acto definitivo y demostrar la ilegalidad de la inadmisión, para que el juez declare la nulidad de la actuación y estudie de fondo el asunto / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Alcance. En los casos en los que no se pueda prescindir del recurso de reconsideración, se debe contar a partir de la notificación del auto que confirma la inadmisión del recurso / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA INTERPORSICIÓN Y DECISIÓN DE LOS RECURSOS OBLIGATORIOS – No configuración. Por cuanto es con el fallo que se debe resolver si procedía o no la inadmisión del recurso de reconsideración y por ende si se agotó la actuación administrativa De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 244 del CPACA, en concordancia con el inciso final del numeral 6 del artículo 180 ib, el recurso de apelación interpuesto contra autos proferidos en audiencia, una vez sea concedido, se remitirá al superior para que lo decida de plano. En los términos del recurso de apelación, corresponde al Despacho resolver si está probada la excepción de inepta

demanda, por falta del requisito de procedibilidad del artículo 161 numeral 2 del CPACA, propuesta por la DIAN, sobre la interposición y decisión del recurso obligatorio, al considerar que la inadmisión del recurso de reconsideración impidió a la administración pronunciarse sobre el asunto de fondo, por lo que no puede tenerse como cumplido el citado requisito de procedibilidad. De conformidad con el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, hace parte de los presupuestos para acudir a la jurisdicción a solicitar el control de legalidad de las decisiones de la Administración de contenido particular, la interposición y decisión de los recursos administrativos obligatorios. El artículo 720 del Estatuto Tributario dispone que contra los actos administrativos proferidos por la autoridad tributaria [liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas, entre otros] procede el recurso de reconsideración, que debe interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto recurrido y cumplir los requisitos señalados en el artículo 722 ib. Presentado el recurso de reconsideración, la Administración verificará si reúne los requisitos legales. Si los cumple, lo admitirá y procederá a decidirlo de fondo. En su defecto, proferirá el auto inadmisorio contra el que procede el recurso de reposición. El último inciso del artículo 728 ib prevé que “Si la providencia confirma el auto que no admite el recurso, la vía gubernativa se agotará en el momento de su notificación”. Sobre esta disposición, en sentencia de 14 de junio de 2007 la Sección precisó que

junto con el acto definitivo deben demandarse el auto inadmisorio del recurso de reconsideración y el confirmatorio de este y demostrar la ilegalidad de la inadmisión, para que el juez de conocimiento declare la nulidad de esta actuación y estudie el fondo del asunto. Así que en los casos en los que no puede prescindirse del recurso de reconsideración debe presentarse la demanda dentro del término de caducidad, contado a partir de la notificación del auto que confirma la inadmisión del recurso de reconsideración. En el presente caso, Chaid Neme Hermanos S.A. solicitó el reconocimiento y devolución de $1.564.977.000, como pago en exceso, en relación con el impuesto sobre la renta y complementarios, año gravable 2004. Mediante Resolución 6282-0787 de 24 de agosto de 2015, la DIAN ordenó la devolución de la suma solicitada. La actora interpuso recurso de reconsideración con el fin de que se reconociera y liquidara, como parte integral del pago en exceso, el valor de la desvalorización monetaria y los intereses corrientes y moratorios. Por Auto 0009 de 12 de noviembre de 2015, la DIAN inadmitió el recurso de reconsideración. La actora interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión con el argumento de que los intereses pedidos operan ope legis. Por Auto 0004 de 4 de diciembre de 2015, la DIAN confirmó el auto inadmisorio. Chaid Neme Hermanos S.A. promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 6282-0787 de 24 de agosto de 2015 y los Autos 0009 de 12 de noviembre y 0004 de 4 de

diciembre de 2015 con el fin de que se declare que tiene derecho al pago de la desvalorización monetaria de la suma pagada en exceso en la declaración de renta y complementarios, vigencia 2004, así como a los intereses corrientes y moratorios generados. La parte demandada considera que al haberse interpuesto el recurso de reconsideración sin cumplir todos los requisitos para su admisión, concretamente exponer las razones de inconformidad, impidió a la Administración que se pronunciara de fondo y, en ese entendido, no se agotó la actuación administrativa, tal como lo exige el artículo 161 [2] del CPACA, motivo por el cual formuló la excepción de inepta demanda. El Despacho precisa que no prospera la excepción de inepta demanda por falta del requisito de procedibilidad de la interposición y decisión de los recursos obligatorios, pues resulta aplicable el artículo 728 del Estatuto Tributario, al igual que el criterio reiterado de la Sección en el sentido de que ante la inadmisión del recurso de reconsideración, lo procedente es demandar el acto definitivo y los actos que inadmitieron el recurso para que, una vez definido si procedía o no la inadmisión, se estudie, si es del caso, el fondo del asunto. En los anteriores términos, se confirma el auto que declaró no probada la excepción de inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 NUMERAL 1 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 INCISO FINAL / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 728 INCISO FINAL / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 722

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la necesidad de demandar junto con el acto definitivo, el auto inadmisorio del recurso de reconsideración y el acto confirmatorio, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 14 de junio de 2007, Exp. 25000-23-27-000-2002-90266-01(14589), C.P. Héctor J. Romero Díaz; reiterada en las sentencias de 25 de marzo de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2004-0013001(16831), C.P. Martha Teresa Briceño; de 15 de julio de 2010, Exp. 76001-23-25000-2003-00496-01(16919), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 10 de febrero de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2007-00191-01(17251), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 27 de marzo de 2014, Exp. 15001-23-31-000-2010-0156001(19713), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 10 de octubre de 2016, Exp.

08001-23-31-000-2011-01252-01(20311), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01018-01(23241)

Actor: CHAID NEME HERMANOS S.A.

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Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO El despacho decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el auto que negó la excepción de inepta demanda por falta del requisito de procedibilidad. Tal decisión fue adoptada en el trámite de la audiencia inicial, realizada el 11 de julio de 2017, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Cuarta, Subsección B. ANTECEDENTES CHAID NEME HERMANOS S.A., por intermedio de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 62820787 de 24 de agosto de 2015, que ordenó devolver la suma de $1.564.977.000 como pago en exceso generado por el impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 20041; (ii) Auto inadmisorio del recurso de reconsideración 0009 del 12 de noviembre de 20152 y (iii) Auto confirmatorio del auto inadmisorio 0004 del 4 de diciembre de 20153. Como restablecimiento del derecho pidió que se declare que tiene derecho al pago de la desvalorización monetaria surgida por el pago en exceso, más los intereses corrientes y moratorios. La demanda se repartió a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca que la admitió y ordenó las notificaciones pertinentes. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN contestó la demanda y propuso como excepción la de “Inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad de que trata el numeral 2 del artículo 161 del C.P.A.C.A.”. A su entender, en este caso el recurso de reconsideración, que es obligatorio, no se 1 Fl. 15 y reverso 2 Fl. 21 y 22 3 Fls. 27-28 3 admitió por no cumplir con los requisitos del artículo 722 del Estatuto Tributario, así que no se agotó la vía gubernativa. En el término de traslado de la excepción propuesta, el apoderado de la parte demandante guardó silencio. Por auto de 26 de enero de 2017, se fijó como fecha para la audiencia inicial el día 11 de julio de 2017, a las 9:40 a.m. Llegado el día y hora señalados, se celebró audiencia inicial4 con la asistencia de los apoderados de las partes demandante y demandada; previo a fijar el litigio, la magistrada ponente negó la excepción propuesta por la DIAN porque la conciliación no era requisito de procedibilidad en este caso. La decisión quedó notificada en estrados. El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación. La magistrada ponente concedió el recurso de apelación. La decisión se notificó en estrados. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló la decisión anterior, con fundamento en lo siguiente5: La parte demandante solicitó una devolución a la administración por pago en

exceso, a lo cual accedió la DIAN. Es decir, que el valor pedido fue devuelto en su totalidad y en forma oportuna por la Administración. Sin embargo, contra la resolución que ordenó la devolución, la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración sin exponer, en su criterio, los motivos de inconformidad, razón por la que se dictó un auto inadmisorio, confirmado con ocasión del recurso de reposición. Así que la administración no pudo pronunciarse de fondo. El artículo 720 del Estatuto Tributario prevé que el recurso de reconsideración es obligatorio y al no cumplir con los requisitos para que la Administración pudiera resolverlo, no puede tenerse por cumplido lo exigido en el numeral 2 del artículo 4 Fls. 130-132 5 Min. 10:01:25-10:03:44 de la audiencia inicial. CD a folio 129 4 161 del CPACA, requisito de procedibilidad para continuar con el trámite de la demanda. OPOSICIÓN AL RECURSO La parte demandante se opuso a la prosperidad del recurso. Sostuvo que se agotó en debida forma la actuación administrativa, pues en este caso los autos que inadmitieron el recurso de reconsideración y su confirmación conforman una decisión definitiva, según el artículo 728 [último inciso] del Estatuto Tributario6. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 244 del CPACA, en concordancia con el inciso final del numeral 6 del artículo 180 ib, el recurso de apelación interpuesto contra autos proferidos en audiencia, una vez sea concedido, se remitirá al superior para que lo decida de plano.

En los términos del recurso de apelación, corresponde al Despacho resolver si está probada la excepción de inepta demanda, por falta del requisito de procedibilidad del artículo 161 numeral 2 del CPACA, propuesta por la DIAN, sobre la interposición y decisión del recurso obligatorio, al considerar que la inadmisión del recurso de reconsideración impidió a la administración pronunciarse sobre el asunto de fondo, por lo que no puede tenerse como cumplido el citado requisito de procedibilidad. De conformidad con el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, hace parte de los presupuestos para acudir a la jurisdicción a solicitar el control de legalidad de las decisiones de la Administración de contenido particular, la interposición y decisión de los recursos administrativos obligatorios. El artículo 720 del Estatuto Tributario dispone que contra los actos administrativos proferidos por la autoridad tributaria [liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas, entre otros] procede el recurso de reconsideración, que debe interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto recurrido y cumplir los requisitos señalados en el artículo 722 ib. 6 Min. 10:03:5010:7:59 de la audiencia inicial. CD a folio 129 5 Presentado el recurso de reconsideración, la Administración verificará si reúne los requisitos legales. Si los cumple, lo admitirá y procederá a decidirlo de fondo. En su defecto, proferirá el auto inadmisorio contra el que procede el recurso de

reposición7. El último inciso del artículo 728 ib prevé que “Si la providencia confirma el auto que no admite el recurso, la vía gubernativa se agotará en el momento de su notificación”. Sobre esta disposición, en sentencia de 14 de junio de 2007 la Sección precisó que junto con el acto definitivo deben demandarse el auto inadmisorio del recurso de reconsideración y el confirmatorio de este y demostrar la ilegalidad de la inadmisión, para que el juez de conocimiento declare la nulidad de esta actuación y estudie el fondo del asunto8. Así que en los casos en los que no puede prescindirse del recurso de reconsideración9 debe presentarse la demanda dentro del término de caducidad, contado a partir de la notificación del auto que confirma la inadmisión del recurso de reconsideración. Caso concreto En el presente caso, Chaid Neme Hermanos S.A. solicitó el reconocimiento y devolución de $1.564.977.000, como pago en exceso, en relación con el impuesto sobre la renta y complementarios, año gravable 2004. Mediante Resolución 6282-0787 de 24 de agosto de 201510, la DIAN ordenó la devolución de la suma solicitada. 7 Arts. 726 y 728 E.T. 8 Exp. 2002-90266-01 [14589], M.P. Héctor J. Romero Díaz, providencia reiterada en las sentencias del 25 de marzo de 2010, Exp. 2004-00130-01 [16831], M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 15 de julio de 2010, Exp. 2003-00496-01 [16919], M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 10 de febrero de 2011, Exp. 2007-0019101 [17251], M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 27 de marzo de 2014, Exp. 2010-01560-01 [19713], C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 10 de octubre de 2016, Exp. 2011-01252-01 [20311], M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Por no tratarse de la liquidación de un tributo, caso en el que según el parágrafo del artículo 720 del ET puede demandarse per saltum siempre que se atienda en debida forma el requerimiento especial. 10 Fl. 15 6 La actora interpuso recurso de reconsideración con el fin de que se reconociera y liquidara, como parte integral del pago en exceso, el valor de la desvalorización monetaria y los intereses corrientes y moratorios11. Por Auto 0009 de 12 de noviembre de 201512, la DIAN inadmitió el recurso de reconsideración. La actora interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión con el argumento de que los intereses pedidos operan ope legis13. Por Auto 0004 de 4 de diciembre de 201514, la DIAN confirmó el auto inadmisorio. Chaid Neme Hermanos S.A. promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 6282-0787 de 24 de agosto de 2015 y los Autos 0009 de 12 de noviembre y 0004 de 4 de diciembre de 2015 con el fin de que se declare que tiene derecho al pago de la desvalorización monetaria de la suma pagada en exceso en la declaración de renta y complementarios, vigencia 2004, así como a los intereses corrientes y moratorios generados.

La parte demandada considera que al haberse interpuesto el recurso de reconsideración sin cumplir todos los requisitos para su admisión, concretamente exponer las razones de inconformidad, impidió a la Administración que se pronunciara de fondo y, en ese entendido, no se agotó la actuación administrativa, tal como lo exige el artículo 161 [2] del CPACA, motivo por el cual formuló la excepción de inepta demanda. El Despacho precisa que no prospera la excepción de inepta demanda por falta del requisito de procedibilidad de la interposición y decisión de los recursos obligatorios, pues resulta aplicable el artículo 728 del Estatuto Tributario, al igual que el criterio reiterado de la Sección en el sentido de que ante la inadmisión del recurso de reconsideración, lo procedente es demandar el acto definitivo y los actos que inadmitieron el recurso para que, una vez definido si procedía o no la inadmisión, se estudie, si es del caso, el fondo del asunto. 11 Fls. 16-20 12 Fls. 21-22 13 Fls. 24-26 14 Fls. 27-28 7 En los anteriores términos, se confirma el auto que declaró no probada la excepción de inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria, R E S U E L V E CONFIRMAR la decisión que negó la excepción de inepta demanda por falta del requisito de procedibilidad, adoptada en el trámite de la audiencia inicial, celebrada el 11 de julio de 2017, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Cuarta, Subsección B, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA

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